Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Sentencia C – SC - 044 de 1914 PROCESO DE DESLINDE Y AMOJONAMIENTO DEVOLUCIÓN DE LA SENTENCIA AL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA/ Necesidad de que el Tribunal falle en el fondo el negocio que se presenta. REFERENCIA: GACETA JUDICIAL Nº 1229 y 1230 PROCEDENCIA: TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CARTAGENA PETICIONARIO: Juan B. Mainero y Truco MAGISTRADO PONENTE: TANCREDO NANNETTI Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación. Bogotá, agosto veinticuatro de mil novecientos catorce.

Vistos: Juan B. Mainero y Truco demandó ante el Juez del Circuito de Cartagena Domingo Díaz Granados para que con su audiencia y mediante la tramitación de un juicio ordinario, se hiciesen por sentencia definitiva las declaraciones que a continuación se transcriben: “Que la boca de Maparapa, entre las islas de Maparapa y Cocosolo y el lindero de Henequén o Jenequén, son los linderos que en la línea recta determinan la colindancia entre las haciendas de Albornoz y San José de Cospique, esta última de mi propiedad (de Mainero); y como consecuencia, que la faja o globo de terreno comprendida entre dicha línea, es decir, la recta determinada por la boca de Maparapa y el lindero de Henequén o Jenequén y la que partiendo del lugar llamado Molumbo, a la orilla del mar, línea recta hacía el cerro, pasando por la vera del monte, en el playón de la Salina; de este punto, línea recta por el lugar llamado del Arroyo del Salado, a dar a otro lindero, frente mismo al anterior, que hace esquina con el terreno de Cospique; de este lugar, tomando hacía arriba, a dar a donde mismo estaba la puerta del Cañaveral, lugar llamado la quinta, Límite de los terrenos de Albornoz, hace parte de la hacienda de Cospique y me pertenece en propiedad y pleno dominio.

Fundó esta demanda en los artículos 900, 902, 669, 946, 950 del Código Civil y en los hechos siguientes: “1. º Que soy dueño y legítimo propietario de la hacienda de San José de Cospique, de que estoy en posesión desde el 7 de noviembre de 1894. “2. º Que en posesión de esta misma hacienda estuvieron antes, como propietarios, los señores Carlos Vives M., a quien la compré, y quien la obtuvo por compra que de ella hizo a la señora Teresa Díaz Granados de Suárez, hermana del señor Domingo Díaz Granados e hija de la señora Jacinta Rodríguez de Díaz Granados, y así sucesivamente.

“3. º Que el señor Domingo Díaz Granados ha sido declarado heredero de la señora Jacinta Rodríguez de Díaz Granados y puesto en posesión de Albornoz. “4. º Que la colindancia entre Albornoz y San José de Cospique es la línea recta determinada por los dos puntos conocidos con los nombres de Boca de Maparapa, el de las islas de Maparapa, pertenecientes a Albornoz, y la de Cocosolo, perteneciente a Cospique, y el lindero llamado Henequén o Jenequén. “5. º Que todas las siete islas de Cospique, a saber: San Esteban, Bombero, Cabra, Santa Ana, Ortega, Brujas y Cocosolo, se encuentran en toda la costa de la bahía de Cartagena, perteneciente a Cospique.

“6. º Que la isla de Maparapa queda frente de Albornoz y en el mismo punto de la costa del mar, donde principia esta última hacienda y a quien pertenece. “7. º Que el globo o faja de terreno demandado comprende el Bajo de Malambar o Malabar, el cual ha sido siempre cultivado por los dueños de Cospique o por las personas a quienes esos dueños lo han arrendado.

“8. º Que en el mismo globo o faja de terreno está situada la salina de Molumbito, que ha sido siempre reconocida como parte de la hacienda de Cospique, cuyos dueños la explotaron hasta que el Gobierno lo permitió. “9. º Que con relación a la prohibición por parte del Gobierno de la explotación de dichas salinas, siempre se han dirigido al exponente las autoridades encargadas de ese ramo.

“10. º Que los dueños de Cospique han ejercido siempre actos de dominio sobre la expresada faja o globo de terreno, cortando en él toda clase de maderas, soltando sus ganados, concediendo permio para el corte de maderas, el establecimiento de cultivos, precisamente en la misma faja o globo de terrenos. “11. º Que la hacienda de Cospique, según sus títulos, consta de seis y media caballerías de terreno, así: cuatro caballerías en tierra firme y dos y media en sus sietes islas ya nombradas.” Propuso el demandado la excepción del pleito pendiente, por hallarse en curso un juicio especial sobre deslinde de las dos haciendas; pero como el Tribunal declaró no probada la excepción, hubo de contestar la demanda en el término de veinticuatro horas.

En la contestación contradijo las pretensiones del actor, negó las pretensiones del actor, negó los hechos en que se funda la demanda, con excepción del primero y del tercero, en los cuales afirma el demandante que es dueño de la hacienda de Cospique, que Díaz Granados ha sido declarado heredero de la señora Jacinta Rodríguez de Díaz Granados y que se halla en posesión de la hacienda de Albornoz.

Por último opuso la excepción perentoria de petición de un modo indebido, por cuanto se ha solicitado de una manera ilegal, a su juicio, la fijación de límites entre Cospique y Albornoz. Abierto el juicio a pruebas y agotada la sustanciación de la primera instancia, el Juez del conocimiento profirió sentencia el treinta de junio de mil novecientos diez, por la cual negó las peticiones de la demanda.

La parte de Mainero y Truco apeló de este fallo para ante el Tribunal de Cartagena, quien desató el juicio en la segunda instancia el doce de junio de mil novecientos doce, así: “En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, reforma la sentencia apelada; declara probada la excepción perentoria de petición de un modo indebido, y como consecuencia, que no es el caso de hacer las declaratorias solicitadas en el libelo de demanda.” El doctor José N. Bolet, apoderado del actor, interpuso contra esta última providencia de recurso de casación, invocando las causales primera y segunda señaladas en el artículo 2. º de la Ley 169 de 1896.

Concedido el recurso y elevados los autos a esta Superioridad, el doctor Antonio José Restrepo, en representación de Minero y Truco, lo fundó ampliamente; y como es admisible por reunir todas las condiciones requeridas en el artículo 149 de la Ley 40 de 1907, y fue interpuesto en tiempo oportuno y por persona hábil, se procede a dictar sentencia, mediante las consideraciones siguientes: El Tribunal consideró que en el primer punto de la demanda se ejerce una acción de deslinde, desde luego que en él se pide la declaración de que la línea comprendida entre la boca de Maparapa y el lindero de Jenequén o Henequén determina la colindancia de las haciendas de Cospique y Albornoz; y estimó, en consecuencia, que tal acción debió intentarse por la vía especial que determina el capitulo 5º, Titulo 2º, Libro 2º del Código Judicial, y no por la ordinaria.

Al respecto ese Cuerpo se expresa así: “Hay en el Código Judicial un procedimiento común para diversas controversias, por el cual se pueden ejercitar las acciones más variadas: el del juicio ordinario de que trata el Titulo 9º del Libro 2.º Pero el uso de ese procedimiento no es caprichoso, no depende de la sola voluntad de quien quiera valerse de él, pues el primer artículo, el 920, dice textualmente: “Toda controversia judicial que no tenga señalada ene este Código tramitación especial, debe ventilarse con arreglo a lo ordenado en esa tramitación, y no con arreglo a lo ordenado en el juicio ordinario, o en cualquiera otro juicio.” El recurrente sostiene que en la demanda se estableció únicamente la acción de dominio, con la declaración previa de la extensión del fundo de Cospique para que pudiera decidirse acerca de la propiedad de la faja de tierra que se litiga; paro si se entiende que se ventilan dos acciones, una de deslinde, y reivindicatoria la otra, haya que la sentencia del Tribunal es casable por las causales primera y segunda de la ley 169 de 1896, por haber dejado de resolver sobre las dos ocasiones que fueron objeto de la controversia y por haber violado los artículos 900, 947, 950 y 951 del Código Civil, que se reconocen esas acciones.” “Que una misma acción -dice el recurrente- puede ventilarse ya en controversia de trámites especiales, ya en vía ordinaria, es hecho de notoriedad en nuestras leyes y jurisprudencia. Una deuda que consta en documento que presta mérito ejecutivo, puede demandarse en vía ordinaria, y no es eficaz, en el caso la excepción de petición de modo indebido.

En juicio ordinario puede demandar a Pedro para que se declare que no debe perturbarme en mi posesión o que debe cesar en una actual perturbación, no obstante que esa acción tiene sus trámites especiales de interdicto posesorio. Puede pedir cuentas, herencia o alimentos en juicio ordinario, auque esas tres acciones tienen procedimientos especiales, y así en muchos casos.

Lo que hay sobre esta materia es que la vía especial se establece en beneficio del actor que quiera usarla y que tenga los documentos especiales que en cada caso se requiere. Desde luego, para la acción especial de deslinde se requiere prueba de cuales son los puntos que se determinan en la línea divisoria. Y esa prueba necesaria no estaba a la disposición del demandante, ni por consiguiente de los jueces, siendo cierto, como lo es, que las escrituras no las suministran, pues tanto la de Cospique como la de Albornoz, dicen con la mayor vaguedad que una hacienda linda con la otra.

Luego aunque la petición primera sea el ejercicio de una acción distinta de la de dominio, de una acción de deslinde, esa acción ha estado ejercitada correctamente, y el Tribunal a dejado indebidamente de fallarla, y ha violado el artículo 900 del Código Civil y el 929 del Código Judicial, que la reconocen, y reconocen ese medio de ejercerla, y dado nuevos motivos de casación comprendidos en los números primero y segundo del artículo 2. º de la Ley 169 de 1896.” La Sala estima injurídica la sentencia que se acusa, pues admitiendo, como lo hizo el Tribunal, que en la demanda se pidieran dos declaraciones, la una sobre los linderos y la otra sobre la propiedad no hay disposición legal alguna que se oponga a que por la vía ordinaria se discuta de una vez la línea divisoria de los dos predios, sin necesidad de recurrir a la fijación previa de los términos de las heredades colindantes, mediante el procedimiento especial detallado en el artículo 1304 y siguientes del Código Judicial.

Precisamente cuando no se trata de que el Juez trace, con auxilio de peritos, la línea divisoria de dos heredades, sino de que se declare, como ocurre en el presente caso, que el límite de ellas es una faja determinada, cuadra perfectamente el procedimiento ordinario en lugar del especial de deslinde y por lo mismo es improcedente la excepción de petición de un modo indebido que el sentenciador declaró justificada.

De otro lado, es indudable que ha dejado de fallarse la petición sobre la propiedad de la faja del terreno del que se habla en la demanda, petición que constituye el objeto cardinal del pleito. No puede sostenerse que sea absolutoria la sentencia que declaró probada la excepción de petición de un modo indebido, por que nada decidió en el fondo el Tribunal sentenciador, sino que, al contrario, se abstuvo a resolver la controversia.

Eso es lo que expresa la parte resolutiva de la sentencia que se transcribe a continuación: “En mérito de lo expuesto el Tribunal Superior, administrando justicia en el nombre de la República y por autoridad de la ley, reforma la sentencia apelada, declara aprobada la excepción perentoria de petición de modo indebido y como consecuencia, que no es el caso de hacer las declaratorias solicitadas en el líbelo de demanda”.

Ahora bien: si -como según se ha visto- no viene al caso la excepción mencionada, el Tribunal debió fallar en el fondo la litis, como no hizo así, la sentencia debe invalidarse por la causal de casación señalada en el ordinal 2. º del artículo 2.º de la Ley 169 de 1896 y ordenarse a la devoción del proceso para que se dicte una sentencia no deficiente, como lo previene el artículo 61 de la Ley 100 de 1892.

Por tanto, la Sala de casación de la Corte Suprema, administrando justicia en el nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley infirma la sentencia que ha sido materia del presente recurso, pronunciada por el Tribunal de Cartagena el doce de junio de mil novecientos doce, y ordena que se devuelva el expediente a dicho Tribunal, con el fin de que se dicte una sentencia no deficiente, fallando en el fondo la controversia a que la sentencia casada se refiere.

Notifíquese, cópiese y publíquese esta sentencia en la Gaceta judicial. TANCREDO NANNETI – CONSTANTINO BARCO – MANUEL JOSE ANGARITA – LUIS RUBIO SAIZ - MANUEL JOSE BARON – LUIS EDUARDO VILLEGAS - VICENTE PARRA R., Secretario en propiedad.