'¡ •. -1'{.'•Jo Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente·: ( EDGARDOVILLAMIL PORTILLA ' 1 -- Bogotá D. C., veintitrés (23) de octubre de dos mil tres (2003). Ref. Expediente No. 7213 Se decide el recurso de casación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 5 de marzo de 1998, proferida. por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá -Sala Civil-, dentro del proceso ordinario promovido por Rosa Inés Montaña Ramírez y la Sociedad Inversiones Mora Montaña e Hijos S. en C.S. contra José Manuel Pyco Durán.

ANTECEDENTES 1. En la demanda que le dio lugar a este proceso, los referidos demandantes solicitaron, de manera principal, que se declare que su demandado incumplió los· contratos celebrados con ellos los días 28 de marzo y 4 de abril de 1990 y, como consecuencia, que se le condene a pagar los perjuicios causados; a devolver la suma de $24'938.560.oo, por concepto de anticipo de honorarios, 1 ' '. 1 • t. " ' ' • •.

Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil "disminuida en el valor que de acuerdo con el concepto de peritos tiene el trabajo realmente realizado", junto con la corrección monetaria y los intereses de mora a la tasa más alta que la ley permita; así como a pagar la suma de $3.000.oo diarios a titulo de multa pactada en el segundo de los contratos aludidos.

De manera subsidiaria, reclamaron los libelistas que se declare la nulidad de los referidos contratos por haber sido celebrados con vicio del consentimiento, dado que el señor PYco los indujo en error ---- "por culpa o por dolo Por tanto, demandaron el pago de perjuicios y la devolución de la suma cancelada como anticipo de honorarios, debidamente indexada y con intereses de mora.

En defecto de tales peticiones, solicitaron declarar que ellos no tienen obligación de pagar a su demandado suma alguna por concepto de honorarios derivados de los contratos en cuestión,pretensión a la que también aparejaron las súplicas consecuenciales planteadas con el ruego principal. 2. Para sustentar sus pretensiones, los demandantes presentaron los hechos que a continuación se condensan: a) Entre la sociedad Inversiones Mora Montaña e Hijos S. en C. y el señor José Manuel Pyco Durán, se celebró el 4 de abril de 1990, un contrato cuyo objeto era la ejecución, por parte del demandado, de los estudios y diseños necesarios para el desarrollo del proyecto urbanístico de la Urbanización San Patricio, localizada en Bogotá en el terreno de propiedad de la señora Rosa Inés Montaña, denominado Gibraltar.

De manera complementaria, el señor Pyco se obligó a obtener los permisos correspondientes ante E.V.P. Exp. 7213 2 '· ' • • Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil las Empresas de Acueducto y Alcantarillado, Energía Eléctrica de Bogotá y el Departamento Administrativo de Planeación Distrital, negocio jurídico del que hacía parte integral la propuesta presentada por el contratista el 22 de marzo de 1990, en la que había manifestado que, "después de los análisis y conceptos preliminares de expertos en cada uno de los aspectos que intervienen en un proyecto de esta magnitud, como son REGLAMENTACION Y NORMAS, SERVICIOS PUBLICOS, suelos cimentación, vías, plan de recuperación del Río Bogotá, etc., hemos llegado a la -- CONCLUSION DE QUE EL PROYECTO ES PERFECTAMENTE REALIZABLE" (ft 103, cdno. 1). b) En dicho contrato, redactado Íntegramente por ei '' demandado, se acordó como valor de sus honorarios la suma de ---------; $124'692.800.oo, de los cuales se pagaría.el 20% como anticipo, el 60"% durante la ejecución de los trabajos según el avance de los mismos, y el 20% restante a la fecha de aprobación del proyecto por Planeación Distrital, mediante la resolución de urbanismo.

Se pactó también un plazo de duración de tres años, contados a partir del 4 de abril de 1990 y, para el caso de mora en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, se convino el pago de una multa diaria de $3.000.oo. e) El mencionado negocio jurídico tuvo como antecedente otro contrato celebrado el 28 de marzo de esa misma anualidad, el cual serviría "de base para la constitución de una sociedad promotora inmobiliaria de responsabilidad limitada para el desarrollo del proyecto denominado Urbanización San Patricio", que se adelantaría sobre el inmueble denominado Gibraltar, sociedad a la E.V.P. Exp. 7213 3 Cotte Suprema de Justicia 1! Sala de Casación. Civil '' que se harían los siguientes aportes: La señora Montaña, el lote de terreno cuyo valor se estimó en $558'361.600,oo; la sociedad Inversiones Mora Montaña e Hijos S. en C., el anticipo de los honorarios a pagar al señor Pyco, en cuantía de $24'938.560,oo, y éste, "el proyecto urbanístico aprobado ante las entidades públicas, por valor de $99'754.240,oo" (fl. 104, cdno. 1). d) El 18 de abril de 19,90, el demandado le solicitó información a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá sobre disponibilidad de servicios públicos para el predio Gibraltar, petición a la que dicha entidad respondió el 10 de mayo siguiente, para indicar que dicho inmueble "no tenía posibilidades de servicios por encontrarse fuera del perímetro de servicio", de conformidad con el Acuerdo 7 de 1979, circunstancia que no era nueva para las partes, puesto que los demandantes se lo habían advertido previamente al demandado, quien, en todo caso, "aseguró que el proyecto era viable" (fl. 105, cdno. 1). e) La Promotora Inmobiliaria Cádiz Limitada, constituida en cumplimiento del contrato celebrado el 28 de marzo de 1990, con capital aportado de 85.4% por Inversiones Mora Montaña e Hijos S. en C.S. y de 14.6% por José Manuel Pyco Durán, informó a los demandantes que para adelantar la Urbanización, era necesario acogerse a la concertación que establecía el Acuerdo 7 antes citado, que reglamentó el Decreto 032 de 1990, mecanismo que fue aceptado por aquellos, quienes asistieron a las reuniones adelantadas con ese propósito.

Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil f) Mediante oficio número 03()-()19-91 del 13 de febrero de 1990, el Departamento Administrativo de Planeación Distrital, obtenidos los conceptos de la C.A.R, Empresas de Servicios Públicos E.D.I.S., Energía Eléctrica de Bogotá y Acueducto y Alcantarillado, le comunicó al demandado que el inmueble Gibraltar, por ser relleno sanitario, sólo podía utilizarse para programas de recuperación paisajística y social como parques, zonas verdes o ---- _ _ ganadería, y que su utilización.. para vivienda, escuelas o edificaciones permanentes, no era recomendable por la producción de gases que generan las basuras.

Los demandantes solicitaron sin éxito a estas entidades que reconsideraran sus conceptos. g) El sen - or Pyco le presentó al Departamento Administrativo de Planeación Distrital los planos de la urbanización, los cuales fueron rechaza dos porque no cumplían los requisitos mínimos. Esa entidad le sugirió al demandado que sólo parte del predio se utilizara para vivienda y la restante para industria "jardín" (fls. 106 y 107, cdno. 1). h) venta; y Como el inmueble no pudo ser urbanizado, se acordó su 1' como las gestiones adelantadas con ese propósito;

¡ fracasaron, el demandado le comunicó a los demandantes el 13 de abril de 1993, su intención de liquidar los contratos, a lo que éstos se acogieron. Sin embargo, el señor Pyco no hizo lo propio con una cuenta de cobro por $74'815.680.oo, correspondientes al 60% del valor de sus honorarios profesionales la que fue consultada a la Sociedad Colombiana de Arquitectos, quien conceptuó que "la liquidación de honorarios efectuada con base en los datos E.V.P. Exp. 7213 5, _i,_ -- •, Corte Saprema de Justicia Sala de Casación Civil suministrados y en el decreto 2090 de 1989, ascendía a ' $30'667.050.oo" (fl. 110, cdno. 1). 3.

Notificado personalmente el demandado del auto admisorio de la demanda, se opuso a las pretensiones y formuló contra ellas las excepciones que denominó "cumplimiento de los contratos por parte del demandado, exceptio non adimpleti contractus, carencia de 1' presupuesto adjetivo para actuar, imposibilidad jurídica de reclamar intereses moratorias y corrección monetaria, temeridad y enriquecimiento injusto de los demandantes" (fl. 164, cdno. 1). 4.

El Juez 21 Civil del Circuito de Bogotá le puso fin a la primera instancia mediante fallo de 24 de febrero de 1997, el cual declaró el incumplimiento del contrato por parte del demandado, "al no lograr la licencia de urbanización a que se habia comprometido", por lo que le ordenó restituir a los demandantes la suma de $24'938.560.oo, junto con los intereses legales del 6% anual y la corrección monetaria.

Sin embargo, negó la condena en perjuicios y la tacha de falsedad que se había propuesto, lo mismo que las excepciones alegadas. La sentencia se complementó mediante providencia de 18 de abril de 1997, para denegar la condena al pago de $3.000.oo diarios a titulo de indemnización, por el incumplimiento del demandado. 5. lnconformes con lo resuelto, ambas partes interpusieron recurso de apelación, que el Tribunal Superior de Bogotá dirimió en sentencia de 5 de marzo de 1998, la cual revocó la de primera instancia, para declarar probada la excepción de contrato no cumplido, negar las pretensiones de la demanda y condenar en costas a la parte vencida.

E.V.P. Exp. 7213 b '¡ ' • Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Luego de precisar que se ocuparía -liminarmente- de la pretensión '. subsidiaria que discutía la validez de los contratos, el sentenciador afirmó que el demandado no vició el consentimiento de los demandantes cuando conceptuó que -e·l p-ro-y-e-c-to de urbanización era perfectamente realizable, pues ellos conocían las ·condiciones·-.en que se hallaba el inmueble, dado que, de una parte, fue utilizado como relleno sanitario, y de la otra, su amiga y constructora Bernarda Merchán de Caicedo, les había manifestado que esa urbanización era muy poco viable por carecer el inmueble de servicios públicos y ser muy improbable que los tuviera.

Respecto del dolo, señaló el juzgador de segundo grado que tampoco se configuraba, pues aunque es cierto que inicialmente no era viable urbanizar el predio Gibraltar por la imposibilidad de dotarlo de servicios públicos, dado que se encontraba por fuera del perímetro señalado en el Acuerdo 7 de 1979, esa circunstancia podía resolverse con la expedición del Decreto 032 de febrero de 1990, reglamentario de aquel, norma esta que incorporó a dicho perímetro algunos predios que habían perdido vocación agrícola y podían ser urbanizados, mediante un régimen concertado entre Planeación Dístrital, las empresas de servicios públicos domiciliarios y el urbanizador.

De allí que los ingenieros civiles José Joaquín Bemal y Julio Eduardo Moya Barrios, hubieren declarado que en el predio Gibraltar se daban las condiciones de asentamiento que permitían desarrollar programas de vivienda unifamiliar o • Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil multifamiliar de baja altura, sin que este tipo de proyecto resultara nuevo, pues en otros países ya se estaban aprovechando estos terrenos para desarrollo de vivienda.

En consecuencia, estimó el Tribunal que el demandado no utilizó maniobras fraudulentas para obtener la suscripción de los contratos, negocios jurídicos que, a su juicio, reunieron los requisitos establecidos para su validez en el artículp_'1502 del C.C. Pasó luego el juzgador a estudiar la pretensión principal, relativa al incumplimiento del demandado, para lo cual se dio a la tarea de '. precisar si las obligaciones contraídas por el señor Pyco eran de ' medio o de resultado, pues, en su opinión, si se concluía lo primero, 1! el demandado, para exonerarse, debía probar la ausencia de culpa, o que obró con la diligencia y el cuidado requeridos, o en su defecto, ' la existencia de una fuerza mayor que le impidió cumplir con lo acordado, mientras que si se afirmaba lo segundo, tenía que acreditar este último eximente de responsabilidad.

A renglón seguido, el Tribunal acotó que "la obligación de medio no puede recibir un tratamiento distinto al que debe darse a la de resultado", por lo menos "en tratándose de la prueba del incumplimiento del deudor o de la forma como éste puede exonerarse de indemnizar al acreedor", si bien era claro que, en el primer evento, la afirmación del demandante, por ser indefinida, lo eximía de la carga de probar el incumplimiento de su demandado, según lo establecía el articulo 177 del C. de P.C. (11. 55, cdno. 2).

E.V.P. Exp. 7213 B •.' • • Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil A partir de esta consideración, el ad quem, apoyado en jurisprudencia de la Corte Suprema y del Consejo de Estado, recordó cuáles habían sido las obligaciones contraídas por las partes en virtud de los contratos que celebraron los días 28 de marzo y 4 de abril de 1990, así: los demandantes, "entregar" al señor Pyco los documentos que los acrediten como propietarios de los inmuebles; transferir los bienes raíces a "la sociedad promotora"; entregar el paz y salvo predial; firmar el 21 de marzo de ·----- 1993 la escritura pública de constitución de la sociedad pro-m·-o-tora encargada del proyecto; cancelar el valor de la promoción por la suma de $100'000.000,oo, lo mismo que pagar al contratista $24'938.560,oo, equivalente al 20% del valor de la contratación, entre otras, resaltando que los libelistas autorizaron al señor Pyco para que “adelatantara los estudios necesarios para el correcto desarrollo del proyecto' y gestionara 'ante las autoridades los permisos y trámites necesarios' para realizar la 'Urbanización San Patricio'.

El demandado, por su parte, se comprometió a "realizar'' la programación y flujo de fondos del proyecto; a "entregar'' a los contratantes el "Proyecto Urbanístico aprobado por las entidades públicas requeridas para la correcta ejecución de las obras'', el presupuesto global del proyecto, su programación general y el contrato de gerencia de proyecto y de construcción por administración delegada, así como aportar a la sociedad promotora la suma de $99'754.240,oo; que corresponde al proyecto urbanístico referido, puntualizando que · los trabajos que el demandado se comprometió a gestionar, "incluían los 'aspectos institucionales y la obtención de los permisos correspondientes ante la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá (E.A.A.B.), E.V.P. Exp. 7213 9 ' " Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá y el Departamento Administrativo de Planeación Distrital" (fls. 59 y 60, cdno. 1).

Bajo este entendimiento, acotó el Tribunal que era cierto que los demandantes habían cumplido con su obligación de pagar el anticipo, por lo que el demandado, una vez constituida la póliza de manejo respectiva, debía entregarles el proyecto urbanístico aprobado por las respectivas entidades públicas, lo que no sucedió por las razones consignadas en las cartas emanadas del Departamento Administrativo de Planeación Distrital, los días 13 de febrero de 1991 y el 5 de abril de 1993.

Sin embargo, estimó que en el contrato de 4 de abril de 1990, que ''tiene un nítido carácter instrumental para realizar el propósito comercial previsto" en el contrato celebrado el 28 de marzo, pues tuvo como finalidad '"reglamentar o fijar los términos en que el demandado se dedicaría a obtener la licencia de urbanismo", el señor Pyco "no se obligó a conseguir' dicha licencia, "sino a realizar todas las gestiones tendientes a. lograrla, puesto que esta licencia no dependía de su voluntad (fls. 60 y 61, cdno. 2), habiéndose probado que aquel cumplió su deber de prestación, puesto· que adelantó todas las diligencias tendientes a obtener el aludido permiso, como fueron las reuniones de concertación y consulta previa con Planeación Distrital, las reiteradas solicitudes a las empresas de servicios públicos sobre la factibilidad de la prestación de ellos y la solicitud de estudio de suelos y cimentación con una firma especializada, diligencias que eran necesarias porque así lo exigían las normas legales vigentes para esa época, siendo claro que el Departamento Administrativo de Planeación Distrital, previo concepto desfavorable de las empresas encargadas de los servicios públicos, conceptuó E.V.P. Exp. 7213 10 ' " " '' Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil negativamente, como lo develan las comunicaciones que obran a folios 136 y siguientes, 586 y siguientes, 546, 547, 40, 49 y 51 en adelante.

A continuación, el Tribunal agregó que en el contrato celebrado el 28 de marzo de 1990, el demandado se obligó a constituir la sociedad 1 promotora de la "Urbanización San Patricio", a· la que debía aportar el Proyecto Urbanístico aprobado por las entidades requeridas para que se pudieran ejecutar debidamente las obras. Y aunque_ era cierto que el aporte no se hizo, también o era que este debía efectuarse de manera simultánea con el que debían hacer los demandantes, consistente en "entregar el dominio del bien raíz a la sociedad promotora", lo que significa que aquel no estaba en mora de cumplir, mientras éstos a su vez no cumplieran sus obligaciones, circunstancia que le daba soporte a la excepción de contrato no cumplido (art. 1609 C.C.) (fls. 63 a 67, cdno. 1). ' Al amparo de estas reflexiones, El Tribunal concluyó que los demandantes carecían de legitimación en la causa para demandar el incumplimiento del demandado con indemnización de perjuicios, por lo que revocó la decisión del juez de primer grado, declaró probada la referida excepción y negó todas las pretensiones de la demanda.

LA DEMANDA DE CASACION Con fundamento en la causal primera de casación, los recurrentes formularon dos cargos contra la sentencia del Tribunal, los cuales serán resultados en el mismo orden en que fueron propuestos. E.V.P. Exp. 7213 11 - ------- Corte Suprema de Justicia Sala de Casación ·civil PRIMER CARGO Se acusó la sentencia de violar directamente, por interpretación errónea, los artículos 1502, 1508, 1511 inciso 2°, 1515, 1516 y 1609 del C.C. y, por falta de aplicación, los artículos 1602, 1603, ' 1604, 63, 1618 y 1622 del C C., así como el 8° de la ley 153 de 1887, en cuanto a la buena fe en el ejercicio de los actos y derechos.

Afirmó el recurrente que el Tribunal, aunque aplicó las normas relacionadas con el error y el dolo, con las obligaciones de medio y de resultado y con la excepción de contrato no cumplido, las interpretó erróneamente dándoles un alcance que no tienen. En relación con el error, señaló la censura que si bien los demandantes sabían que para el año 1988 el Departamento Administrativo de Planeación Distrital había manifestado que él predio no era urbanizable por no existir servicios públicos, no conocían que para marzo y abril de 1990, la E.D.LS., la CAR y Planeación Distrital, habían decidido que el inmueble sólo podía ser utilizado como parque, circunstancia que, por el contrario, el demandado si sabia, o ha debido saber, pues debió efectuar las 1 consultas pertinentes sobre la materia, como afirmó haberlo hecho, al punto de señalar que el proyecto urbanístico era viable, todo lo cual los indujo en error, pues para ellos ese objetivo era esencial al ' momento de celebrar los contratos, lo que significa que su consentimiento estaba condicionado a este hecho.

De allí, entonces, que se hubieren interpretado erróneamente los artículos E.V.P. Exp. 7213 12 ' ' '' Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil 1502, 1508 y 1511 del C.C., al estimar el Tribunal que no hubo error en el consentimiento dado por los demandantes, cuando sí lo había, por cumplirse todos los requisitos exigidos en dichas normas.

En consecuencia, afirmó el recurrente que. si el ad quem hubiese interpretado debidamente esos artículos, habría concluido que el error era determinante y, por lo tanto, que el consentimiento estaba viciado, lo que habría significado la declaración de nulidad de los contratos, para que las cosas volvieran al estado anterior a su celebración..

En cuanto al dolo, afirmó el censor que la conducta del demandado ' fue dolosa, pues debió adoptar las mínimas medidas de prudencia y cuidado antes de hacer la oferta a los:demandantes sobre la: 1 viabilidad del proyecto, tanto más si no había obtenido previamente: i ningún concepto técnico serio, ni efectuado las consultas que la mínima buena fe aconsejan, a fin de determinar el uso legal del terreno y sus posibilidades de urbanización, a pesar de lo cual manifestó que el proyecto era perfectamente realizable, después de los análisis y conceptos preliminares expresados por los expertos que debían intervenir, con lo cual hizo creer a los demandantes que había efectuado las verificaciones pertinentes.

Añadió que no bastaba la simple viabilidad técnica, sino que, para obrar de buena fe, era necesario que el demandado consultara con las entidades competentes para conocer sus criterios, dado que de éstas dependía que pudiera hacerse la urbanización, oficinas que, con posterioridad, le manifestaron que jurídicamente era imposible su desarrollo, porque el terreno estaba afectado para un parque, E.V.P. Exp. 7213 13. '1 • •....

Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil información que no suministró a los demandantes, sino todo lo contrario, es decir, los engañó en forma fraudulenta por no haberles dicho la verdad y mediante este engaño obtuvo su consentimiento para celebrar los contratos. Reiteró que en el proceso se había acreditado con las declaraciones de Jorge Mario Plazas, Patricia Molina, Bernarda Merchán, el Gerente de la E.D.I.S., el ingeniero Jaime Vélez y José Joaquín Berna!, que el demandado, antes de presentar la oferta a ·- los demandantes, ha debido efectuar ante las autoridades competentes las consultas que se requirieran a fin de establecer de manera cierta' si la urbanización se podía desarrollar, teniendo en cuenta no sólo los conceptos técnicos, sino las normas legales y la posición adoptada por las entidades encargadas de autorizarlo.

Es por ello que, a juicio del impugnante, el Tribunal interpretó erróneamente los artículos 1515 y 1516 del C.C., al considerar que no había dolo en la actuación del demandado, quien, por el contrario, con sus maniobras engañosas logró un resultado contrario á derecho, pues si los demandantes hubieran conocido que no era viable el proyecto de urbanización, no habrían celebrado los contratos, o lo hubieran hecho en condiciones diferentes no tan ventajosas para el demandado.

En lo que atañe con la naturaleza de las obligaciones contraídas por el demandado, si de medio o de resultado, el recurrente, después de señalar nuevamente las que le correspondían a cada una de las partes en los contratos celebrados, consideró que "el doctor Pyco voluntaria y libremente y por su propia iniciativa se obligó contractualmente a lograr un resultado, a obtener, o conseguir, o E.V.P. Exp. 7213 14 • C ' orte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil i realizar el resultado de la licencia de urbanismo", interpretación que, en su entender, tiene respaldo en la oferta que le presentó a los demandantes,· en la que afirmó que "obtendría o conseguiría o lograría un resultado" (fl. 24, cdno. de la Corte).

Añadió la censura que el ad quem aplicó erróneamente el artículo 1604 del C.C., pues la obligación a cargo del demandado no era de medio, sino de resultado, error que lo llevo a s ostener que el deber de prestación se había cumplido, cuando era claro que els e-ñ-o-.r Pyco "no obtuvo la licencia de urbanismo, ni los demás permisos necesarios para ese efecto", lo que necesariamente imponía afirmar el incumplimiento, máxime si no se probó la existencia de un caso fortuito.

Más aún, si el sentenciador hubiera aplicado los artículos 1618, 1621, 1622 y 1624 del C.C., también habría concluido que la obligación referida era de resultado, porque esta la interpretación que más se ajusta con la naturaleza de los contratos, con la aplicación práctica que las partes habían hecho de los mismos, e inclusive, porque si se aceptara, que la cláusula que sé ! refiere al referido deber de prestación, era ambigua, debió interpretarse en contra del señor Pyco, 'por haber sido él quien redactó los contratos. 1' ' ! 1 Respecto de la excepción de contrato no: cumplido, argumentó el censor que el Tribunal se equivocó al afirmar que las obligaciones de las partes debían cumplirse en forma simultánea, error que lo condujo a concluir que los demandantes habían incumplido el negocio jurídico, por no haber aportado el terreno a la sociedad que debía constituirse para desarrollar el proyecto de urbanización. En opinión del casacionista, en el contrato celebrado el 4 de abril de E.V.P. Exp. 7213 15 ' ' ' '' • Corle Suprema de Justlcia Sala de Casación Civil 1990, únicamente se previó la fecha en que debía entregarse el anticipo, lo cual se cumplió, pero no se dijo nada en relación con las demás obligaciones.

A su vez, en el contrato del 28 de marzo del mismo año se estableció que la sociedad que desarrollaría el proyecto se debía constituir mediante escritura que debía otorgarse el 21 de marzo de 1993, fecha en la cual se debla aportar el terreno por los demandantes, al paso que el demandado debía entregar la '' programación y flujo de fondos, presupuestos y programación general del proyecto, contratos de gerencia y construcción por administración delegada y, claro está, el proyecto urbanístico aprobado por las entidades publicas requeridas para la correcta ejecución de las obras.

Afirmó el recurrente que como el demandado no obtuvo la licencia de urbanismo, no podía entregar el proyecto aprobado, a pesar de que intentó obtenerlo -incluso- por el camino de la concertación. Por consiguiente, si desde 1991 se sabía que no se obtendría la aprobación para urbanizar el predio, no es lógico ni jurídico que el21 de marzo de ' 1993 se exigiera entregar el terreno a la sociedad Promotora Inmobiliaria Cádiz Ltda., constituida para cumplir lo pactado en el contrato de fecha 28 de marzo de 1990.

Con otras palabras, los demandantes no cumplieron la obligación de entregar el terreno y cancelar el saldo de los honorarios, porque el demandado no había cumplido, ni podía cumplir su compromiso. Desde esta perspectiva, señaló el recurrente que el Tribunal interpretó erróneamente el artículo 1609 del C.C., porque a pesar de haberse demostrado el incumplimiento del señor Pyco, decidió que E.V.P. Exp. 7213 16 Corte Suprema de Justicia Sala de Casaci6n Civil fueron los demandantes quienes incumplieron, error que lo llevó a estimar la excepción de contrato no cumplido.

A continuación, el censor indicó que el Tribunal no aplicó los artículos 63 y 1604 del C.C., pues el demandado no actuó en forma prudente y diligente, ni siquiera para manejar los asuntos en que él mismo tenía interés, toda vez que los contratos celebrados le generarían cuantiosos honorarios y utilidades. Por último, el censor consideró que el Tribunal debió aplicar los artículos 8° de la Ley 153 de 1887 y 863 del C. de Co., porque en toda la actuación precontractual el demandado actuó sin buena fe exenta de culpa, habida cuenta que no suministró toda la información que necesitaban los demandantes para dar su consentimiento libre de vicios. v-aunque en la legislación civil no existe norma similar a la mercantil, el Juez de segundo grado debió fincar su decisión en tales normas, en orden a concluir que el demandado incumplió y que, por tanto, estaba obligado a indemnizar los perjuicios causados a la parte aclara.

CONSIDERACIONES 1. En repetidas ocasiones; la Corte ha precisado que la acusación de una sentencia por violación directa de normas sustanciales, debe circunscribirse a los textos sustanciales que el recurrente considera quebrantados, sin que: por ese camino, pueda apartarse de las conclusiones a que arribó el sentenciador en el plano de los hechos, con las cuales, por el contrario, debe comulgar,.

E.V.P. Exp. 7213 17... Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil · lo que significa que la censura. para ser consecuente con el reproche así encauzado, debe concretarse a cuestionar el diagnóstico jurídico que hizo el tallador, con prescindencia de la cuestión fáctica y, claro está, de la valoración probatoria que la respalde. Sobre el particular, la Corte ha señalado que en la demostración de un cargo por la vía directa, al recurrente no le está permitido "proponer su propia versión de los hechos, pues con tan peculiar manera de configurar el cargo no hará otra cosa que exhibir su discrepancia con la fundamentación fáctica" del fallo acusado (Sent. 035 del 17 de agosto de 1999).

De allí, entonces, que deba 1' circunscribir su alegato ''a los textos legales sustanciales que considere no aplicados o aplicados indebidamente, o erróneamente ' '1 • interpretados; pero en lodo caso:-con absoluta. prescindencia de cualquier consideración que implique discrepancia con el juicio que el sentenciador haya hecho en relación con las pruebas" (CXLVI, pág. 50), todo lo cual significa que "no satisface las formalidades técnicas exigidas para la procedencia de un cargo cimentado en la causal primera de casación por violación de una norma sustancial, el cargo formulado por la vía directa que cuestiona o controvierte, in concreto, la estimación que de las distintas pruebas obrantes en el plenario haya hecho la sentencia impugnada" (Sen!. de mayo 25 de 2000, exp.: 5489). 2.

En el caso que ocupa la atención de la Sala, es evidente que el impugnante, pese a perfilar su acusación por la vía directa, so pretexto de una interpretación errónea de normas sustanciales, E.V.P. Exp. 7213 18.. 11.. '• ' ' ' Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil descendió al terreno de los hechos, para disputarle al Tribunal sus conclusiones sobre la materia.

En efecto, obsérvese que mientras el recurrente, para predicar que sí hubo vicio en el consentimiento, afirma que los demandantes "no sabían que para marzo y abril de 1990", la E.D.I.S., la C.A.R. y el D.A.P.D. habían decidido que el inmueble Gibraltar sólo podía ser utilizado como parque (fl. 17, cdno. de la Corte), el Tribunal sostuvo que, en cualquier caso, la anuencia de aquellos no estuvo viciada, dado que según las pruebas recaudadas, "sabían con exactitud de las condiciones en que se encontraba el predio por haberse utilizado para relleno sanitario" (fl. 52, cdno. 2).

Más aún, la censura reprocha que el sentenciador no hubiere encontrado "que en este proceso se daban los supuestos fácticos" contemplados en los artículos 1502, 1508 y 1511 del C.C., en su criterio, estaba probado que los libelistas "creyeron que era totalmente seguro que se, podía obtener la licencia de urbanismo", habiendo sido ese "el motivo para celebrar los contratos", del cual tuvo conocimiento él arquitecto Pyco, para luego afirmar que ''la conduela del demandado fue dolosa" y que obró "en forma fraudulenta por no haberles dicho la verdad" (fls. 18, 19 y 20, cdno. de la Corte), con lo cual enfrenta la cuestión fáctica de la sentencia, en la que se sostuvo que 'tampoco se configura el dolo", pues el demandado no "utilizó maniobras fraudulentas", según razones probatorias que expone el fallo censurado (fls. 52 y 53, cdno. 2).

Lo propio acontece cuando el recurrente encara el análisis qué hizo el sentenciador sobre el cumplimiento de los contratos, pues al paso que el Tribunal concluyó que e) señor Pyco sí atendió su deber de. E.V.P. Exp. 7213 19.'.•. ' Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil prestación, como quiera que "aparece suficientemente probado que este último hizo todas las gestiones tendientes a obtener la licencia" de urbanismo (fl. 61, cdno. 2), el cargo pretende demostrar lo contrario, es decir, que el demandado incumplió, entre otras razones, porque "el doctor Pyco actuó con negligencia grave" (fl. 28, cdno. Corte).

Incluso, mientras que el fallador concluyó que "los demandantes no cumplieron con su obligación de entregar el dominio del bien raíz a la sociedad promotora, ni se allanaron a hacerlo, (fl. 67, cdno. 2),por lo que debía acogerse la excepción de ' contrato no cumplido, dado que los aportes debían hacerse 11Simultáneamente11, ''pues no se estipuló un orden cronológico diferente" (fl. 63, ib.), el casacionista confuta frontalmente esa deducción, dado que, en su criterio, la obligación a cargo del demandado de obtener la licencia de urbanismo, debía satisfacerse con anterioridad al aporte que tenían que hacer los demandantes,, circunstancia que, en su entender, evidenciaba una interpretación errónea del articulo 1609 del Código Civil (fl. 26, cdno. de la Corte). 3.

Puestas de este modo las cosas, se colige que el recurrente 1 • 1 i incurrió en grave defecto de técnica al plantear su censura, la cual, por tanto deviene frustránea. ' '1': '' SEGUNDO CARGO Se acusó la sentencia impugnada de violar indirectamente, por interpretación errónea, los artículos 1502, 1508, 1511 inciso 2", 1515, 1516 y 1609 del C.C., y por indebida aplicación, los artículos 1602, 1603, 1604, 63, 1618, 1621 y 1622 del C.C., del articulo 8° de la Ley 153 de 1887 Co. y del articulo 863 del C. de Co., todo ello E.V.P. Exp. 7213 20 '•.

Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil como consecuencia de errores de hecho en la apreciación de las; siguientes pruebas:. ! 1. Comunicación 454957 8230-90 del 1O de mayo de 1990, a. ' través de la cual la Empresa 'de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, le manifestó al demandado que el predio Gibraltar no tiene posibilidad de servicios públicos, por encontrarse fuera del perímetro de servicios establecidos en el Acuerdo 7 de 1979. 2.

Comunicación GER 1058 3594 del17 de diciembre de 1990, en la que la Empresa Distrital de Servicios Públicos le informó al doctor Pyco que el uso del suelo del predio a urbanizar debía ser para programas de recuperación paisajística y social, sin que fuera recomendable para vivienda, por la producción de gases- que generan las basuras depositadas en él. 3.

Comunicación 030-019-91 del 13 de febrero de 1991, emanada del Departamento Administrativo de Planeación Distrital: en la que se le ratificó al demandado el uso del suelo del predio Gibraltar. 1 4. Comunicación 3210-91 472393 de 25 de febrero de 1991, en la que la Empresa de Acueducto le manifestó a Planeación Distrital, que habiéndose acogido los propietarios del inmueble al Decreto de cohcertación 032 de 1990, se abstenía de conceder instalación de servicios en el inmueble, mientras no se efectúen estudios ambientales y sanitarios ordenados y aprobados por entidades competentes, sobre desarrollos urbanísticos en botaderos de basuras.

E.V.P. Exp. 7213 21 ' ' '. • ' Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil 5. Comunicación 030-075-91 del 9 de mayo de 1991, expedida por el Departamento Administrativo de Planeación Distrital, informándole al demandado la determinación de la Empresa de Acueducto. 6. Comunicación 15959 del 10 de diciembre de 1991, también del D.A.P.D.., en la que se reiteró al señor Pyco el referido concepto -·--- de la Empresa de Acueducto.

¡ 7. Comunicación 50261 del 5 de abril de 1993, dirigida por el Departamento Administrativo de Planeación Distrital a la demandante, en la que le manifestaron que su predio no podía tener un uso distinto al de zona recreativa de uso público o privado y, por lo tanto, no era procedente adelantarse un trámite para obtener resolución de urbanismo. 8.

Comunicación 12858 del 11 de agosto de 1993, en la que el D.A.P.D. le informó a la demandante que dicho departamento en ningún momento emitió concepto favorable para el desarrollo del predio Gibraltar diferente al de recuperación paisajística y ambiental mediante la destinación para zona recreativa o parque público. 9. Testimonio del ingeniero sanitario Jaime Velez, Gerente de la E.D.I.S., quien manifestó conocer que Planeación Distrital no aceptó conceder licencia de urbanismo para el predio Gibraltar, dada su condición de botadero de basuras, y que por su experiencia, consideraba que no podía ser destinado pa'r'a la construcción, como tampoco podían serlo otros basureros del Distrito. 22 ' '. ' •. • • Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil 10.

Consulta número 021 de 28 de junio de 1993 de la Sociedad Colombiana de Arquitectos, contenida en la comunicación de 17 de agosto de 1993, en el que expresan que en el expediente del predio Gibraltar en el DA P.D. no se encontró ninguna documentación que respaldara la manifestación del señor Pyco, en su propuesta de 22 de marzo de 1990, acerca de la viabilidad del proyecto, según concepto emitido por expertos en cada __uno de los aspectos que se deben tener en cuenta en un proyecto de esa magnitud. 11.

Testimonio del arquitecto Jorge Mario Plazas, qu1en declaró sobre la obligatoriedad de hacer consultas previas, antes de realizar cualquier actividad o celebrar contrato alguno. ' 12. Testimonio de Patricia Molina Fonseca, arquitecta y Presidenta Ejecutiva de la Sociedad Colombiana de Arquitectos, quien afirmó que las consultas previas ante el D.A.PD. y las empresas de servicios públicos, eran indispensables, y que cualquier arquitecto debía efectuarlas antes de presentar una oferta o celebrar un contrato para desarrollar un proyecto de urbanismo.

Afirmó el recurrente que el Tribunal ignoró por completo las pruebas señaladas, dado que para proferir el fallo, solamente tuvo en cuenta los contratos cuestionados y los testimonios de los ingenieros José Joaquín Bernal y Julio Eduardo Moya, con lo cual no dio por demostrado · que el doctor Pyco no efectuó las consultas preliminares a las entidades competentes para establecer, desde el principio, la posibilidad de servicios públicos para la urbanización, el ' EVP.

Exp. 7213 23. ' ' • ' '. • • Corte Suprem ' '' a de Justicia ' Sala de Casación Civil: 1 uso del suelo y la viabilidad jurídica de obtener la resolución de urbanismo. Indicó el censor que el demandado debió efectuar esas consultas antes de presentar una oferta a los demandantes y, claro está, con anterioridad a la celebración de los negocios jurídicos, a fin de tomar -las mínimas precauciones que cualquier arquitecto está obligado a adoptar, no sólo por ética profesional y lealtad con sus clientes, sino también para poder cumplir sus compromisos.

Por eso, entonces, el '. demandado ha debido informarles previamente, de manera clara y sincera, todas las implicaciones técnicas, prácticas y legales que conocía en relación con las dificultades y posibilidades del proyecto, o manifestarles que desconocía esos aspectos para que los demandantes tomaran una decisión libre de cualquier vicio.

Concluyó el casacionista que el Tribunal, "al no tomar en cuenta y valorar sino sólo dos de los seis testimonios obrantes en el proceso, que decían exactamente lo contrario a los que tuvo en cuenta", dejando de lado las demás pruebas, incurrió en violación de las normas citadas, por cuanto consideró que el contrato no había_ sido incumplido por el demandado, error que lo condujo a declarar la excepción de contrato no cumplido y a negar las pretensiones de la demanda.

CONSIDERACIONES 1. Harto se ha dicho que la sentencia impugnada se cimenta en diversos soportes de orden sustancial y probatorio, el casacionista, para sustentar de manera apropiada la censura, tiene E.V.P. Exp. 7213 24 ':. • • '·. Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil el deber ineludible de combatirlos todos, pues aquel que permanezca al margen de la acusación y que, en si mismo considerado, sea ' suficiente para brindarle respaldo a la decisión, impedirá que se infirme la presunción de legalidad y acierto que la ampara en el juicio ante la Corte, que no puede suplir la carga impuesta por la ley al recurrente o darse a la tarea de efectuar una revisión generalizada del litigio, por cuanto a ello se opone la naturaleza eminentemente dispositiva y extraordinaria del recurso de casación. Sobre el particular, ha precisado la Corte que este recurso "debe orientarse a desvirtuar con sentido objetivo de integridad la base jurídica esencial del fallo, (pues) de no hacerlo, de no hacerse cargo en forma circunstanciada de todas las apreciaciones de fondo que conforman esa base o lo que a ello equivale en últimas; si desatiende la estructura del juicio jurisdiccional discutido y se aparta de la línea argumental que inspira la solución que en derecho se le imprime a la controversia por virtud de dicho juicio, el mencionado recurso es improcedente" (Sent. de 5 de mayo de 1992).

Expresado en otras palabras, "no es procedimiento correcto en este recurso extraordinario el ataque aislado de los medios de prueba, porque aún en el evento de hacerlo victoriosamente, subsistirán las razones 1. que en tomo a los demás expuso el sentenciador, y que por ser '. suficientes para fundar la decisión impugnada hacen inevitablemente impróspera la acusación" (G.J. CXLII, pág. 146). 2.

En el presente caso, la censura redujo su reproche a enunciar los medios de prueba que, en su opinión, le habrían permitido concluir al Tribunal que el demandado "no efectuó consultas preliminares a las entidades competentes para establecer desde el E.V.P. Exp. 7213 25 '..:. ! • • • Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil inicio la factibilidad de servicios públicos para la urbanización, el uso del suelo y la posibilidad jurídica de lograr la resolución de urbanismo1 información que, positiva o negativa, era necesaria para que los demandantes pudieran "emitir: su consentimiento, libre '. de cualquier vicio" (fl. 32, cdno. Corte). ' 1. 1 1. 1' Sin embargo, pasó por alto el recurrente que el Tribunal, para descartar el dolo que predicaron los demandantes en el señor Pyco, --- afirmó que los impedimentos de orden normativo que inicialmente tenía el predio Gibraltar para ser urbanizado, se superaron con la expedición del Decreto 032 del 5 de febrero de 1990, reglamentario del Acuerdo 7 de 1979, que incorporó al "perímetro de servicios" algunos inmuebles que podían ser destinados para ese propósito, "a través del llamado régimen concertado". entre el Departamento Administrativo de Planeación Distrital; las empresas de servicios públicos y el urbanizador.

De allí que hubiere concluido, al amparo de tales normas y de los testimonios de José Joaquín Bernal y Julio Eduardo Moya, que esas nuevas condiciones legales posibilitaban ''desarrollos de vivienda" en el aludido inmueble, lo que descartaba una maniobra fraudulenta del demandado "para disfrazar la verdadera condición del bien y obtener la suscripción de los contratos" (fls. 52 y 53, cdno. 2).

Este argumento del sentenciador de segundo grado, determinante del fracaso de la pretensión, no fue controvertido por el casacionista, quien distrajo su atención en otros tópicos del fallo, sin parar mientes en la importancia que tuvo para el juzgador, el hecho de existir nuevas condiciones jurídicas para el momento de celebrarse los negocios jurídicos cuestionados, que abrían la E.V.P.Exp. 7213 26 ':., •. • • Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil posibilidad de desarrollar un proyecto de urbanización en el predio Gibraltar.

Dicho en otros términos, el recurrente disputó que el Tribunal no hubiere afirmado el dolo del señor Pyco, pero se olvidó se confutar la: razón fundamental que esgrimió para arribar a esa c onclusión, circunstancia que toma incompleto el cargo. Más aún, nótese que el Tribunal, para afirmar que el consentimiento de los demandantes no estuvo vicia o, también trajo a colación, de manera basilar, los testimonios de Bernarda Merchán de Caicedo,, José Joaquín Bernal y Julio Eduardo Moya Barrios (fls. 52 y 53, cdno. 2), frente a los cuales no se esgrimió ningún reproche, omisión que igualmente corrobora el carácter fraccionario de la acusación y, por lo mismo, la deficiencia técnica del cargo. 3.

Cabe señalar, en cualquier caso, que el Tribunal sí tuvo en cuenta los documentos de cuya inobservancia de duele la censura, al punto de afirmar que, ciertamente, en un comienzo "no resultaba viable urbanizar el predio Gibraltar", dada "la imposibilidad de dotarlo de servicios públicos ya que no se encontraba dentro del perímetro del servicio conforme al Acuerdo 7 de 1979" (fl. 52, cdno. 2), que es lo que refiere la comunicación de 1O de mayo de 1990, emanada de, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá (fl.32, cdno. 1).

También acotó el juzgador de segundo grado, que la Empresa Distrital de Servicios Públicos -EDIS, había conceptuado que "el uso del suelo después de depositar basuras, deberá ser para programas de recuperación paisajística y social como 'parques, zonas verdes o '' para ganadería y que su utilización para vivienda, escuelas o edificaciones permanentes no es recomendable, por la producción E.V.P. Exp. 72·13 27 • • • • Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil de gases que dichas basuras generan", concepto que le sirvió de báculo a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de la ciudad, para aplazar cualquier decisión sobre el uso del predio, lo mismo que al Departamento Administrativo de Planeación Distrital, para decidir, "discrecionalmente", que la licencia de urbanismo no era viable (fl. 63, cdno. 2), tópicos a los que se refieren las comunicaciones de 17 de diciembre de 1990, emanada de la EDIS; 13 de febrero, 9 de mayo y 1O de diciembre de 1991, 5 de abril y 11. de agosto de 1993, expedidas por el DAPD., así como la de 25 de - febrero del mismo año, emitida por la EAAB (fls. 47 a 54, 62 y 63, cdno. 1). 1' Por tanto, amén de no ser cierto que el Tribunal desconoció dichas • 1 1 • probanzas, es claro que la censura fue incompleta y, por lo mismo, carente de idoneidad para derruir la presunción de legalidad y acierto que ampara la sentencia del Tribunal. 4.

Así las cosas, el cargo no prospera. DECISION En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 5 de marzo de 1998 proferidad por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario promovido por Rosa Inés Montaña Ramírez y la Sociedad Inversiones Mora Montaña e Hijos S.C.S. contra José Manuel Pyco Ourán. i Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil Condénase en costas del recurso a la parte recurrente.

Liquídense.

NOTIFIQUESE JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES -- M A NUEL ISIDRO ARDILA VELASQUEZ CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ SILVIO FERANDO TREJOS BUENO E.V.P. Exp. 7213 29 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CESAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA ' E.V.P. Exp. 7213 30,.¡.. • l � �, •• � � � � -- � � � ' l � � ' � � � --. - � 1. � � � � --. � � ·-- --- -- � '. ' ' � � � 1. ' � �. • � � � \ - � '. � --- - -- � ' 1 �