GACETA JUDICIAL Sentencia C – SC - 070 de 1936 NEGOCIO SIMULADO/ Concepto. “Negocio simulado es el que tiene aspecto contrario a la realidad, o porque no existe en absoluto o porque es distinto de como aparece. Lo caracteriza una divergencia in​tencional entre la declaración y el querer. Supone el nacimiento simultáneo de dos ac​tos, uno visible y otro invisible.

El privado suprime, adiciona, altera, modifica o desvía los efectos del público, y en el lenguaje de la corte se llama contraestipulación. Puede ser verbal o escrito. La declaración ostensible, deliberadamente inconforme con el concurso real de las voluntades, va dirigida a producir en los demás una falsa figura del convenio. Implica siempre el ánimo de en​gañar; no siempre el de dañar.

Aunque da a la mentira apariencia de verdad, puede ocurrir que no cause detrimento”. SIMULACIÓN/ Puede ser integral o parcial, de fin o de medio/ Grados de la simulación. CONTRAESCRITURAS PRIVADAS/ Efectos contra terceros. “Nótese que el artículo 1766 dice que las contraescrituras privadas o públicas no pro​ducirán efectos "contra terceros", mas no dice que dejarán de producirlos "respecto de terceros".

Y está bien la preposición ad​versativa, porque los terceros tienen dere​cho a invocar el acto secreto o el acto pú​blico. Si están de buena fe, porque no han conocido ni debido conocer la simulación, es para ellos inoponible el acto simulado. Pue​den escoger el partido más conforme con sus intereses. La buena fe les convierte en real una situación aparente creada por el acto público”.

SIMULACIÓN/ Actos aparentes/ Actos ocultos. “De los dos actos, el aparente y el oculto, aquél suele tener la calidad de simple hecho mientras que éste la tiene de negocio jurídico válido o nulo. Porque en el primero la voluntad es en lo general apenas declarada al paso que en el segundo hay concurso real de voluntades. A quien alega la simulación le corresponde desenvolver el acto secreto para que el juez lo analice en su fondo y en su forma y resuelva si es frustráneo total o parcialmente.

Descorrido el acto ostensible queda el secreto, y a éste se subordinan las relaciones jurídicas. Cabal​mente la acción de simulación consiste en que prime el acto privado sobre el público, y la puede ejercitar todo el que tenga algún, interés protegido por la ley: contratantes, causahabientes, acreedores, etc., etc. El código civil autoriza esta labor de desentra​ñamiento, porque da al contrato el carácter de ley para los contratantes y dispone que conocida claramente la intención de éstos debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras.

La lucha del actor consiste en descorrer el velo para que puesto a la luz el contrato escondido se le analice en su fon​do y en su forma, se vea si adolece de algu​na nulidad y se le dé cumplimiento en lo que deba subsistir”. ACCIÓN DE SIMULACIÓN/ Es básicamente una acción de prevalencia de la realidad. REFERENCIA: GACETA JUDICIAL Nº 1914 y 1915 PROCEDENCIA: TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI PETICIONARIO: José María Vivas, Mercedes Lazo de Vi​vas y Joaquín Lazo T. MAGISTRADO PONENTE: MIGUEL MORENO JARAMILLO SIMULACIÓN DE CONTRATOS En términos generales el simulacro de con​vención, cuyos efectos se destruyen o modifi​can ocultamente, no anula el pacto secreto.

Negocio simulado es el que, tiene aspecto contrario a la realidad, o porque no existe en ab​soluto, o porque es distinto de como aparece. Lo caracteriza una divergencia intencional entre, la declaración y el querer. Supone el nacimiento simultáneo de dos actos, uno visible y otro invisible. El privado suprime, adi​ciona, altera, modifica o desvía los efectos del público, y en el lenguaje de la corte, se llama CONTRAESTIPULACION.

Puede ser verbal o escrito. La declaración ostensible, deliberadamente inconforme con el concurso real de las voluntades, va dirigida a producir en los demás una falsa figura del convenio. Implica siempre el ánimo de engañar; no siempre el de dañar. De suyo el acto secreto no es nulo. Una persona capaz, movida por causa justa, puede obligarse ocultamente a otra, desde que su consentimiento no adolez​ca de vicio y recaiga sobre objeto lícito.

Lo que puede hacerse en público puede también efectuarse en privado, aunque el contrato se​creto tenga como envoltura uno ficticio. Cum​plidos los requisitos necesarios a toda decla​ración válida de voluntad, faltaría por inqui​rir si se ha omitido alguno del los que las le​yes prescriben para el valor de ciertos nego​cios en consideración a su naturaleza.

Si tam​bién éstos se han llenado aunque sea prestán​dole el ostensible sus formalidades al oculto, no puede negarse la validez del último. Cuan​do faltan capacidad, o perfecto conocimiento, o causa u objetos lícitos, o las solemnidades a que el acto o contrato verdadero esté su​bordinado según su naturaleza, se afectan lo visible y lo invisible, pero no por el hecho mismo de la simulación sino por la existencia del mismo.

La simulación ofrece cuatro grados: de esencia, de naturaleza, de accidente y de interposición. La simulación MATERIAL, con motivo y fines honestos o no ilícitos, sin ánimo fraudulento, sobre objeto lícito y sin daño de terceros, hecha por persona capaz y con observancia de los requisitos formales, no es causa de nulidad. La simulación MATE​RIAL se diferencia del fraude a la ley, del dolo, del error, de la reserva mental y de los medios desviados.

No hay simulación cuando se modifican, adicionan, alteran o desvían convenciones ANTERIORES realmente celebradas. Tampoco se la debe confundir con los mo​tivos de rescisión por enorme engaño. Corte Suprema de Justicia.-Sala de Casación en lo Civil Bogotá, octubre veinticuatro de mil nove​cientos treinta y seis. CAPITULO I José María Vivas y Mercedes Lazo de Vi​vas, cónyuges entre sí, demandaron en nombre de la sucesión de Samuel Lazo T., de quien es heredera la mencionada señora, a Joaquín Lazo T., Jorge Alberto Vivas L., Teodomiro Calderón Domínguez, José Le​mos, Lisímaco Lemos, Ana María Lemos, Ernesto Holguín y Henry Holguín, para que se hicieran estas declaraciones: Primera.- El contrato de compraventa que se hizo constar en la escritura Nº 206, de 4 de septiembre de 1916, por el cual Samuel Lazo T. dijo vender a Joaquín Lazo T. todo cuanto tenía en la hacienda de " La Josepi​lla ", no es un contrato real y verdadero sino ficticio o simulado, carente de causa real y lícita, a lo que se agrega que ni Samuel tuvo la intención de transmitir el dominio ni Joa​quín la de adquirirlo.

Segunda.- El contrato de compraventa que se hizo constar en la escritura N9 258, de 18 de octubre de 1916, por el cual Joaquín Lazo T. dijo vender a Jorge Alberto Vivas L. todos los derechos que sobre la hacienda de " La Josepilla " había comprado a Samuel Lazo T., adolece de las mismas irregularida​des a que se refiere la declaración anterior.

Tercera.- El contrato de compraventa que se hizo constar en la escritura Nº 37, de 6 de febrero de 1917, contrato en virtud del cual Jorge Alberto Vivas L. dijo vender a Joaquín Lazo T. todos los derechos que so​bre la hacienda de "La Josepilla " había com​prado a éste, adolece de las mismas irregula​ridades a que se refieren las declaraciones anteriores.

Cuarta.- El contrato de compraventa que se hizo constar en la escritura Nº 106, de 8 de febrero de 1918, contrato por medio del cual Joaquín Lazo T. dijo vender a Teodomi​ro Calderón Domínguez todos los derechos que adquirió en la hacienda de "La Josepi​lla" por compra a Jorge Alberto Vivas L., adolece de las mismas irregularidades a que se refieren las declaraciones anteriores y está viciado de dolo.

Quinta.- Son, nulos absolutamente los mencionados contratos. Sexta.- Esos contratos simulados son nu​los y no tienen ni han tenido nunca valor ju​rídico ni existencia legal, ya por ser fingidos y carecer de causa real y lícita, ya por faltar en ellos las solemnidades externas ne​cesarias a su celebración, ya porque no hubo por parte de los supuestos vendedores la intención de vender ni por parte de los su​puestos compradores la intención de comprar, ya porque faltó precio justificativo de tales ventas.

Séptima.- No tienen valor las escrituras en donde constan esos cuatro contratos. Octava.- No ha salido del dominio ni de la posesión de Samuel Lazo T., y actualmen​te pertenece a la masa, hereditaria de su su​cesión, la mitad de la hacienda de " La Jose​pilla", ubicada en jurisdicción de Palmira, fundada en los terrenos indivisos de " Pomar ", " La Burrera " o " Hato de Mora ", "Quesera o Salguera ", e incluyendo la par​te del terreno dividido del globo conocido con el nombre de " Cabuyal", hacienda com​puesta de casas de habitación, de enramadas para trapiche y galpón, plantaciones de caña, potreros de pasto de guinea y pa​rá, dehesas, guaduales, montes y cercas de alambre, lo mismo que de derechos territo​riales en los expresados terrenos comunes de " Pomar", " La Burrera" o " Hato de Mo​ra ", " Quesera o Salguera ".

Novena.- No tiene valor ni efecto la ven​ta hecha por Teodomiro Calderón Domín​guez a José Lemos, constante en escritura Nº 691, de 24 de noviembre de 1919, por re​ferirse a la parte del terreno dividido del " Cabuyal ", que pertenece a la sucesión de Samuel Lazo T. Décima.- No tiene valor la venta hecha por José y Lisímaco Lemos a Ana María Le​mos, según escritura Nº 409, de 27 de agos​to de 1924, en la parte en que se trató de transmitir la porción que en el terreno divi​dido del " Cabuyal " pertenece a la sucesión de Samuel Lazo T. Undécima.- No tiene valor la venta que pretendió hacer Ana María Lemos a Ernes​to Holguín y Henry Holguín, por escritura Nº 463, de 13 de octubre de 1924, en la par​te en que se quiso transmitir la porción del terreno dividido del "Cabuyal", que pertenece a la sucesión de Samuel Lazo T. Duodécima.- Teodomiro Calderón Domín​guez, Ernesto Holguín y Henry Holguín es​tán obligados a entregar a la sucesión de Samuel Lazo T. la mitad de la hacienda de " La Josepilla ", incluyendo la parte del te​rreno del " Cabuyal".

Decimotercera.- Los mismos Calderón Domínguez y Holguines deben restituir a la sucesión de Samuel Lazo T., tanto la mitad de " La Josepilla" como la porción del terre​no del " Cabuyal", completamente libres de todo gravamen y con inclusión de sus acce​sorios, mejoras y anexidades. Decimocuarta.- Calderón Domínguez y los Holguines deben ser condenados como poseedores de mala fe.

Decimoquinta.- Los demandados deben pagar las costas del juicio. CAPITULO II Joaquín Lazo T. propuso en memorial fe​chado el 19 de junio de 1926, demanda de re​convención para que se declarara que la sucesión de Samuel Lazo T. debe pagar al con​trademandante: $ 795.10, valor de honorarios médicos y de medicinas, funerales y entierro, ocasionados por la enfermedad y muerte de Samuel Lazo T.; $10,311.37, valor de créditos contra Sa​muel Lazo T., pagados por el contrademan​dante, juntamente con sus intereses;

Los intereses convencionales estipulados en los pagarés respectivos; y el interés le​gal en los créditos en que no haya habido estipulación de intereses, y Las costas. CAPITULO III Por sentencia fechada el 12 de mayo de 1932, el juzgado 19 del circuito de Palmira falló el juicio en estos términos: Absolvió a los demandados de los cargos de la demanda principal;

Condenó a la sucesión de Samuel Lazo T. a pagar a Joaquín Lazo T. $4.970.19, total de los cargos comprobados, y la absolvió de los restantes; Declaró no probadas las excepciones pe​rentorias propuestas a la demanda de recon​vención. CAPITULO IV Por sentencia fechada el 9 de abril de 1934, el Tribunal de Cali resolvió lo siguiente: Declaró nulos de nulidad absoluta, por fal​ta de causa real y lícita, los contratos de compraventa contenidos en las escrituras números 206 de 4 de septiembre de 1916, 258 de 18 de octubre del mismo año, y 37 de 6 de febrero de 1917, otorgadas en la notaría 1ª de Palmira;

Se negó a declarar la nulidad de las suso​dichas escrituras públicas; Se negó a decretar la restitución del in​mueble sobre que versan los contratos men​cionados, porque lo poseen terceras perso​nas de buena fe; Absolvió a la sucesión de todos los cargos que le fueron formulados en la contrade​manda; Absolvió a Calderón Domínguez, a los tres Lemos y a los dos Holguines de los cargos que se les hicieron, y Declaró no probadas las excepciones pe​rentorias propuestas por los demandados.

CAPITULO V Los demandantes, Vivas y Lazo de Vivas, y el demandado, Joaquín Lazo T., interpu​sieron recurso de casación contra la senten​cia del tribunal. CAPITULO VI El apoderado de Joaquín Lazo T. alegó estas causales: a).-Dice que hay error de derecho en dar por probada la confesión extrajudicial de Samuel Lazo T. con las declaraciones de Hipólito Falla y Arcesio Cabal, porque no coincidiendo estos testigos en las circunstancias de tiempo, sus declaraciones no hacen plena prueba atendido el artículo 697 del código judicial.

Por regla general la confesión extrajudicial no es prueba completa, sino únicamente indico o fuente de presunción, y en todo caso debe estar plenamente probada. No puede acreditarse por otra presunción cual es la de que se deduce del dicho de un solo testigo, o de varios que no coinciden en la circunstancias de tiempo (C.J. arts. 608, 666 y 696). b).-Dice que hay error de hecho evidente en tomar lo aseverado por los testigos Banderas y Romero, quienes con algunas discrepancias aseveran que Joaquín Lazo T. ha manejado y usufructuado la Hacienda “La Josepilla” como indicio de simulación del contrato de venta celebrado entre los hermanos Lazos, comoquiera que si algo probara ese hecho, de suyo equívoco entre condominios, sería cabalmente lo contrario de la pretendida simulación, puesto que el comprador entró en la administración y disfrute de lo comprado.

A esto cabe agregar que aún en vida del vendedor realizó el comprador actos de dueño, tales como la hipoteca que constituyó a favor de Jesús Lourido por la cantidad de $15,000.00. c).- Analizando el apoderado de Joaquín Lazo T. las declaraciones de Julio Pizarro, Jesús Lourido y Temístocles Rengifo V., hace estas observaciones: El dicho de Pizarro no probaría simulación, sino lesión en la venta a causa de lo reducido del precio.

Es de observar que este testigo, en la contestación que como apoderado de los Holguines dio a la demanda principal, dijo que el contrato constante en la escritura Nº 206 de 4 de septiembre de 1916, es perfectamente cierto y reúne todos los caracteres de la compraventa, y agregó que en el término probatorio quedaría compro​bado que Joaquín Lazo T., tal vez por un sentimiento de fraternidad, pagó a su her​mano Samuel el doble del precio de venta estipulado.

El concepto de Lourido se destruye por sí mismo, porque si Joaquín Lazo T. pudo ha​cer las operaciones de crédito a que se refie​re el testigo, bien se ve por ellas que la in​capacidad en que al decir del testigo se ha​llaba Lazo T. para pagar de contado el pre​cio de la compraventa, es completamente imaginaria. Agrégase a ello que cuando se realizó el negocio entre los dos hermanos, el comprador era ya propietario territorial por la donación que les había hecho su pa​dre, de la totalidad de " La Josepilla".

La declaración de Rengifo V. versa sobre instrucciones que le dio don Joaquín para que ofreciera a Mercedes Lazo de Vivas, en pago de sus derechos, el potrero denomina​do " Quesera ", y sobre palabras que le oyó al mismo Lazo T. sobre los motivos y finalidades de la compraventa celebrada entre los dos hermanos. Todos los tres testigos, anota el apodera​do de Joaquín, conceptúan que el contrato fue simulado, pero fundamentan esta infe​rencia en motivos distintos.

En realidad declaran sobre hechos diferentes. Y como los indicios no pueden probarse por otros indicios, o por simples presunciones, hay error de derecho en estimarlos como prue​ba de tales hechos, ya se tomen aisladamen​te o en su conjunto (C. J. arts. 666 y 696). ch).-Dice que se comete error de dere​cho en estimar la declaración de Rengifo V., en cuanto a instrucciones confidenciales que recibiera, y ello porque la ley no quie​re se haga declarar al abogado acerca de las instrucciones que reciba de sus clientes (art. 674 del C. J.). d).-Dice que del certificado expedido por el personero municipal de Palmira na​da puede inferirse contra la efectividad del contrato, y el tribunal incurre en error de hecho evidente al estimarlo como prueba a ese respecto. e).-Dice que si se consulta no el tenor literal del acto sino lo que es sustancial en la compraventa, puede muy bien sostener​se que en el presente caso las partes regu​laron el precio, estimando en $ 8.000.00 el monto de las erogaciones que el comprador debía hacer por cuenta del vendedor.

Del hecho de que no se pagara el precio al con​tado, no se deduce que no lo hubiese o que no se pagara. Semejante deducción implica un error de hecho manifiesto en la estimación de lo declarado por Lazo T. al absol​ver posiciones en segunda instancia, y a la vez un error de derecho en la interpretación o aplicación de la cláusula 7ª de la escritu​ra de venta N° 206 de 4 de septiembre de 1916, error que consiste en estar más a lo literal de las palabras que a la intención de los contratantes, con lo cual se violó el ar​tículo 1618 del código civil. f).-Dice que en el caso de la litis no es​tá demostrada la falta de causa en el contra​to, y al declararse en la sentencia la nulidad por falta de causa real y lícita, fueron vio​lados, por indebida aplicación, los artículos 1502 y 1524 del código civil.

CAPITULO VII El apoderado de los cónyuges Vivas y Lazo de Vivas alegó estas causales: g).-Errores evidentes de hecho y de de​recho, que llevaron al tribunal a no decla​rar la nulidad absoluta del contrato de compraventa a que se refiere la escritura Nº 106, de 8 de febrero de 1918, otorgada en la notaría 1ª de Cali, por medio de la cual Joaquín Lazo T. dijo vender a Teodomiro Calderón Domínguez; errores de hecho y de derecho que llevaron al fallador a vio​lar los artículos 697, ley 105 de 1931 y 607 del C. J., según los cuales dos testigos hábi​les que concuerdan en el hecho y en sus circunstancias de modo, tiempo y lugar, for​man plena prueba; los artículos 556 y 562 C. J., 604, 606 y 608, ley 105 de 1931, sobre la fuerza probatoria de la confesión judi​cial y extrajudicial; el artículo 1759 del C. C.; los artículos 662 y 665, ley 105 de 1931 y 590 del C. J., según los cuales cuando en número plural se hallen comprobados en el juicio indicios, graves, precisos y conexos entre sí forman plena prueba".

Funda este cargo en que el tribunal no tuvo en cuenta las declaraciones de los tes​tigos Romeros, Banderas y Madriñán; ni la certificación expedida por el tesorero muni​cipal de Palmira; ni las declaraciones de Rengifo V. y Jesús Lourido; ni el indicio resultante de la actitud de Lazo T. cuando fue demandada la rescisión de los contratos; ni la contestación dada por Calderón Domín​guez al absolver la posición tercera.

Dice que también incurrió en error de de​recho en la estimación de las declaraciones de Tenorio, Bryón, Fidalgo H., Madriñán, Sabala Lince y Lourido, con las cuales se demuestra que Calderón Domínguez carecía de medios pecuniarios para hacer la compra. Este indicio, agrega, "se halla corro​borado por la escritura Nº 223 de 22 de mayo de 1919, otorgada en la notaría 1ª de Cali, según la cual el doctor Calderón Domínguez y don Joaquín Lazo T. se constitu​yen deudores de don Jesús Lourido por la suma de $ 7.385.00, en cuya apreciación el tribunal incurrió en un nuevo error eviden​te de hecho, por no haberla tenido en cuen​ta". h).-Error evidente de hecho al dar el tribunal carácter de acción de nulidad a la acción reivindicatoria ejercitada en las peticiones 8ª, 9ª, 10ª, 11ª, 12ª y 13ª del libelo, con violación, a consecuencia de ese error, y también directamente, por no haberlos apli​cado al caso, de los artículos 740, 752 y 946 del código civil.

En este segundo cargo acusa la senten​cia en cuanto no hizo las declaraciones que contemplan los puntos 9°, 10° y 11º de la demanda. i)-Error evidente de hecho al no tener en cuenta la nota de registro de la deman​da y considerar a los señores Lemos y Hol​guín como poseedores de buena fe, con lo cual violó el tribunal por consecuencia de ese error y también directamente los ar​tículos 768 y 2637 del código civil. j).-Dice que en las peticiones 8ª a 13ª de la demanda se ejercitó una acción reivindi​catoria sobre la mitad de la finca " La Josepilla" contra Calderón Domínguez, los Le​mos y los Holguines; que en la parte moti​va de la sentencia no se dice una palabra acerca de esta acción; que el tribunal se abstuvo de fallar sobre ella, por lo cual el fallo es incongruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes; que en los numerales 3º y 7° de la sentencia absolvió a los demandados, pero por un concepto distinto: en cuanto el tribunal con​sideró erradamente que las acciones ejerci​tadas en las peticiones 9ª, 10ª y 11ª eran de nulidad por simulación. k).-Agrega que por no haber en la sentencia una sola palabra referente a la acción reivindicatoria, el sentenciador dejó de fa​llar lo que sí fue objeto de la controversia, y que los demandantes no han sostenido que carezcan de causa los contratos celebrados por los Lemos y los Holguines y por eso mal podían llevar al juicio ninguna prueba en​derezada a ese fin.

CAPITULO VIII La sentencia absuelve a la sucesión de Samuel Lazo T. de todos los cargos formu​lados en la demanda de reconvención. El apoderado de Joaquín Lazo T. acusa en esta parte la sentencia por violación de dis​posiciones legales sustantivas, y se funda para ello en estos motivos: l).-Dice que reconocida Mercedes Lazo de Vivas como heredera de Samuel Lazo T., debe ella responder de las obligaciones con​traídas por el causante, sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a los de​más herederos que hayan aceptado; que esa responsabilidad no está subordinada por principio legal alguno al procedimiento del juicio de sucesión, como erróneamente lo en​tiende el tribunal, y que es la vía judicial ordinaria, o la ejecutiva, según el caso, la in​dicada para que los acreedores del de cujus hagan efectivas sus acreencias. m).-Dice que la sentencia absuelve a la sucesión de Samuel Lazo T. de los cargos de la contrademanda, porque para el tribu​nal la prueba de esos créditos sería su in​clusión en el inventario.

Error que entraña el desconocimiento de tales acreencias, co​moquiera que absuelta la sucesión, mal po​dría el contrademandante exigir dicha in​clusión. n).-Dice que la sentencia viola princi​pios fundamentales en materia de sucesión y particularmente el artículo 1155 del C. C. ñ).-Dice que respecto del crédito a fa​vor de Angelino Montoya, suscrito por los dos hermanos Lazos como deudores solida​rios, y que lleva al respaldo la nota en que el acreedor declara habérsele pagado por Joaquín, son erradas las consideraciones para no estimar ese documento, sea que los Lazos se hubiesen obligado ambos como deu​dores principales, como lo expresa el paga​ré, o que uno de ellos, Samuel, fuese deudor principal, y Joaquín su fiador solidario, co​mo lo declara el acreedor.

En este concepto la sentencia infringe directamente los ar​tículos 1668, ordinal 3º, y 2395 del C. C. CAPITULO IX Hasta el año de 1935 vio la corte en la si​mulación una causa de nulidad absoluta, y dijo que al contrato aparente le faltan dos requisitos indispensables para valer como negocio jurídico: consentimiento y causa. Pero desde el 27 de julio de dicho año, por sentencia publicada en el Nº 1899 de GACE​TA JUDICIAL, cambió de rumbo afirmando que en términos generales el simulacro de convención, cuyos efectos se destruyen o modifican ocultamente, no anula el pacto secreto.

La corte persevera en esta nueva doctrina y la ha ampliado en sentencias de 29 de agosto y 30 de septiembre últimos. Como a la luz de tan reciente jurisprudencia serán vistas las causales alegadas por ambos recurrentes, importa recordar sus bases en breve estudio preliminar, pues de no recordarlas pudiera resultar ilógico el presente fallo de casación. Negocio simulado es el que tiene aspecto contrario a la realidad, o porque no existe en absoluto o porque es distinto de como aparece.

Lo caracteriza una divergencia in​tencional entre la declaración y el querer. Supone el nacimiento simultáneo de dos ac​tos, uno visible y otro invisible. El privado suprime, adiciona, altera, modifica o desvía los efectos del público, y en el lenguaje de la corte se llama contraestipulación. Puede ser verbal o escrito. La declaración osten​sible, deliberadamente inconforme con el concurso real de las voluntades, va dirigida a producir en los demás una falsa figura del convenio.

Implica siempre el ánimo de en​gañar; no siempre el de dañar. Aunque da a la mentira apariencia de verdad, puede ocurrir que no cause detrimento. De suyo el acto secreto no es nulo. Una persona capaz, movida por causa justa, pue​de obligarse ocultamente a otra, desde que su consentimiento no adolezca de vicio y re​caiga sobre objeto lícito.

Lo que puede ha​cerse en público también puede efectuarse en privado, aunque el contrato secreto ten​ga como envoltura uno ficticio. Cumplidos los requisitos necesarios a toda declaración valida de voluntad, faltaría por inquirir si se ha omitido alguno de los que las leyes prescriben para el valor de ciertos negocios en consideración a su naturaleza.

Si tam​bién éstos se han llenado aunque sea prestándole el ostensible sus formalidades al ocul​to, no puede negarse la validez del último. Cuando faltan capacidad o perfecto consentimiento, o causa u objeto lícitos, o las solemnidades a que el acto o contrato verdadero esté subordinado según su naturaleza, se afectan lo visible y lo invisible, pe​ro no por el hecho mismo de la simulación sino por la existencia del vicio.

La simulación -que puede ser integral o parcial, de fin o de medio- ofrece cuatro grados: De esencia, cuando el acto oculto destru​ye los efectos del ostensible o los trueca en los de otro contrato diferente. De naturaleza, cuando el acto oculto su​prime o modifica cosas subentendidas en el ostensible. De accidente, cuando el acto oculto elimi​na del ostensible cosas que a éste se le agre​garon por medio de cláusulas especiales, o cuando el privado agrega al público cláusu​las accidentales o meramente enunciativas.

De interposición, cuando el acto oculto cambia una persona por otra, debido a que en el ostensible figuró la substituida como testaferro. Dentro de estos cuatro grados caben mul​titud de ejemplos: 1º.-Se supone celebrado un contrato que no existe en realidad (digo venderte mi ca​sa y tú comprármela; pero ni tengo ánimo de enajenar ni tú de adquirir; convenimos privadamente en que ni me pagas el precio, ni me lo quedas debiendo, ni te consideras dueño de mi casa; por todo lo cual estás obligado a hacerme escritura de venta cuan​do yo te lo pida). 2º.-Se aparenta un contrato de natura​leza distinta a la del verdadero (digo vender​te mi casa y tú comprármela; tengo el áni​mo de enajenarla y tú el de adquirirla; pe​ro te hago la tradición a título gratuito; he querido donártela). 3º.-Se fingen cláusulas inexistentes (te vendo mi casa con pacto de retroventa; pe​ro quedo sin derecho a recobrarla). 4º.-Se ocultan cláusulas convenidas (te vendo mi casa, pura y simplemente, pero la venta quedará resuelta si en el transcurso de este año algún tercero mejora la com​pra). 5º.-Se desvirtúa una cláusula expresa (te vendo mi casa con pacto de retroventa; pero me reservo el derecho de recobrarla dentro del tiempo estipulado, sin reembol​sarte el precio). 6º.-Se hace intervenir a una persona co​mo simple testaferro (Pedro, te dono mi ca​sa para que tú la dones luego a Juan.) 7º.-Se cambia la fecha del contrato (retrasemos, Juan, la fecha de esta convención, para que no quede afectada por la retroac​tividad de la declaración de mi quiebra). 8º.-Se calla un modo (te vendo, Pedro, mi casa en un bajo precio; yo tengo el ánimo de enajenarla y tú el de adquirirla; la tendrás por tuya; pero tu adquisición benefi​ciosa no ascenderá sino a la mitad del in​mueble; cuando yo haya fallecido, le harás escritura de la otra mitad a nuestro herma​no Juan, de quien no recibirás precio algu​no por tal enajenación).

Las anteriores normas bastan para de​mostrar que la simulación material, -con motivo y fines honestos o no ilícitos (sean plausibles o indiferentes), sin ánimo frau​dulento, sobre objeto lícito y sin daño de terceros, hecha por persona capaz y con ob​servancia de los requisitos formales-, no es causa de nulidad. Y los ejemplos anteriores son suficientes para diferenciar la simulación material del fraude a la ley, del dolo, del error, de la reserva mental y de los medios desviados, así como para comprender que no hay simula​ción cuando se modifican, adicionan, alteran o desvían convenciones anteriores realmente celebradas.

Tampoco se la debe confundir con los motivos de rescisión por enorme engaño. Que la convención secreta sea válida en​tre las partes, resulta del artículo 1766 del código civil. Este precepto niega todo valor contra terceros a las escrituras privadas he​chas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pública y se lo niega también a las contraescrituras públicas cuan​do no se ha tomado razón de su contenido al margen de la matriz cuyas disposiciones se alteran y de la copia en cuya virtud han obrado los terceros.

Todo lo cual significa, en sana lógica, que entre quienes contratan y contra quienes contratan valen tales escrituras privadas y tales contraescrituras públicas. También han de valer las contra​estipulaciones verbales, establecida su existencia conforme a los principios de prueba de que se hablará luego. Nótese que el artículo 1766 dice que las contraescrituras privadas o públicas no pro​ducirán efectos " contra terceros", mas no dice que dejarán de producirlos " respecto de terceros".

Y está bien la preposición ad​versativa, porque los terceros tienen dere​cho a invocar el acto secreto o el acto pú​blico. Si están de buena fe, porque no han conocido ni debido conocer la simulación, es para ellos inoponible el acto simulado. Pue​den escoger el partido más conforme con sus intereses. La buena fe les convierte en real una situación aparente creada por el acto público.

Estas conclusiones, naturalmente desprendidas del artículo 1766, contribuyen a demostrar cómo se concilian tal artículo y el 1748. Si la nulidad judicialmente pronunciada da acción reivindicatoria contra terceros poseedores, sin perjuicio de las excepciones legales, la simulación judicialmen​te pronunciada no da acción contra terceros poseedores de buena fe que confiaron en la realidad del acto ostensible.

De los dos actos, el aparente y el oculto, aquél suele tener la calidad de simple hecho mientras que éste la tiene de negocio jurídico válido o nulo. Porque en el primero la voluntad es en lo general apenas declarada al paso que en el segundo hay concurso real de voluntades. A quien alega la simulación le corresponde desenvolver el acto secreto para que el juez lo analice en su fondo y en su forma y resuelva si es frustráneo total o parcialmente.

Descorrido el acto ostensible queda el secreto, y a éste se subordinan las relaciones jurídicas. Cabal​mente la acción de simulación consiste en que prime el acto privado sobre el público, y la puede ejercitar todo el que tenga algún, interés protegido por la ley: contratantes, causahabientes, acreedores, etc., etc. El código civil autoriza esta labor de desentra​ñamiento, porque da al contrato el carácter de ley para los contratantes y dispone que conocida claramente la intención de éstos debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras.

La lucha del actor consiste en descorrer el velo para que puesto a la luz el contrato escondido se le analice en su fon​do y en su forma, se vea si adolece de algu​na nulidad y se le dé cumplimiento en lo que deba subsistir. La acción es simplemente de prevalencia, a menos que, como se ha visto en algunos de los ejemplos (3º, 5º, 8º), para hacer efectivo el pacto secreto se necesite que sobre​viva una parte del público, caso en el cual subsistirán el secreto en cuanto sea válido y el público en cuanto deba subsistir como base del secreto.

Generalmente las partes individualizan y puntualizan el acto ostensible pero no el oculto. Para conocer éste se apela a confesiones, indicios, principios de prueba por es​crito, etc., etc. Si el público debió ser escri​to, porque su cuantía excediera del mínimo legal ($ 500.00), las partes no pueden esta​blecer el privado, salvo las excepciones a las restricciones de la prueba testimonial, sino con prueba escrita o de igual categoría que la escrita, o valiéndose de los medios previs​tos por la ley 153 de 1887.

Los terceros sí pueden echar mano de todos los medios probatorios a que haya lugar. CAPITULO X La corte estudia las causales alegadas por el apoderado de Joaquín Lazo T., como que​daron resumidas en el capítulo VI del pre​sente fallo. Fueron acusados de nulidad los contratos de compraventa contenidos en las escritu​ras Nos. 206, 258, 37, 106, 691, 409 y 463.

El tribunal únicamente declaró la nulidad de los contratos a que se refieren las escri​turas Nos. 206, 258 y 37. El apoderado de Joaquín Lazo T. concreta en este punto su recurso a acusar de con​traria a preceptos legales, por errores de hecho y de derecho en la apreciación de pruebas, aquella parte del fallo en que se declara nulo el contrato contenido en la es​critura Nº 206, y prescinde de acusar la parte sobre anulación de los contratos a que se refieren las escrituras Nos. 258 y 37, porque considera que admitida la validez del primero carece de interés obtener el reco​nocimiento de que también valen los dos si​guientes.

Por tanto, van a ser estudiadas las prue​bas en que se apoyó el tribunal para decla​rar nulo el contrato de compraventa que se hizo constar en la escritura Nº 206. El tribunal tuvo en cuenta: 1º.-Las palabras sobre simulación pro​nunciadas por Samuel Lazo T., de que dan cuenta los testigos Falla y Cabal, palabras que el tribunal califica de confesión extra​judicial. 2º.-Las circunstancias de que Joaquín Lazo T. ha manejado y usufructuado la ha​cienda de "La Josepilla" por su propia cuen​ta y sin intervención de otra persona, cir​cunstancias comprobadas con los testimo​nios de Banderas y los dos Romeros. 3º.-El concepto de ser simulada la convención, emitido por el declarante Pizarro. 4º.-El mismo concepto, dado por el de​clarante Lourido. 5º.-Los antecedentes relatados por el testigo Rengifo V., quien dice haber recibido ciertas instrucciones y haber escuchado ciertas palabras, que en su sentir demues​tran la simulación del contrato. 6º.-Una certificación expedida por el te​sorero de Palmira, en donde consta que a partir de 1918 ha figurado el nombre de Joaquín Lazo T. como propietario de " La Josepilla ", y que es este señor quien se ha en​tendido para el pago del impuesto predial sobre esa finca. 7º.-La respuesta dada por Joaquín La​zo T. a la tercera de las peticiones que le for​mularon los actores, de la cual aparece que él no pagó el precio del contrato ni antes del otorgamiento de la escritura de venta ni en el acto de ser ésta otorgada. 8º.-La demanda de reconvención, de la cual deduce el tribunal que Joaquín Lazo T. no considera real la compraventa de que se está hablando.

Se procede al análisis de los anteriores elementos probatorios: Hipólito Fa1la depone a foja 50 del cuaderno Nº 4, haber oído pronunciar estas pa​labras a Samuel Lazo T., en momentos en que no había otra persona que lo escuchara: “ A causa del mal estado de mi salud, he re​suelto arreglar mis cosas y a este fin ya le otorgue escritura de venta ficticia o simula​da a mi hermano Joaquín de la parte que me pertenece en "La Josepilla"; bien entendido que Joaquín está en la obligación de otorgarle escritura a mi hermana Merce​des de la parte que en la misma propiedad de "La Josepilla" corresponde a Mercedes".

Samuel dijo al testigo que le comunicada todo esto porque deseaba que lo supieran algunos amigos de confianza. Arcesio Cabal atestigua a foja 51 del cuaderno Nº 4, que Samuel Lazo le dijo había hecho venta simulada a su hermano Joaquín de la parte que a aquél le correspondía en " La JosepilIa ", quedando éste obligado a hacerle escritura a su hermana Mercedes de la mitad de lo que le había traspasado, y que le hacía esta revelación al testigo " por lo que el tiempo ofreciera ”, según sus pala​bras textuales.

Estima el tribunal que con las asevera​ciones de Falla y Cabal se establece una confesión extrajudicial de Samuel Lazo T. No lo cree así la corte. La confesión, judi​cial o extrajudicial, es la manifestación que una parte hace de ser cierto el hecho que le perjudica afirmado por la otra, según define el artículo 604 del código judicial, si​guiendo en líneas generales lo que sobre es​te medio de prueba exponen los doctrinan​tes.

Se dice que una parte confiesa cuando da testimonio contra sí de la verdad de un hecho jurídico que la otra parte alega como fundamento de su demanda o de su excep​ción. De estos principios se infiere que la confesión debe provenir de una parte y de una parte a quien su dicho perjudique. Aho​ra bien, Samuel Lazo T. no es parte contra​ria a la actora.

El litigio se ha trabado entre Joaquín y Mercedes, heredera de Sa​muel. El dicho de éste, suponiéndolo proba​do, le sería favorable y no constituiría una confesión extrajudicial. Como las declara​ciones sobre palabras no forman jamás pruebas sobre los hechos, pero sí sobre las palabras, conforme al artículo 699 del códi​go judicial, las atribuidas a Samuel serían indicios si a un mismo tiempo las hubieran escuchado varios testigos.

Pero como Falla y Cabal se refieren a dos momentos distin​tos, el testimonio de cada uno apenas forma una presunción, de acuerdo con el artículo 696 del código judicial. Y con estas dos pre​sunciones no se puede establecer el hecho constitutivo del indicio, porque ese hecho debería estar probado plenamente, según lo manda el artículo 666 del código varias ve​ces citado.

Más todavía: la simulación mo​dal, como aparece trazada en las palabras atribuidas al tradente, lejos de implicar fal​ta de animus disponendi, supone tal animus, puesto que en ellas se expresa la voluntad de enajenar para que el adquirente conserve una parte de lo que se le trasmite y traspase otra parte a tercera persona. Si acaso éste fue el contrato oculto, su prevalencia exigi​ría que subsistiera el ostensible en cuanto fuese necesario para sustentar el secreto.

No habría, pues, enajenación simulada, sino real, aunque lo contrario dijera el vendedor. En consecuencia, deben descartarse, como confesión y como indicio, las palabras que Falla y Cabal atribuyen a Samuel. Bernabé -Romero declara a foja 13 vuelta del cuaderno Nº 4 que Joaquín Lazo T. ha administrado, manejado y usufructuado co​mo cosa propia la hacienda de " La Josepi​lla ", por un espacio de tiempo mayor de diez años, sin interrupción alguna y sin inter​vención de otras personas.

Isaías Banderas manifiesta a foja 14 del cuaderno Nº 4, que hace más de diez años administra Joaquín Lazo T. la hacienda de "La JosepilIa", pero que no sabe si habrá re​cibido personalmente todos sus productos. Efraín Romero explica a foja 14 vuelta del cuaderno Nº 4, que quien ha manejado, administrado y usufructuado íntegramente hace más de diez años, sin intervención de otros, la hacienda de " La JosepilIa", es Joa​quín Lazo T., aunque ignora si éste habrá recibido los productos de la mencionada ha​cienda.

El tribunal cita los testimonios de los dos Romeros y de Banderas, como dando a en​tender que establecen algún indicio de simu​lación. Y efectivamente lo establecen. Es cierto que prueban todo lo contrario de la simulación si se les refiere directamente al contrato Nº 206, celebrado entre Joaquín como comprador y Samue1 como vendedor; pero si se les toma teniendo en cuenta que los testigos aluden a un período en que Joa​quín había vendido a Vivas L., éste otra vez a Joaquín, éste a Calderón Domínguez, éste a José Lemos, éste a Ana María Lemos y és​ta a los Holguines, se sigue el indicio de la capacidad moral para simular, a que el fallador debió de dar importancia. Se acepta como indicio este hecho.

Julio Pizarro declara a foja 32 del cuader​no Nº 4, que le consta por propia y directa percepción y por el conocimiento personal y directo que tiene del asunto, que el con​trato contenido en la escritura número 206 fue simulado, ya que ni Joaquín pagó ni Sa​muel recibió suma alguna como precio, y que en su concepto da en los ojos la simulación ante lo ínfimo de la cantidad que se hizo fi​gurar en la escritura,, $ 8.000.00 cuando en concepto del testigo, conocedor de la finca, el valor de ésta en esa época era de $ 100.000.00.

La manifestación que el testigo hace, de constarle directa y personalmente ser simu​lado el contrato, no constituye prueba algu​na, directa ni indirecta, personal ni real. Su apreciación sobre la vileza del precio no alcanza a un indicio, porque depone como testigo y no como perito. Y ya se observó que la acción rescisoria por enorme engaño es distinta de la de simulación. El tribunal ha debido prescindir del tes​timonio de Pizarro.

Jesús Lourido declara a foja 32 vuelta del cuaderno Nº 4, que por el conocimiento directo y personal que tuvo de la situación pecuniaria de Joaquín Lazo T., afirma que éste estaba incapacitado para pagar al con​tado a Samuel Lazo T. $ 8.000.00 como pre​cio de la mitad de " La Josepilla ", por lo cual considera que el contrato fue simulado o de confianza.

El testigo cita los antecedentes de haber intervenido en el contrato sobre mutuo que Joaquín celebró en 1917 como medio de obtener $ 15.000.00, Y la confesión que le hizo Joaquín de ser deudor de plazo vencido de la casa de Giraldo & Garcés B., por una fuerte cantidad de dinero, que pagó con parte de lo que recibió en mutuo del de​clarante.

Alude a otros antecedentes pero no dice en qué consisten. El tribunal tenía derecho, según el artícu​lo 696 del código de procedimiento, para dar a la declaración de Lourido el valor de una presunción. El objeto de esta presunción no es la simulación misma sino el hecho que el testigo señala como indicativo de la ficción: mal estado pecuniario de Joaquín. Y este he​cho indicador debe probarse plenamente, conforme al artículo 666 del mismo código, lo cual no ha ocurrido aquí porque por muy grande que sea el valor que se le reconozca al dicho Lourido, no alcanza a ser plena prueba.

No puede la corte aceptar como probado el hecho indicador señalado por Lourido, de donde el tribunal sacó un indicio de simu​lación. Temístocles Rengifo V. declara, en certi​ficación jurada corriente al folio 72 del cua​derno Nº 4, que Joaquín Lazo T. comisionó al testigo para arreglar con el apoderado de los demandantes las diferencias originadas por la muerte de Samuel Lazo T., quien ven​dió a su hermano Joaquín sus derechos en la hacienda de "La Josepil1a" y en los indi​visos de Pomar, Burrera, Quesera y Salgue​ra, y como los demandantes estimaron que tal venta era de confianza, reclamaron del comprador el derecho que a Mercedes le co​rrespondía como heredera en los bienes ven​didos, pretensión que no rechazó Joaquín, y comisionó al testigo para que arreglara el asunto dándole instrucciones precisas por carta fechada en mayo de 1917; que en esas instrucciones lo facultaba para ofrecer a Mercedes, en pago de sus derechos, el po​trero denominado Quesera, oferta que no fue aceptada por el apoderado de los deman​dantes; que en su concepto la venta no fue real, pues de otro modo el comprador no habría tratado de pagarle a su hermana Mercedes el derecho que le reclamó, y por​que le oyó decir al comprador que Samuel le había vendido sus bienes para que paga​ra sus deudas, y el resto se lo dividiera con su hermana Mercedes Lazo de Vivas, pues él, Samuel, no quería que ninguna otra per​sona tuviera parte en su herencia; que por lo expuesto cree que en el contrato no hubo pago del precio; y que el testigo intervino como apoderado de Teodomiro Calde​rón D. en la compraventa consignada en la escritura Nº 106, que no se hizo al contado y que respecto de este contrato, sabe, porque después de firmado se lo refirió así Joa​quín, que es de confianza y que éste lo ce​lebró para evitarse un pleito.

Si los hechos sobre que versa la declara​ción de Rengifo V. estuvieran comprobados, constituirían otros tantos indicios. Pero sobre la existencia de ellos no hay más prue​ba que la deposición del testigo, cuyo valor cuando más alcanza una grave presunción, no suficiente para establecer los hechos en que descansarían los indicios, conforme a preceptos judiciales ya citados.

No pueden aceptarse como establecidos los hechos sobre que recae la declaración de Rengifo V. El tesorero municipal de Palmira certifi​ca, a foja 24 del cuaderno Nº 4, que la ha​cienda de "La Josepilla" ha figurado como de propiedad de Joaquín Lazo T., para los efectos del pago del impuesto; que éste es el que se ha entendido en lo referente a ese pago, y que es deudor de varias cantidades por tal concepto.

Esta certificación, fechada el 26 de sep​tiembre de 1932, no demuestra de suyo que el contrato contenido en la escritura Nº 206 sea simulado, pero quizá puede fortificar el mismo indicio de la capacidad moral, de que se habló, aunque el nombre de Joaquín en el catastro y la intervención suya para el pago del impuesto podrían explicarse por su carácter de condueño. Al absolver posiciones Joaquín Lazo T., a foja 4 del cuaderno Nº 3, contestó a la pre​gunta tercera: "¿Es cierto que ni antes de ser otorgada por el señor Samuel Lazo T. la escritura Nº 206 de fecha 4 de septiembre de 1916, pasada por ante el notario 1º de este circuito de Palmira, ni en el acto del otorgamiento de tal escritura por medio de la cual su ex presado hermano Samuel Lazo T. trató de transmitir a usted la mitad que a él corres​pondía en,la hacienda de 'La Josepilla', us​ted no le entregó a su dicho hermano Sa​muel Lazo T. cantidad alguna como precio de esa supuesta compraventa?" " Contestó: Es cierto, y aclaro: El he​cho de no haber entregado dinero a mi her​mano antes del otorgamiento de la escritu​ra ni en el acto de otorgarse ésta, no sig​nifica que no le haya pagado el precio en que le compré la mitad de 'La Josepilla', porque yo le pagué ese precio recogiendo algunos documentos de deudas que pesaban sobre él y suministrando las cantidades que se ofrecieron y gastaron antes y después de su en​fermedad".

Leída su respuesta, la aprobó. El hecho de que Joaquín no hubiera pagado a Samuel el precio de la compraventa ni antes ni de ésta ni al tiempo de su celebra​ción, está probado con la confesión del pri​mero. De eso no hay duda. Pero este he​cho de suyo no constituye un indicio de que al contrato faltara causa real y lícita, o sea de que fuera simulado de acuerdo con la an​tigua doctrina.

La demanda de reconvención, corriente al folio 19 del cuaderno Nº 2, no constituye in​dicio alguno de simulación, porque es ex​plicable que ante el riesgo de que la com​praventa fuese declarada sin efecto por si​mulación, el reo contrademandara por el precio. De lo expuesto se deduce que el tribunal, por error de hecho en la apreciación de las pruebas, juzgó establecida la simulación del contrato contenido en la escritura Nº 206, lo que lo llevó a violar los citados artículos sobre pruebas y los artículos 1502 y 1524 del código civil, por indebida aplicación de ellos al caso del pleito.

Suponiendo que los razonamientos del tri​bunal subsistieran a pesar del serio ataque que contra ellos fórmula el apoderado de Joaquín, se observa que a la luz de la nue​va doctrina sobre simulación nada signifi​can los elementos probatorios que el tribunal tuvo en cuenta para declarar la nulidad absoluta, por falta de causa real y lícita, ni otros elementos de que el tribunal no se ocupó, como las cartas corrientes a fojas 14 a 22 del cuaderno Nº 11, porque propuesta la demanda en nombre de la sucesión de Sa​muel Lazo T., es decir, en nombre de la par​te vendedora, ha debido establecerse la si​mulación, o sea la existencia de un acto se​creto al lado del acto ostensible, con prueba escrita o de igual categoría que la escrita, o valiéndose de los medios previstos por la ley 153 de 1887.

La corte fallará como juez de instancia diciendo que no es el caso de declarar la nulidad absoluta, por falta de causa real y lícita, del contrato de compraventa conte​nido en la escritura pública Nº 206 de 4 de septiembre de 1916, otorgada en la notaría 1ª del circuito de Palmira. Este fallo no inhibirá a Mercedes Lazo de Vivas perso​nalmente, para demostrar en otro juicio, si fuere el caso, que al lado de la compraventa de la mitad de la hacienda de " La Josepilla”, existió entre Samuel y Joaquín un acto se​creto, favorable personalmente a Mercedes, cuyo cumplimiento supone la supervivencia del acto ostensible, en parte que sea.

Si lo demostrare, podrá Mercedes obtener la efec​tividad de ese pacto privado, en cuanto sea válido según las reglas generales. Ofreceríase entonces el caso de que un acto ocul​to, como se ha visto en algunos de, los ejem​plos del capítulo IX, suponga la superviven​cia parcial del público. Para el evento de tener Mercedes, en su propio nombre, una acción de prevalencia, le interesa que el con​trato contenido en la escritura Nº 206 no sea declarado nulo.

Para terminar este capítulo se hace cons​tar que aún dando por probados los hechos aducidos por la sucesión demandante contra la validez del contrato celebrado entre Sa​muel y Joaquín, esos hechos no establece​rían la simulación pretendida, sino que, por el contrario, demostrarían que el primero enajenó realmente al último para que éste transmitiera a otra persona parte de lo enajenado, y que por tanto sí hubo consenti​miento y causa.

CAPITULO XI La corte estudia las causales alegadas por el apoderado de los cónyuges Vivas y Lazo de Vivas, como quedaron resumidas en el capítulo VII del presente fallo. El tribunal declaró la nulidad de los con​tratos a que se refieren las escrituras Nos. 206, 258 y 37, y se negó a declarar la de los contratos contenidos en las escrituras Nos. 106, 691, 409 y 463.

El apoderado de los cónyuges Vivas y Lazo de Vivas concreta en este punto su recurso a acusar de contraria a preceptos legales, por errores evidentes de hecho y de derecho en la apreciación de pruebas, aquella parte del fallo en que el tribunal se niega a declarar nulo el contrato de com​praventa consignado en la escritura Nº 106, de 8 de febrero de 1918, otorgada en la notaría 1ª de Cali, por medio de la cual Joa​quín Lazo T. dijo vender a Teodomiro Cal​derón Domínguez.

El mandatario de los demandantes recu​rrentes no acusa la sentencia por haberse negado el tribunal a declarar la nulidad de las escrituras Nos. 691, 409 y 463. Para negarse el tribunal, a pronunciar la nulidad del contrato contenido en la escri​tura Nº 106, se funda en que la pobreza del comprador Calderón Domínguez, único he​cho establecido con declaraciones de testi​gos, según el tribunal, no constituye un in​dicio de simulación digno de tomarse en cuenta.

El mandatario de los cónyuges recurren​tes dice que se hallan acreditados plena​mente estos indicios de simulación: 1º-Que tanto Joaquín Lazo como Calde​rón Domínguez tuvieron conocimiento de la demanda de rescisión entablada por Jorge Alberto Vivas L. contra Joaquín, y que éste se ocultó para que esa demanda no le fue​ra notificada sino después de haber tras​pasado simuladamente sus bienes a su cu​ñado Calderón Domínguez. 2º-Que Calderón Domínguez carece de bienes y es cuñado de Joaquín Lazo T. 3º-Que después de la compraventa, Lazo T. continuó disponiendo de la finca, admi​nistrándola y usufructuándola. 4º-Que la finca continuó figurando en la oficina de catastro como propiedad de La​zo T., quien ha pagado y a quien se le co​bran impuestos sobre ella. 5º-Que Joaquín Lazo T. confesó a Lou​rido y a Rengifo que ese contrato era si​mulado.

Por lo demás, agrega el mandatario de los cónyuges recurrentes, "hay algunas con​sideraciones de orden moral que robustecen los indicios estudiados para demostrar la simulación del contrato. La correspondencia firmada y reconocida por el señor Lazo T., las ofertas que hacía a la señora Mercedes Lazo de Vivas, las vueltas y revueltas que hacia con los títulos escriturarios, vendiendo aparentemente primero los bienes a su sobrino Jorge Alberto Vivas L.; luego, aparentemente también, volviendo a comprárselos, después -y siempre dentro del circu​lo de la familia- haciendo la venta simulada a su cuñado doctor Calderón Domínguez; ocultándose para no dejarse notificar la demanda de rescisión mientras hacia la venta simulada a su cuñado, para luego vanagloriarse en la contestación de la deman​da de quedar libre de la acción rescisoria por haber vendido por el mismo precio de compra".

La corte hace cinco observaciones: Primera.- La de que, como lo demostró en el capítulo anterior, no todos los hechos en que se fundan los indicios están plenamente probados; Segunda.- La de que indudablemente mi​litan varios indicios de haber sido simulado el contrato a que se refiere la escritura Nº 106; pero no basta la variedad, y ni siquie​ra la gravedad y la precisión, sino que se requiere también el requisito de la concordancia. En este campo tiene mucha liber​tad el tribunal.

Si en su sentir esos indi​cios no son conexos, y no debieron parecer​le tales, puesto que ni aun los menciona, es injurídico decir que al estimarlos incurrie​ra en error manifiesto de hecho o de dere​cho que aparezca en los autos; Tercera.- La de que los indicios se re​fieren a la ficción del contrato ostensible, pero no a alguna contraestipulación secreta, y ya se ha explicado ampliamente que la simulación requiere dos actos, uno público y otro privado.

Cuarta.- La de que aun imaginando que esa prueba indirecta fuese irreprochable, hasta el punto de que resultara absurdo no hacer mérito de ella para declarar la simu​lación, sería imposible casar la sentencia en este punto porque el recurrente, si bien invoca disposiciones sustantivas sobre pruebas, que dice han sido violadas, no cita un texto civil cuya infracción pudiera resultar de haber sido infringidos los judiciales, pues se reduce a invocar el artículo 1759 del có​digo, que por su generalidad no bastaría en la mejor de las hipótesis para casar el fallo, y cuyo texto más bien se vuelve contra la infirmación pretendida, siendo así que da a la escritura plena fe contra sus otorgan​tes, entre quienes se cuenta Samuel, o su sucesión demandante ( ).

Quinta.- La de que suponiendo que esa prueba indirecta fuese irreprochable y supo​niendo también la cita de algún texto civil operante, no tendría interés jurídico la su​cesión de Samuel en que se declarara simu​lado el contrato contenido en la escritura Nº 106, desde luego que será infirmado el fallo en cuanto declaró nula, por falta de cau​sa real y lícita, la convención a que se refiere la Nº 206.

CAPITULO XII La corte continúa estudiando las causales alegadas por el apoderado de Joaquín Lazo T., como quedan resumidas en las letras H, I, J y K del capitulo VII: -H- Con las súplicas 8ª, 9ª, 10ª, 11ª, 12ª Y 13ª del libelo, pretenden los actores obtener las declaraciones de que no tienen valor los con​tratos contenidos en las escrituras Nos. 691 de 1919, 409 de 1924 y 463 de 1924; de que no ha salido del dominio de Samuel Lazo T., y actualmente pertenece a su sucesión, la mitad de la hacienda de " La Josepilla ”, y de que Calderón Domínguez y los Holguines están obligados a restituir a la sucesión ese inmueble, libre de todo gravamen y con sus accesorios, mejoras y anexidades.

El tribunal no dio, como lo pretende el recurrente, carácter de acción de nulidad a la reivindicatoria. Al contrario, distinguió una de otra para decir que la primera no podía prosperar respecto de las convencio​nes a que se ha aludido y que tampoco po​día prosperar la segunda porque la decla​ración de nulidad de los tres primeros con​tratos (contenidos en las escrituras Nos. 206, 258 Y 37) no puede perjudicar a ter​ceros poseedores de buena fe.

El recurren​te no ha demostrado que el tribunal violara directamente, o por no apreciación o mala apreciación de determinadas pruebas, los artículos 740, 752 Y 946 del código civil, al negarse a despachar favorablemente las sú​plicas 8ª a 13ª del libelo. Se desecha. -I- Al motivo de casación expuesto bajo esta letra, observa la corte que como ella va a casar la sentencia en cuanto anuló el contrato contenido en la escritura Nº 206 de 4 de septiembre de 1916, no hay ningún interés en considerar si los poseedores actuales ​son de buena o mala fe, pues admitida la validez de aquel contrato, a la sucesión no le interesa saber cuál sea la calidad de los actuales poseedores.

Se desecha. -J- Estese a lo observado respecto a la letra H. El tribunal sí trató de la acción reivin​dicatoria en la parte motiva, cuando la dese​chó atribuyendo buena fe a los terceros, y también se ocupó en la parte resolutiva, cuando negó la restitución de los bienes por la razón apuntada. Se desecha. -K- Estese a lo observado en las letras H y J. Se desecha.

CAPITULO XIII La corte estudia las causales alegadas por el apoderado de Joaquín Lazo T., a propó​sito de la reconvención, como quedaron re​sumidas en el capitulo VIII del presente fallo. La corte no entra a averiguar si la sen​tencia seria casable por violación de los ar​tículos que cita el contrademandante recu​rrente, porque si la casara tendría en ins​tancia que llegar a la misma conclusión de absolver a la sucesión de Samuel por los car​gos de la contrademanda, debido a que Joa​quín, al absolver la tercera de las posicio​nes que le fueron formuladas, referente al pago del precio de la compraventa, afirma: " …porque yo le pagué ese precio reco​giendo algunos documentos de deudas que pesaban, sobre él y suministrando las can​tidades que se ofrecieron y gastaron antes y después de su enfermedad".

Joaquín contrademandó a la sucesión de Samuel aduciendo una causa petendi, el pa​go de deudas que pesaban sobre éste o sobre sus herederos, causa que nada tiene qué ver con el pago del precio de la compraventa contenida en la escritura Nº 206. Con​ su aludida respuesta a la posición tercera, dicho Joaquín desquició su alegada causa hasta la cuantía de $8,000.00, puesto que dijo haber satisfecho el precio de aquella compraventa pagando deudas de su hermano. Si se tienen en cuenta las pruebas traídas a los autos, es notorio que las deudas satisfechas por el contrademandante montan una cantidad inferior al precio de $8,000.00 De acuerdo con lo probado, es claro que la corte no podría en instancia hacer otra cosa que absolver a la sucesión. Y no puede hablarse de compensación parcial, porque esta excepción no es admisible sino sobre la base de que proceda la acción instaurada.

Se ha dicho ser notorio que las deudas satisfechas por Joaquín, de acuerdo con lo comprobado en los autos, montan una can​tidad inferior al precio de $ 8,000.00, porque así aparece con sólo pasar los ojos por la demanda de reconvención y por el cuaderno de pruebas correspondiente. En efecto, Joaquín contrademandó por $ 11,106.47, pe​ro no como deuda global sino como la suma de veintidós partidas distintas, nominativamente expresadas.

Dentro de esas partidas hay más de diez sobre las cuales no arroja el proceso dato alguno, y entre éstas una tan cuantiosa como la que figura a favor del doctor Irurita por $ 3,168.00. Respecto a algunas partidas hay prueba del pago he​cho por Joaquín, pero no de la preexistencia contra Samuel de las obligaciones correspon​dientes. En otras sí hay prueba de esa preexistencia. Además aparecen datos re​lacionados con deudas que no figuran en las veintidós partidas nominales.

Todos estos pormenores confirman a la corte en su sen​tir de que si considerara del caso infirmar el fallo recurrido en lo referente a la recon​vención, y se abstiene de estudiar este pun​to, tendría en instancia que absolver por los cargos de la contrademanda. ----------------------------------- El fallo quedó ejecutoriado en los puntos en que no fue materia del recurso de ca​sación. ---------------------------------- En mérito de lo expuesto, la corte supre​ma de justicia, en sala de casación en lo ci​vil, administrando justicia en nombre de la república de Colombia y por autoridad de la ley, Falla: Cásese la sentencia recurrida pero única​mente en cuanto declaró nulo, de nulidad absoluta, por falta de causa real y lícita, el contrato de compraventa contenido en la es​critura No 206 de 4 de septiembre de 1916.

En consecuencia, el presente litigio que​da decidido así: 1º-Decláranse nulos, de nulidad absolu​ta, por falta de causa real y lícita, los con​tratos de compraventa contenidos en las escrituras públicas Nos. 258 de 18 de octubre de 1916 y 37 de 6 de febrero de 1917, otor​gadas en la notaría 1ª del circuito de Pal​mira; 2º-No es el caso de declarar la nulidad absoluta, por falta de causa real y lícita, del contrato de compraventa contenido en la escritura pública, Nº 206 de 4 de septiembre de 1916, otorgada en la notaría 1ª del cir​cuito de Palmira; 3º-No es el caso de declarar la nulidad de las susodichas escrituras públicas, por no aparecer vicio alguno que las afecte; 4º-Tampoco es el caso de acceder a la restitución de los bienes sobre que versan los contratos de que antes se ha hecho mé​rito; 5º-Absuélvese a la sucesión de Samuel Lazo T., representada por su heredera legí​tima Mercedes Lazo de Vivas, de todos los cargos formulados en la demanda de recon​vención; 6º-Absuélvese, igualmente, a Teodomiro Calderón Domínguez, José, Lisímaco y Ana María Lemos, Ernesto Holguín y Henry Holguín de los cargos que contra ellos se formularon, y 7º-Decláranse no probadas las excepcio​nes perentorias propuestas por los deman​dados en el juicio doble.

Queda en estos términos reformada la sentencia de 12 de mayo de 1932, dictada por el juez 1º del circuito de Palmira. Sin costas ni en el juicio ni en el recurso. Notifíquese, publíquese, cópiese, insértese en la GACETA JUDICIAL y devuélvase el expediente al tribunal de su origen. Antonio Rocha, Liborio Escallón, Ricardo Hinestrosa Daza, Miguel Moreno J., Juan Francisco Mújica, Eduardo Zuleta Angel.

Emilio Prieto Hernández, Srio. int. (�) He subrayado estas palabras para hacer no�tar que fueron agregadas por un lapsus explicable en tan extenso y complicado estudio. Prescinda de ellas el lector. Eliminándolas no pierde fuerza esta 4ª observación.-M. M. J.