TESTAMENTO NUNCUPATIVO ANTE CINCO TESTIGOS—CONDICIONES PARA SU VALIDEZ Sentencia C – SC – 034 de 1956 TESTAMENTO NUNCUPATIVO ANTE CINCO TESTIGOS—CONDICIONES PARA SU VALIDEZ. — APRECIACIÓN DE LA PRUEBA TESTIMONIAL EN ACCIÓN DE NULIDAD DE UN TESTAMENTO DE ESTA CLASE 1.—Tratándose de establecer si el otorgamiento de un acto testamentario ante cinco testigos se ajustó en la realidad a las exigencias legales, la prueba más adecuada es la declaración formal de esos testigos; de manera que el juez ante quien se discute la validez del testamento, por imputarse la comisión de irregularidades graves que implican el quebrantamiento de requisitos in​dispensables, debe tener mucho cuidado en el examen y apreciación de los testimonios en referencia, sin hacer caso omiso de ninguna circunstancia relatada y que pueda influir en el esclarecimiento de los hechos controvertidos atinentes a la validez del acto. 2. —Si las graves irregularidades alegadas, fueran denunciadas o expuestas por perso​nas distintas de los testigos actuarios e instrumentales, el aserto de aquéllas podría suscitar duda, en presencia de la afirmación contraria de los últimos.

Pero siendo preci​samente los testigos que actuaron en el acto de otorgarse el testamento quienes dan a conocer todas aquellas circunstancias irre​gulares, no pueden someterse a duda y po​nen de manifiesto el error del Tribunal que pasó por alto el dicho de los testigos en lo referente a esas irregularidades o defectos. 3. —La falta de concurrencia simultánea de todos los testigos al acto completo del otorgamiento de un testamento, no es una informalidad accidental (en el sentido de leve o sin importancia), sino el incumpli​miento de un requisito legal cuya prescindencia constituye una flagrante violación de las disposiciones sustantivas que implica nulidad del testamento (ley 95 de 1890, Art.11).

REFERENCIA: GACETA JUDICIAL Nº 2165 y 2166 PROCEDENCIA: TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO PETICIONARIO: Mariana Cuayal Narváez MAGISTRADO PONENTE: LUIS FELIPE LATORRE U. Corte Suprema de Justicia. — Sala de Casación Civil. Bogotá, abril veinticinco de mil nove​cientos cincuenta y seis. Ante el Juez Segundo Civil del Circuito de Pasto, Mariana Cuayal Narváez, promovió de​manda ordinaria sobre nulidad del testamento de su hermana fallecida Emilia, acto en el cual apa​rece que ésta instituye como único asignatario a su marido Julio Rúales, quien ha comparecido como demandado.

El Juez de primera instancia pronunció sen​tencia absolutoria el 14 de enero de 1955, confir​mada por el Tribunal en breve fallo del 12 de mayo siguiente, que fue recurrida en casación por la demandante. Antecedentes Los hechos en que se apoya la demanda son: "a) Dos días antes de fallecer doña Emilia Cuayal Narváez de Rúales, según confesión ex​presa de Julio Rúales, éste fue a casa de Alfredo Ortiz a suplicarle le redacte el testamento en que aparece como testadora la mujer de aquél. Tal testamento no fue presenciado por la extinta ni por los testigos, ni redactado por la señora Emi​lia Cuayal Narváez de Rúales.

"b) Emilia Cuayal Narváez de Rúales, sí po​día leer y escribir; pero el testamento que hizo otorgar Julio Rúales, no tiene la firma de la tes​tadora, ni la rúbrica que acostumbraba. "d) Tal testamento aparece otorgado el 9 de octubre de 1950, y en él hay esta constancia: 'De​jando constancia que este testamento me fue leí​do dos veces, la una por el testigo señor Nectario Arciniegas y la otra por el testigo señor Hipólito Rúales, cumplida esta formalidad se firma en el lugar y fecha expresada'.

"Como se ve, el testamento le fue leído a la presunta testadora, pero ésta no rogó a ningún testigo que leyese tal testamento; y tal lectura, constituye formalidad esencial en un testamento como el que se trata, y la omisión constituye in​validez o nulidad del testamento, conforme el texto de los artículos 1072, 1074 y 1118 del C. C. "e) Conforme al artículo 11 de la ley 95 de 1890, los testamentos solemnes, abiertos o cerra​dos, en que se omita cualquiera de las formalidades a que debe respectivamente sujetarse, no tendrá valor alguno; y, como en este caso la for​malidad esencial de que la lectura del testamen​to no puede hacerse sino por el testigo que desig​ne el testador, invalida el testamento, el otorgado por Julio Rúales, es inválido o nulo, ya que Emi​lia Cuayal Narváez, como se dijo, no designó testigo para que dé lectura a tal testamento según la constancia del propio testamento.

"Por otro lado, el testamento fue redactado por Julio Rúales y escrito por orden de aquél, por el señor Alfredo Ortiz en casa de éste; por lo tanto, ni fue ordenado por la testadora, ni re​dactado por ésta, ni los testigos presenciaron el otorgamiento de ese testamento. "Sobre que el testamento no fue presenciado por los testigos ni redactado por la testadora, así como tampoco escrito por orden suya, lo confiesa el mismo Julio Rúales.

Por manera que, tal testamento, no contiene la voluntad que pudo tener la extinta señora Emilia Cuayal Narváez de Rúa​les; y por lo tanto, el otorgado por el amanuense Alfredo Ortiz, por orden de Julio Rúales, de que se viene tratando, es inválido, o no tiene valor alguno, y es nulo por todos sus aspectos. "g) Es muy seguro que los señores Nectario Arciniegas M., José María Zambrano, Salomón Legarda, Gonzalo Díaz y J. Hipólito Rúales M. no firmaron en el mismo acto del testamento; ni me​nos éstos oyeron de boca de Emilia Cuayal Nar​váez de Rúales, ninguna disposición testamenta​ria suya, de las que se extendieron en el testa​mento que mandó protocolizar, declarándolo nuncupativo, el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Pasto; y por lo tanto, no se cumplieron los re​quisitos que prescribe el artículo 1072 del C. C. "Es de observar que del texto del mismo tes​tamento, se ve que no fue escrito en un solo neto, ante los testigos, ni menos fue obra de la volun​tad de Emilia Cuayal Narváez de Rúales, puesto que en él hay esta constancia: 'Tengo en la ac​tualidad unos cuarenta años aproximadamente, casada legalmente con Julio Rúales, vecino del Municipio de Consacá y estando en grave peli​gro de muerte y encontrándose (sic) en mi entero y cabal juicio '.

Como se ve, el testamento indica que está redactándolo la supuesta testado​ra, porque empieza con el verbo 'tengo', en pri​mera persona de singular del presente de indi​cativo, y a pocas líneas dice: 'Encontrándose'. Esto revela que tal testamento no fue redactado por la testadora, ni ordenado por ella, y que sus disposiciones testamentarias, no son fruto de la voluntad de la misma causante.

De manera que, dicho testamento no contiene la disposición del todo o parte de los bienes de la supuesta testa​dora, sino que fue obra exclusiva de su marido para beneficio exclusivo suyo. El testamento, pues, adolece de requisitos esenciales tanto en el fondo como en la forma; y la omisión de todos ellos, lo hace inválido, o nulo. "h) Julio Rúales confiesa que su mujer Emilia Cuayal Narváez de Rúales 'Sí podía leer y es​cribir'; y en el testamento se deja la constancia siguiente: 'Por la testadora que no sabe firmar'.

Como se ve, en el testamento se consigna una falsedad notoria, la que de suyo invalida el tes​tamento, cual es la de que Emilia Narváez 'no sabe firmar', en tanto que su propio marido de​clara y confiesa ante juez competente que la ci​tada mujer 'sí podía leer y escribir'. Luego, tal testamento y sus constancias están demostrando la carencia de requisitos esenciales que lo inva​lidan, tanto en su fondo, es decir en las disposi​ciones que contiene como en su forma.

"j) Mi representada, doña Mariana Cuayal Nar​váez, a petición suya fue reconocida heredera por el Juzgado 1º Civil del Circuito de Pasto, y ade​lantó el juicio sucesional de la extinta Emilia Cuayal Narváez de Rúales, con sus propios re​cursos, hasta que se practicaron los inventarios, con la intervención del apoderado de la señora Mariana, que es el suscrito.

Pero una vez practi​cados, se ha presentado Julio Rúales, y con base en el testamento que se acusa, ha pedido se ex​cluya a doña Mariana como parte en dicho jui​cio, y así lo ha declarado el juzgado". El demandado contestó así: "Al 1º—No niego; "Al 2º—Convengo. Al 3º—Negando el segundo acápite de él, pues según doctrina de la Corte, basta que aparezca la intención del testador para que se reconozca ese acto, como acaba de resol​ verlo el Juzgado 1 Civil del Circuito y el H. Tri​bunal en relación con el testamento privado otor​gado por el señor Carlos Burbano P. y por lo mis​mo niego el 4º y el 5º debe demostrarlo el de​mandante, puesto que el testamento pudo haber sido, siguiendo las instrucciones de la testadora hecho en otro lugar, y que se haya llevado a don​de la testadora y se le haya leído para que ten​ga todo su valor, debe asimismo demostrarse el hecho marcado en la letra g).

"Al h) —Es verdad que la testadora sabía fir​mar, pero por un error se dijo que firmaba a rue​go un testigo por no saberlo hacer, cuando lo que ocurrió es que no podía firmar por impedimento, pero ese hecho no justifica la nulidad y el j) debe ser también demostrado". El Juez y el Tribunal estimaron que el testa​mento estaba bien otorgado, que no se había de​mostrado ninguno de los defectos sustanciales alegados y que "Debe darse prevalecía a la vo​luntad del testador sobre informalidades accidentales del testamento", que, en el presente caso, los juzgadores de instancia estimaron intachable y válido.

La acusación Entre otros cargos se le hace al Tribunal el de haber incurrido en errores de hecho y de dere​cho en la apreciación de las pruebas y, especial​mente por haberse abstenido de apreciar varias respuestas de los testigos, de suma importancia en la demostración de sustanciales deficiencias en el acto de ser otorgado el testamento de que se trata, contentándose con una simple referen​cia a las declaraciones, en términos que al confrontar ese concepto ligero del Tribunal con el texto de aquéllas, salta a la vista en forma evi​dente o manifiesta el error que condujo al Tri​bunal a la violación de los artículos 1072, 1074, 1075 del Código Civil y 11 de la Ley 95 de 1890.

Se observa: Los artículos 1072, 1074 y 1075 del Código Civil establecen: 1072. —Lo que constituye esencialmente el tes​tamento abierto, es el acto en que el testador hace sabedor de sus disposiciones al notario, si lo hubiere, y a los testigos. "El testamento será presenciado en todas sus partes por el testador, por un mismo notario, si lo hubiere y por unos mismos testigos".

"1074. —El testamento abierto podrá haberse es​crito previamente. Pero sea que el testador lo tenga escrito, o que se escriba en uno o más ac​tos, será todo él leído en alta voz por el notario, si lo hubiere, o a falta de notario, por uno de los testigos designados por el testador a este efecto. "Mientras el testamento se lee, estará el tes​tador a la vista y las personas cuya presencia es necesaria oirán todo el tenor de sus disposicio​nes".

"1075. —Termina el acto por las firmas del tes​tador y testigos, y por la del notario si lo hubie​re. Si el testador no supiere o no pudiere firmar, se mencionará en el testamento, esta circunstan​cia expresando la causa. "Si se hallare alguno de los testigos en el mis​mo caso, otro de ellos firmará por él, y a ruego suyo, expresándolo así".

Tratándose de establecer, como en el presente caso, si el otorgamiento de un acto testamentario ante cinco testigos, se ajustó en la realidad a las exigencias legales, la prueba más adecuada es la declaración formal de esos testigos; de mane​ra que el Juez ante quien se discute la validez del testamento, por imputarse la comisión de irregularidades graves que implican el quebrantamien​to de requisitos indispensables, debe tener mucho cuidado en el examen y apreciación de los testi​monios en referencia, sin hacer caso omiso de ninguna circunstancia relatada y que pueda in​fluir en el esclarecimiento de los hechos controvertidos atinentes a la validez del acto sub judice.

Ahora bien, todo lo que sobre esa prueba tes​timonial, de suma importancia, ofrece como es​tudio o examen la sentencia recurrida, es el si​guiente brevísimo pasaje: "Los testigos instrumentales Hipólito Rúales, José María Zambrano, Gonzalo Díaz, Nectario Arciniegas y Salomón Legarda, han declarado en estos autos y todos concuerdan en que el testamento no fue escrito ni redactado por la testa​dora, porque cuando ellos asistieron al otorga​miento ya lo habían hecho escribir con Alfredo Ortiz R., que fue leído en alta voz por el testigo Hipólito Rúales ante todos los testigos y en pre​sencia de la disponente, quien le impartió su aceptación. Igualmente están acordes en que Emi​lia de Rúales gozaba de sus facultades mentales y que le rogó a José García P. que firmara por ella, debido a imposibilidad física.

"Los cargos formulados por el demandante se reducen a que el testamento no fue redactado, ni leído por la testadora, ni autorizada por ella su redacción y lectura, que no se otorgó en un solo acto, que no fue firmado a ruego de la otorgante y que se expresó con un simple sí la aceptación. "La mayor parte de estos cargos se encuentran desvirtuados con las declaraciones de los testigos actuarios, los demás no aparecen demostrados debidamente en los autos".

Pero el recurrente hace el siguiente extracto de las declaraciones, cuya fidelidad ha verifica​do la Corte: " José María Zambrano.—El testigo José María Zambrano, a folios 14 del c. 2º, con fecha 24 de septiembre de 2951, declara: 'Es verdad que en la fecha que se me pregunta, me rogó don Julio Rúales de que fuera a la casa para que le sirva de testigo, para leerle un testamento que lo ha​bía hecho don Alfredo Ortiz, porque él había di​cho que se lea duro para que atienda la señora Emilia de Rúales, quien se encontraba en ar​tículo de muerte, y después de leerlo le preguntó Hipólito Rúales, quien fue el que se lo leyó que si estaba bien, entonces ella dijo que sí. "d) Es verdad que la señora Emilia de Rúales, estaba postrada en cama y en estado de muerte y casi ya no se le entendía lo que decía, pero no recuerdo si ese mismo día murió, y que el testa​mento lo habían tenido hecho, ella sólo lo que hizo fue aprobarlo, después de ser leído".

" Gonzalo Díaz. —Gonzalo Díaz, f. 25, cuaderno 29, respuesta 3 declara: 'Cuando yo llegué a la casa de Julio Rúales, ya había estado firmado por un testigo (por un testigo) a ruego de Julio Rúales, por no saber escribir el testamento que se me pone de presente'. " José García. —Este testigo, a fojas 25 vta. de] mismo cuaderno afirma: 'Cuando yo llegué a la casa de don Julio Rúales se había empezado la lectura de un testamento del cual fui testigo para firmar a ruego de la señora Emilia, y al finali​zar la lectura de dicho testamento, es decir cuan​do se debía firmar estaban todos los testigos reu​nidos'.

"Este testigo, expresa claramente que, cuando él llegó la lectura del testamento se había em​pezado; y agrega que, únicamente al finalizar la lectura del mismo, se reunieron los testigos". " Hipólito Rúales. —A fs. 27, cuaderno 2º, res​puesta 3ª, declara: 'Y para terminarse la lectura llegó Nectario Arciniegas. No recuerdo quién firmó a ruego de la finada, pero el testamento cuando yo le di lectura aún no tenía firma algu​na, pero no estoy seguro de este detalle.

Por cuanto no recuerdo bien. — 4º El día 9 de octu​bre de 1950, la señora Emilia Cuayal Narváez de Rúales, se encontraba enferma, postrada en cama, y su estado de suma gravedad, como decimos, ya le daba letargos, por esta razón, ya no tenía el juicio completo, y no se daba cuenta de sus actos, por estas razones, estaba privada de sus facultades tanto físicas como intelectuales, de fa​cultades morales no sé responder'.

" Salomón Legarda. — El testigo Salomón Legarda, dice: 'De los testigos, habíamos tres, José García, Hipólito Rúales y el suscrito, mas yo como estaba de apuro me hicieron firmar como testigo des​pués de haberlo leído y luego me fui rápidamen​te, decían eso sí que iban a mandar llamar a] testigo que faltaba, de allí en adelante yo no supe en qué quedarían. — 4º Pero en ese día la señora Emilia Cuayal Narváez estaba sumamente enfer​ma, postrada en cama y se notaba que ya no se daba cuenta de nada', es decir que se hallaba pri​vada del uso de la razón, también estaba priva​da de sus facultades físicas, porque no se podía mover, apenas resollaba".

Si las graves irregularidades que se anotan, fueran denunciadas o expuestas por personas dis​tintas de los testigos actuarios e instrumentales, el aserto de aquélla podría suscitar dudas, en presencia de la afirmación contraria de los últi​mos. Pero siendo precisamente los testigos que actuaron en el acto de otorgarse el testamento quienes dan a conocer todas aquellas circunstan​cias irregulares, no pueden someterse a duda y ponen de manifiesto el error del Tribunal que pasó por alto el dicho de los testigos en lo refe​rente a esas irregularidades o defectos que, corno la falta de concurrencia simultánea de todos ellos al acto completo del otorgamiento, no es una in​formalidad accidental (en el sentido de leve o sin importancia) sino el incumplimiento de un requisito legal cuya prescindencia constituye una flagrante violación de las disposiciones sustanti​vas precitadas y que implican nulidad del testa​mento, al tenor del artículo 11 de la ley 95 de 1890, que dice: "El testamento solemne, abierto o cerrado, en que se omitiere cualquiera de las formalidades a que debe respectivamente sujetarse, según los artículos precedentes, no tendrá valor alguno. "Con todo, cuando se omitiere una o más de las designaciones prescritas en el artículo 1073, en el inciso 4 del 1080 y en el inciso 2 del 1081, no será por eso nulo el testamento, siempre que no haya duda acerca de la identidad personal del testador, notario o testigo".

Por lo expuesto, la Corte considera que es fun​dada la acusación y casará el fallo recurrido. Sentencia de instancia Como de las declaraciones examinadas resulta que se pretermitieron exigencias legales cuyo acatamiento era indispensable para la validez del testamento de Emilia Cuayal Narváez, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia recurrida y en su lugar declara: Primero. —Que carece de valor, o es nulo el testamento nuncupativo otorgado por Emilia Cua​yal Narváez el 9 de octubre de 1950 y, que, como consecuencia de esta declaración, se ordena can​celar la protocolización y el registro de dicho testamento en las oficinas respectivas.

Segundo. —Que como consecuencia de la inva​lidez o nulidad del testamento, se le reconoce a la demandante Mariana Cuayal Narváez, en ca​lidad de hermana legítima, derecho a suceder a la causante, en la porción de bienes que le co​rresponde conforme al artículo 21 de la Ley 45 de 1936, y que, el demandado, Julio Rúales como cónyuge sobreviviente de la extinta, no tiene otros derechos en la sucesión que los que le con​cede el mismo artículo 21 de la citada ley.

No se hace condena en costas. Publíquese, notifíquese, cópiese, insértese en la GACETA JUDICIAL y devuélvase en oportuni​dad al Tribunal de origen. Luis Felipe Latorre U. — Agustín Gómez Prada — Ignacio Gómez Posse — José Joaquín Ro​dríguez. Ernesto Melendro Lugo, Secretario.