ACCIÓN DE RESTITUCIÓN POR CAUSA DE INCUMPLIMIENTO DE UN CONTRA¬TO DE COMISIÓN Sentencia C – SC – 033 de 1956 ACCIÓN DE RESTITUCIÓN POR CAUSA DE INCUMPLIMIENTO DE UN CONTRA​TO DE COMISIÓN. — NO SE EXONERA EL DEUDOR DE LA RESPONSABILIDAD PROVENIENTE DEL INCUMPLIMIENTO DE UN CONTRATO POR LA SOLA DEMOSTRACIÓN DEL CASO FORTUITO, SINO QUE ES NECESARIA LA PRUEBA DE LA AUSENCIA DE CULPA CUANDO HA PODIDO PREVER O EVITAR EL CASO FORTUITO Reitera la Corte la doctrina contenida, en​tre otros, en el fallo del 28 de abril de 1951 (LXIX, 555), según el cual: " los carac​teres esenciales de caso fortuito son la imprevisibilidad y la imposibilidad.

De consi​guiente, se está bajo el dominio de lo for​tuito cuando el deudor se imposibilita to​talmente para cumplir su obligación por causa de un evento imprevisible. Cuando el acontecimiento es humanamente previsible, por más súbito y arrollador de la voluntad que parezca, no genera el caso fortuito ni la fuerza mayor Sin duda el deudor pue​de verse en la imposibilidad de ejecutar la prestación que le corresponde, pero su de​ber de previsión le permitía evitar encon​trarse en semejante situación Por con​siguiente, es racional que el deudor que alegue uno de estos o parecidos aconteci​mientos, pretendiendo librarse del cumpli​miento de su obligación, debe no sólo probar el hecho, sino demostrar también las circunstancias que excluyen la culpa Por ejemplo, el robo o el hurto son hechos que se pueden prever y evitar con sólo tomar las precauciones que indique la naturaleza de las cosas.

No constituye caso fortuito sino probado que no obstante aquellas pre​visiones fue imposible evitar el suceso". REFERENCIA: GACETA JUDICIAL Nº 2165 y 2166 PROCEDENCIA: TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ PETICIONARIO: Juan E. Martínez MAGISTRADO PONENTE: LUIS FELIPE LATORRE U. Corte Suprema de Justicia. — Sala de Casación Civil.

Bogotá, abril veinticuatro de mil nove​cientos cincuenta y seis. Del Tribunal Superior de este Distrito ha lle​gado en vía de casación el juicio ordinario de Fernando Restrepo contra Juan E. Martínez, con fallo de segunda instancia, confirmatorio del de primera que condenó al demandado a restituir al demandante unas joyas que éste le había dado a aquél, en comisión para la venta.

A falta de restitución, debería pagarse la suma de cuarenta y seis mil pesos, con el interés corriente desde el 8 de mayo de 1952 hasta el día del pago de la ex​presada suma. La sentencia recurrida hace la siguiente sínte​sis fiel de los hechos: "Los señores Fernando Restrepo Vélez y Juan E. Martínez, ambos mayores y de esta vecindad, son negociantes de profesión dedicados habitualmente al corretaje y compraventa de joyas; el 8 de mayo de 1952, Restrepo confió a Martínez para la venta cuatro anillos o "Marquesas" de esme​raldas rodeados de diamantes y una esmeralda suelta de 12,16 kilates por un valor de $ 46.000.00; el comisionista incumplió su obligación de vender las aludidas joyas y de entregar el precio conve​nido, previa deducción de sus honorarios, al co​mitente, o en su defecto, de restituirlas oportunamente, dicho incumplimiento lo atribuye el se​ñor Martínez a "fuerza mayor o caso fortuito, que de acuerdo con el artículo 349 del C. de Co. exonera totalmente de responsabilidad a mi po​derdante, por hallarse exento de culpa"; la ex​cepción propuesta se funda en que Martínez te​nía como cliente para las joyas a un extranjero quien se las pidió para dejarlas en el consulado venezolano a donde se dirigieron juntos; que casi en la puerta y ya con las esmeraldas en su poder, con el pretexto de que había olvidado el pasa​porte, emprendió la fuga sin que el comisionista pudiera darle alcance por su avanzada edad; am​bas partes convienen en que la honorabilidad del comisionista señor Martínez está fuera de toda duda".

El recurso El apoderado de la parte demandada acusa la sentencia recurrida como violatoria de los artículos 63, 1730 y 1731 del Código Civil, 349 del de Co​mercio y 1° de la Ley 95 de 1890, por indebida aplicación, motivada por errores evidentes de he​cho y de derecho. No pormenoriza ni señala con precisión el re​currente los aludidos errores sino que, en gene​ral, sostiene que aceptando la calificación acer​tada que el Tribunal le dio al contrato que vinculaba a las partes: el de comisión para vender, el fallador se equivocó al desconocerle al hurto de que fue víctima el comisionista señor Martí​nez, la calidad de caso fortuito que lo relevaba de responsabilidad por las joyas perdidas; y, en de​fensa de sus puntos de vista sostiene que es in​aceptable la doctrina de la Corte (Sala de Nego​cios Generales) sentada en fallo de 31 de agosto de 3942 (G. J. Tomo LIV, pág, 377), aducida por el Tribunal en que se declara que el robo o el hurto no constituyen caso fortuito sino cuando se consuman " por un asalto violento".

En cambio, el recurrente estima que más ana​logía existe entre el caso actual, en que no medió violencia, y el fallado por la Corte el 27 de no​viembre del mismo año (1942) —G. J. Tomo LV, págs. 167 y 168—, en que se reconoció como caso fortuito, relevante de responsabilidad, el hurto, sin asalto violento de que fue víctima un con​ductor de correos a quien un sujeto le sustrajo unos valores y huyó rápidamente, sin serle posi​ble al conductor recobrarlos.

Se observa: Aceptado por ambas partes que se trata de las relaciones jurídicas derivadas del contrato de co​misión, la norma aplicable es sin duda, el ar​tículo 349 del Código de Comercio, que dice: "El deterioro o la pérdida de las mercaderías existentes en poder del comisionista no es de su responsabilidad, si ocurriere por caso fortuito, o por vicio inherente a las mismas mercaderías.

"Ocurriendo el deterioro o la pérdida por cul​pa del comisionista, deberá éste indemnizar cum​plidamente a su comitente de todos los daños y perjuicios que le sobrevengan. "A esta misma responsabilidad quedará sometido el comisionista, cuando el deterioro o la pér​dida causada por un caso fortuito, o por vicio propio de la cosa, acaeciere después de haber in​currido en culpa".

El contrato de comisión, la entrega de las jo​yas al comisionista Martínez, el valor de las mis​mas, la irrealización de la venta, la falta de devo​lución de ellas al dueño comitente, el hurto por el sujeto extranjero a quien el comisionista se las entregó, la huida del delincuente y la impo​sibilidad de Martínez para recobrar las joyas, son hechos que surgen de la confesión del mismo y que el Tribunal no desconoce.

De manera que, por este aspecto, nada hay que discutir ni dilucidar. La discrepancia radica en la calificación del hecho de la pérdida de las joyas por el acto del supuesto extranjero que se fue con ellas; y si ese hecho es o no caso fortuito, una de cuyas características es el de ser irresistible e imprevisible. Vale anotar que al decir la Corte, en el fallo de 31 de agosto de 1942, citado por el Tribunal que el robo y el hurto son hechos que se pueden prever y evitar mediante las precauciones del caso, y que " no constituyen caso fortuito sino probando que no obstante aquellas previsiones fue imposible evitar el suceso: como cuando se consuman por un acto violento ", éste lo señala la Corte enunciativa y no taxativamente, por vía de ejemplo;

"como cuando se consuman por un acto violento", lo que no excluye del concepto de caso fortuito, el del apoderamiento subrepticio o sor​presivo como la sustracción de los valores al con​ductor de correos, en las circunstancias y forma de que da cuenta el fallo pronunciado por la Cor​te el 27 de noviembre de 1942, sin que en ese caso el conductor de correos hubiera ejecutado por su propia voluntad el acto inverosímil de po​ner en manos del ratero aquellos valores, como el señor Martínez cometió la imprudencia de en​tregarle él mismo, al ladrón que representa la farsa de una compra, las joyas que se perdieron.

Vistas las cosas así, a la luz de la realidad de los sucesos, la doctrina jurisprudencial de mejor conducencia para resolver el caso actual, es la siguiente, contenida, entre otros fallos de la Corte, en el de casación de 28 de abril de 1951, Tomo LXIX, pág. 555 de la GACETA JUDICIAL. "Hay muchos hechos de la naturaleza de los expresados en el artículo 1º de la Ley 95 de 1890 que sustentan por sí mismos los caracteres de lo fortuito y pueden ser obstáculo invencible para el cumplimiento de la obligación. El rayo y el terremoto, por ejemplo, son acontecimientos sú​bitos, que avasallan el poder del hombre.

Es difí​cil escapar a sus efectos aniquiladores y prever el fenómeno. Pero son raros los casos de esta na​turaleza que sean siempre y en todo supuesto causas de irresponsabilidad. El naufragio, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad, pro​puestos por el artículo citado como ejemplos de casos fortuitos, no son siempre y en todo evento causas de irresponsabilidad contractual.

Eso depende de las circunstancias y del cuidado que ha​ya puesto el deudor para prevenirlos. Si el deudor, a sabiendas, se embarca en una nave averiada, que zozobra y le hace perder lo que debe; si temera​riamente se expone a la acción de sus enemigos o comete faltas que lo coloquen a merced de la au​toridad; o no toma las medidas adecuadas que hubieran evitado la inundación de su propiedad, sin embargo de que se cumple un acontecimien​to por su naturaleza extraño y dominador, no configuraría un caso fortuito liberatorio del deu​dor.

Es que los caracteres esenciales del caso fortuito son la imprevisibilidad y la imposibili​dad. De consiguiente, se está bajo el dominio de lo fortuito cuando el deudor se imposibilita total​mente para cumplir su obligación por causa de un evento imprevisible. Cuando el acontecimien​to es susceptible de ser humanamente previsto, por más súbito y arrollador de la voluntad que parezca, no genera el caso fortuito ni la fuerza mayor.

"Por ende, en tanto que sea posible prever la realización de un evento susceptible de oponerse a la ejecución del contrato, y que este evento pueda evitarse con mediana diligencia y cuidado, no hay caso fortuito ni fuerza mayor. Sin duda el deudor puede verse en la imposibilidad de eje​cutar la prestación que le corresponde, pero su deber de previsión le permitía evitar encontrarse en semejante situación. El incendio, la inunda​ción, el hurto, el robo, la muerte de los anima​les, el daño de las cosas, etc., son hechos en ge​neral previsibles y que por su sola ocurrencia no acreditan el caso fortuito o la fuerza mayor, por​que dejan incierto si dependen o no de culpa del deudor.

Por consiguiente, es racional que el deu​dor que alegue uno de estos o parecidos acontecimientos, pretendiendo librarse del cumplimien​to de su obligación, debe no sólo probar el hecho, sino demostrar también las circunstancias que excluyen la culpa. Y la presunción de culpa que acompaña a quien no ha ejecutado el contrato, no se destruye por la simple demostración de la causa del incumplimiento cuando el hecho así señalado es de los que el deudor está obligado a prever o impedir.

Por ejemplo, el robo o el hur​to son hechos que se pueden prever y evitar con sólo tomar las precauciones que indique la natu​raleza de las cosas. No constituye caso fortuito sino probando que no obstante aquellas previ​siones fue imposible evitar el suceso". Y en el presente caso, de pérdida de las joyas que estaba vendiendo Martínez, no solamente falta toda prueba de circunstancias que excluyan la culpa, sino que las invocadas como defensa acreditan la imprudencia con que obró al entre​gar prematura y descuidadamente las joyas a un sujeto desconocido que diciéndose extranjero y vestido como persona decente y adinerada se re​lacionó con Martínez haciéndose pasar como posible comprador, resultando ser un pillo.

¿Cómo fue posible que Martínez, cuya honra​dez nadie discute, envejecido en el negocio de jo​yas, y por añadidura en una ciudad donde el robo y demás delitos contra la propiedad se han ge​neralizado y perfeccionado en forma tan audaz y notoria, hubiera entregado joyas ajenas y de tan​to valor, a un sujeto cuya honradez fue presumi​da ingenuamente por Martínez tan sólo por la buena presentación y el correcto vestido del la​drón, sin recordar que los ladrones en grande andan siempre bien presentados y con todos los modales del hombre honrado y culto? Por último, siendo ésta una cuestión de hecho, si el Tribunal se hubiera equivocado en su apre​ciación, el error sería de hecho, pero sin poder decirse que fuera manifiesto o evidente.

Por tanto, la acusación carece de fundamento. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la senten​cia recurrida. Costas a cargo del recurrente. Publíquese, notifíquese, cópiese, insértese en la GACETA JUDICIAL.

Luis Felipe Latorre U. — Agustín Gómez Prada — Ignacio Gómez Posse — José Joaquín Ro​dríguez — Ernesto Melendro Lugo, Srio.