PRESCRIPCIÓN DE UN COMUNERO CONTRA LOS OTROS COMUNEROS Sentencia C – SC – 039 de 1950 ACCIÓN DE SIMULACIÓN DE UN CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIPACIÓN LA CONFESIÓN DE UNA DE LAS PARTES CONTRATANTES DE QUE ES SIMULADO EL CONTRATO, NO PERJUDICA A LA OTRA PARTE QUE AFIRMA LA VALIDEZ DEL MISMO CONTRATO -ERROR DE HECHO EN LA APRECIACIÓN DE INDICIOS. 1.

No es indicio del que pueda inferirse la simulación de un contrato que aparece pac​tado, el hecho de que a las partes les hubie​ra sido posible, más expedito o menos ries​goso, otorgar otro distinto, porque la ley les reconoce libertad para celebrar sus conven​ciones, y siguiendo esa libertad, escogen el que consideren más conforme a sus conve​niencias, las cuales ellas solas están en ca​pacidad de consultar. 2.-Las actividades de una de las partes contratantes, su correspondencia, su crite​rio en materia de transmisión de bienes a sus familiares, o más todavía, su confesión, que son todas pruebas emanadas de uno de los contratantes, no son utilizables y eficaces para demostrar la simulación de un con​trato frente al otro contratante que afirma que es real y verdadero, porque; de no ser ello así, ninguna estabilidad tendrían los contratos, pues una de las partes disfrutaría de un medio muy expedito y sencillo para destruirlo por su sola voluntad, en contradicción con el principio universal de dere​cho, recogido en nuestro Código Civil, que enseña y manda que todo contrato legal​mente celebrado es una ley para los contra​tantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas lega​les (artículo 1602, C. C.). 3.-Cuando se trata de valorar y estimar la prueba indiciaria -ha dicho la Corte- ​no se comete por el juzgador error de he​cho sino en casos especiales en que su in​terpretación repugna con la evidencia clara y manifiesta que arrojan los autos.

(Véase sentencia de casación de 13 de julio de 1942). REFERENCIA: GACETA JUDICIAL Nº 2087 y 2088 PROCEDENCIA: TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ PETICIONARIO: Elvira Borda de Acevedo, Ana Leonor Acevedo Borda, Daniel Acevedo Borda y Ernesto Acevedo Borda. MAGISTRADO PONENTE: PEDRO CASTILLO Corte Suprema de Justicia. - Sala de Casación Civil.

Bogotá, octubre veintitrés de mil nove​cientos cincuenta. En libelo repartido al Juzgado 5º Civil del Circuito de Bogotá, el doctor Mauricio Ospina Devia, hablando como apoderado especial de Elvira Borda de Acevedo y coma curador ad litem, de los menores Ana Leonor, Daniel y Ernesto Acevedo Borda, promovió demanda ordinaria contra, Héctor O. Acevedo para que entre otras declaraciones se hiciese la de que carece de eficacia por causa de simulación el contrato celebrado entre el demandado doctor Héctor O. Acevedo y Er​nesto G. Acevedo ya fallecido, por medio de la escritura número 844 de fecha 14 de junio de 1937, otorgada en la Notaría 5ª de Bogotá, en la cual se hace constar un contrato de cuentas en participación o sociedad de hecho y se procede a liquidarla, y sus aclaraciones posteriores, como la contenida en las escrituras número 243 de 1938 y número 1894 de 1939, otorgadas en la Notaria 5ª de Bogotá; que el contrato realmente celebrado entre aquéllos fue el de una donación de los inmuebles de que trata la adjudicación al demandado, la cual es nula por falta de insinuación y por violar derechos de terceros, y que el demandado está obligado a hacer a favor de la sucesión de Ernesto G. Acevedo la consiguiente restitución de bienes y de frutos.

También se pidieron otras declaraciones, ya como principales, ora como subsidiarias, las cuá​les no se puntualizan por cuanto que las cuestiones planteadas en la demanda de casación sólo se relacionan con la acción de simulación propuesta en la demanda. Los hechos en que esta se fundamenta ascienden al número de treinta y en algunos de en se afirma que Ernesto G. Acevedo falleció; que poco antes de morir contrajo matrimonio con Elvira Borda y que en ese acto reconoció como hijos suyos a los mencionados menores Leonor, Daniel y Ernesto, " todos los cuales junto con su madre, tienen interés en la presente demanda, y pueden ejercer las acciones y derechos que les corresponden como herederos de Ernesto G. Acevedo y representantes de la sucesión", y que es simulado el contrato de que habla la escritura número 844, pues no envuelve realmente sino una donación entre vivos.

En este instrumento, que fue acompañado a la demanda, declaran los otorgantes, Ernesto G. Acevedo y Héctor O. Acevedo, "que desde hace alrededor de treinta años (30), ha mediado entre los exponentes una especie de asociación o nego​cios comunes que se han originado en que por ser Héctor O. Acevedo ingeniero y por haber te​nido que vivir siempre fuera de la ciudad y dedicado a las ocupaciones de su profesión en obras oficiales y particulares, no ha podido consagrar al cuidado de sus intereses la debida atención ni buscar por si inversión adecuada de sus econo​mías y producto de su trabajo, circunstancias por las cuales acordó con el segundo de los compa​recientes, Ernesto G. Acevedo, que éste como su hermano que es, persona de entera confianza y hábil como hombre de negocios, se encargaría de manejar el patrimonio de aquél y dar inversión segura a sus economías, llevando como retribu​ción de su trabajo una participación en los ren​dimientos y figurando como gestor y único interesado en los negocios, a fin de que se hiciera más fácil el desarrollo de los mismos lejos del verdadero dueño "; que "en cumplimiento de ese acuerdo y para el fondo común el compareciente Ernesto G. Acevedo, ha adquirido hasta la fecha varios bienes que constituyen el patrimonio co​mún o activo de la asociación", los cuales deter​mina en la cláusula 2ª; que Ernesto G. Acevedo es el gestor de los bienes comunes; que han convenido en liquidar "la asociación o negocios co​munes que entre ellos ha existido", cosa que rea​lizan según los términos de las cláusulas 4ª a 7ª de la referida escritura.

Admitida y debidamente sustanciada la deman​da, el Juez del conocimiento la decidió en senten​cia de 15 de julio de 1944, por medio de la cual absolvió al demandado de los cargos propuestos y condenó a costas a los demandantes. A éstos se les concedió recurso de apelación para ante el Tribunal Superior de Bogotá, el que cerró la segunda instancia con la sentencia de tres de marzo de 1947, por la cual reformó la ape​lada negando las súplicas principales 1ª 2ª 3ª y 4ª y las subsidiarias 1ª, 3ª y 4ª de la demanda; declarando improcedente la segunda subsidiaria; absolviendo, en consecuencia al demandado de todos los cargos que se le formularon, y resolviendo que no hay lugar a costas ni en primera ni en segunda instancia. En las consideraciones de esa sentencia, de la cuales apenas se destacan en resumen las que tie​nen relación con el recurso de casación que se ha interpuesto, el Tribunal estimó en primer térmi​no que en el proceso están suficientemente acreditados tanto la personería como el interés jurí​dico que a los actores asiste para accionar en este juicio, y pasando a estudiar después la acción, in​coada en contra del contrato que recoge la escri​tura número 844 ya mencionada, afirmó que ella es la de simulación relativa y que para los efec​tos dé la prueba los demandantes deben conside​rarse como terceros, desde luego que le imputan al acto simulatorio el propósito de defraudar o perjudicar sus derechos como asignatarios forzo​sos de la sucesión de Ernesto G. Acevedo.

Seguidamente en el capitulo de la sentencia titulado " Pruebas ”, entra el Tribunal a estudiar separadamente las que allí va citando, para con​cluir que a su juicio de ninguna de ellas surge un indicio de que se pueda inferir que las escrituras atacadas no sean reales sino fingidas y analizan​do otros elementos de convicción, estimó que ellos " excluyen la posibilidad de una ficción, ha​cen imposible suponer que no hubiera existido la comunidad de bienes entre los hermanos, y que la participación del demandado no se hubiera consagrado en la comunidad a titulo de capita​lista y la de Ernesto a titulo de gestor de nego​cios o socio industrial".

" En consecuencia, con​cluyó el Tribunal, forzoso es negar tanto la acción de simulación como la nulidad a que se contraen las súplicas 1ª, 2ª y 3ª, principales de la de​manda, y consecuencialmente absolver a la parte demandada de los cargos contenidos en ella". A los demandantes se les concedió recurso de casación y en la demanda que el apoderado de aquéllos oportunamente ha presentado dice: "Acuso el fallo del Tribunal de Bogotá por el primero de los motivos de casación previstos en el artículo 520 del Código Judicial, esto es, por ser violatorios de la ley sustantiva contenida en los artículos 961 y siguientes, 1443, 1458, 1740, 1746, 1759, 1763, 1766, 1769 del Código Civil; 594, 606, 632, 662, 665, 666 y 721 del Judicial; 1º de la ley 33 de 1896, y 18 de la ley 45 de 1936.

"Los cargos que formulo se dirigen contra la negación de las súplicas principales primera, se​gunda, tercera y cuarta de la demanda, o sean las que conducen a obtener estas declaraciones: que es simulado el contrato de asociación; que es nula en cuanto excede de dos mil pesos, por no haberse insinuado, la donación que encubre el contrato de asociación o cuentas en participación; que los bienes objeto de esa donación nula no han salido del patrimonio de Ernesto Acevedo, hoy de sus herederos; y que la parte demandada debe restituir a los demandantes, como representantes de la sucesión de Ernesto Acevedo, todos los bienes donados por éste a Héctor Acevedo, en cuanto su valor sobrepase a los dos mil pesos, más los frutos percibidos y que se perciban, de tales bienes, hasta el momento de la restitución”.

Después de los capítulos 1º y 2º de la demanda, titulados “ Indicios de la simulación” e “ Indicios de la causa de la simulación”, respectivamente, se detiene el recurrente en un minucioso estudio de las pruebas del proceso, del cual desprende la existencia de veintiseis (26) indicios sobre aquellos dos tópicos. En el capítulo 3º destaca y precisa el recurrente el valor probatorio que a su juicio tienen los elementos de convicción demostrativos de esos indicios, de los cuales dice que “ reunidos en conjunto, constituyen plena prueba de la simulación, conforme a lo dispuesto en los artículos 665 y 594 del Código Judicial”.

En el capítulo 4º dice el recurrente que “ el Tribunal no vio la mayoría de los indicios que obran en autos e interpretó erradamente los restantes. Ello provino, en parte, de una equivocada apreciación del valor de las pruebas que arrojan tales indicios, y en parte de haber efectuado una interpretación dislocada y desarmónica de los hechos”.

En seguida transcribe y analiza las conclusiones que llevaron al Tribunal a negar la declaración de simulación, destacando en cada caso ya el error de hecho manifiesto, ora el error de derecho en que a su juicio incurrió el sentenciador y con base en todas sus consideraciones formula los cargos siguientes: “Por haber estimado erróneamente el valor de unas pruebas, haber omitido examinar los hechos que se desprenden de otras y haber efectuado una apreciación equivocada de algunos de esos hechos, el Tribunal incurrió en el error de derecho y en los errores manifiestos de hecho que dejé puntualizados en el capítulo 4º de esta demanda.

“El error de derecho a que me refiero llevó al Tribunal a aplicar indebidamente el articulo 1763 del Código Civil, y a no aplicar, debiendo haberlos aplicado, los artículos 1769 del mismo código y 606 del Judicial; puesto que la carta de fecha noviembre 27 de 1940 y los consejos escritos que dejó Ernesto a sus hermanos no se pueden apreciar en el caso de este pleito a la luz de aquel texto legal, sino con arreglo a estos dos últimos.

“Los errores manifiestos de hecho en que incurrió el Tribunal al afirmar que de las pruebas aducidas no se desprenden indicios graves de simulación, tuvieron por consecuencia que el Tribunal violara, por no aplicarlas en la apreciación que ha debido hacer de dichas pruebas, todas las disposiciones legales que señalan su valor probatorio pleno, a saber: los artículos 1759 y 1769 del Código Civil; 606, 632 y 721 del Judicial y 1º de la ley 33 de 1896.

“Debido a todos los errores de derecho y de hecho en que incurrió el Tribunal, éste violó, por no aplicarlos debiendo haberlos aplicado, el artículo 666 del Código Judicial, que señala la manera como debe probarse cada indicio, y el 662 de dicho código, que establece la fuerza probatoria de los indicios no necesarios; y violó, por infracción directa, los artículos 594 y 665 de esta mismo código, que dan fuerza de plena prueba al conjunto todo de indicios que se trajo a los autos para demostrar la simulación. “A consecuencia de haber declarado que la simulación no está probada, no obstante estarlo, el Tribunal violó, por infracción directa el artículo 1766 del Código Civil, cuyo alcance o sentido, de acuerdo con la unánime interpretación que le han dado la jurisprudencia y la doctrina, es permitir que toda persona interesada puede establecer, en contra de los propios contratantes, que es ficticio y no real lo pactado por éstos en una escritura pública.

“Violó también el Tribunal, por no aplicarlos debiendo haberlos aplicado, el artículo 1443 del Código Civil, que califica de donación entre vivos a actos de enajenación como el que realmente celebraron los hermanos Héctor y Ernesto Acevedo; el 1458 de dicho código, que declara nula, en cuanto exceda de dos mil pesos, toda donación entre vivos que no se haya insinuado; y el 1245 del mismo código, que da derechos a los demandantes para obtener la restitución de lo excesivamente donado por Ernesto Acevedo a Héctor Acevedo, con perjuicio de las legítimas de aquéllos.

“Violó además el Tribunal, por falta de aplicación al caso de autos, el artículo 1746 del Código Civil, conforme al cual la nulidad, una vez pronunciada, da derecho para que se restituyan las cosas al estado en que estaban las cosas antes de celebrarse el acto o contrato nulo, y los artículos 961 y siguientes del mismo código que regulan lo relativo a la restitución de los frutos de las cosas que son objeto de reivindicación. “Y a consecuencia de todas estas violaciones en que incurrió el Tribunal éste violó, por infracción directa, el artículo 18 de la ley 45 de 1936, conforme al cual los hijos de Ernesto Acevedo tienen derecho a recibir, a título de herencia, los bienes que éste traspasó inválidamente a su hermano Héctor”.

Se considera: El recurrente sostiene que la simulación del contrato de asociación o de cuentas en participación a que se refiere la escritura pública número 844 de 14 de junio de 1937 y que en ella misma líquida, está plenamente acreditada con el conjunto de los veintiséis indicios que destaca en su demanda de casación, que aparecen acreditados con las pruebas que cita, y los cuales dice el Tribunal pasó por alto o no los tuvo en cuenta al decidir.

Se hace, por consiguiente, indispensable que la Sala detenga su atención en el examen de cada uno de aquellos hechos para determinar a su juicio si en realidad son o no constitutivos de indicios de la simulación alegada, y si en caso de serlo, se les puede asignar aislada o conjuntamente tal poder de convicción que demuestren en forma evidente y manifiesta la equivocación en que incurrió el sentenciador al afirmar que no estaba probada esa simulación. Tales indicios se hacen consistir en los hechos en seguida se resumen: 1º Si Héctor Acevedo hubiera estado en necesidad de que Ernesto Acevedo le manejara su patrimonio en Bogotá le habría dado un poder general, en vez de hacerlo gestor secreto de negocios, pues aquello era más fácil y menos expuesto a riesgos que lo último.

No es indicio del que pueda inferirse la simulación del contrato que aparece pactado, el que a las partes les hubiera sido posible, más expedito o menos riesgoso, otorgar otro distinto, porque la ley les reconoce libertad para celebrar sus convenciones y siguiendo esa libertad escogen el que consideren más conforme a sus conveniencias, las cuales ellas solas están en capacidad de consultar. 2° Si los hermanos Acevedos hubieran permanecido asociados durante treinta años, habrían quedado pruebas de la existencia de la asociación en libros, correspondencia y demás papeles que ordinariamente se hace constar el desarrollo de cualquier negocio y más cuando entre comerciantes existe la obligación legal de llevar y conservar libros y papeles.

Los hechos que suministran los indicios deben estar plenamente probados (artículo 666 del C. J.) y el recurrente no invoca siquiera una prueba, ni ella existe, que demuestre el hecho en referencia. La sola circunstancia de que tales libros y correspondencia no se hayan traído al proceso, no es prueba de que no existan. Además, de ser esto cierto, querría ello decir que el gestor incurrió en contravención de los textos legales que le imponen a todo comerciante el deber de llevar y conservar libros y correspondencia, pero de esa contravención que sólo a aquél le sería imputable, no se infiere que el contrato de asociación o de cuentas en participación fuese simulado.

De otro lado, la escritura pública número 1728 de 19 de octubre de 1939, de la Notaría 5ª de Bogotá, otorgada por Ernesto y Héctor Acevedo, contiene varias cartas relacionadas con la existencia de la asociación, de las cuales dijo el sentenciador que “ excluyen la posibilidad de una ficción, hacen imposible suponer que no hubiera existido la comunidad de bienes ”.

Si el propósito de aquéllos al hacer esa protocolización hubiera sido —como lo piensa.el recurrente— el de dar ante terceros la impresión de verosimilitud de la asociación, no se habrían concretado a fraguar una limitada correspondencia de fecha muy anterior a la liquidación sino que la habrían extendido a todo el largo periodo de la existencia de aquélla.

No se descubre, de otro lado, un error evidente en la apreciación del sentenciador y por el contrario, a la Sala le resulta acertada. 3º y 4º Según la escritura 844 la asociación existió hasta 1937. Y Ernesto Acevedo, en su testamento de 1928 declaró que no debía ni se le debía por nadie dinero ni especies de ninguna clase y dado el cariño entre los hermanos, Ernesto no habría negado en ese acto la existencia de la asociación, en la cual como gestor era deudor del capitalista y acreedor de éste por su retribución como tal.

Esta alegación no contiene en el fondo sino un solo hecho, al cual se referirá la Sala cuando trate de los llamados indicios que se relacionan con pruebas emanadas de una de las partes contratantes. 5º En 1905 y por escritura pública número 142, los cuatro hermanos Acevedo constituyeron por el término de cinco años una sociedad colectiva que tenía entre otros fines el de comprar y vendar fincas raíces; al socio Ernesto se le autorizó para recibir poderes relativos a operaciones comprendidas en el objeto social, y el socio Héctor no recibió la misma autorización, y como la pretendida asociación o cuentas en participación comenzó operaciones más o menos en 1907, o sea en vigencia de aquel otro contrato, resulta enteramente inverosímil la existencia de aquélla sin disolver la primera, ya que sobre Ernesto pesaba la prohibición de la cláusula 19 del contrato de sociedad colectiva y sobre Héctor, la del ordinal 4° del artículo 529 del C. de Co.

Se observa: Refiriéndose a la escritura número 142, expresó el sentenciador que la sociedad que por ella se pactó “ fue independiente y absolutamente distinta” de la asociación o cuentas en participación a que se contrae el pleito, y dijo además que “ se ignora si la tal sociedad, en el hecho, en la práctica efectivamente existió, si se consumó o no el aporte de capital, porque si una sociedad se pacta pero el aporte no se hace, no se puede sustentar que la sociedad como entidad de derecho haya tenido vida”, y de allí desprendió que ese instrumento no genera indicio de simulación. El recurrente no ataca ni la apreciación que sobre esa prueba hace el Tribunal ni la consecuencia que de allí él mismo saca, por lo cual para la Corte en casación esa apreciación es inmodificable y debe tenerla como vigente.

Por otra parte, de la contravención por los socios a la prohibición de explotar por cuenta propia el ramo de industria en que pudo operar la Sociedad de 1905, caso de que hubiere tenido existencia real, no se infiere rectamente que no hubiera existido la asociación que principió a actuar alrededor del año de 1907, y sobre todo cuando la ley ha previsto expresamente cuáles son las consecuencias que surgen de esa contravención (inciso 2º del numeral 4º del artículo 529 del C. de Co.) aún en tratándose de sociedades regularmente constituidas. 6º y 7º Se reducen a un solo hecho, a saber: que Héctor Acevedo, según lo confesó en posiciones, estuvo ausente de Bogotá ejerciendo su profesión de ingeniero desde 1907 hasta 1934; que sin embargo en los años de 1910, 1916, 1921, 1928 y 1929 adquirió aquí directamente varios bienes; que esto demuestra que aunque Héctor trabajaba fuera de Bogotá, sí venía a la ciudad a manejar personalmente sus asuntos; que la asociación consistía en que Ernesto manejaba el patrimonio de Héctor, lo cual resulta inexacto en razón de las circunstancias anotadas y deja ver que éste no tenía por qué acudir a aquél para que manejara su patrimonio.

Está demostrado y aceptado por las partes que Héctor Acevedo vivía casi permanentemente ausente de Bogotá, ejerciendo empleos de carácter permanente en varios sitios del país, y el hecho de que ejecutara aquí algunos actos aislados, seis en el transcurso de casi treinta años, no implica que no tuviera, por causa de esa ausencia casi permanente, necesidad de asociarse para llevar a cabo otros relacionados con el manejo de su restante patrimonio.

Al contrario, tal ausencia constituye un motivo para explicar suficientemente la razón de la asociación. 8º Según la carta de 20 de marzo de 1912, protocolizada junto con otras por medio de la escritura 1728 de 19 de octubre de 1939, Ernesto escribe a Héctor dándole razón que hasta aquella fecha había recibido de éste la suma de $6.511.08 oro y según consta en la escritura número 844, aquél desde 1907 hasta 1912, adquirió bienes inmuebles por valor de $12.505.00 oro, y como Héctor era el socio capitalista, ¿cómo puede afirmarse que los inmuebles fueron adquiridos con dineros de éste? Como la asociación o cuentas en participación es un contrato esencialmente secreto (artículo 631 del C. de Co.), los asociados no tenían por qué consignar en documento público las estipulaciones de la que entre ellos pactaron; pero por lo que se trasluce de la escritura número 844, se constata que ésta no expresa que Héctor fuera el único socio que aportara capital a la asociación, y por el contrario, en ese instrumento se revela claramente que tanto aquél como Ernesto eran socios capitalistas; en efecto, allí consta que Ernesto era el socio gestor; que por el manejo del patrimonio de su hermano recibía una participación en las utilidades; que entre los dos medió por espacio de cerca de 30 años “una especie de asociación o de negocios comunes” (subraya la Corte), lo que indica que el negocio era de los dos y como no se expresa en qué proporción, hay que entender que lo fue por iguales partes.

Esto lo confirma el hecho de que el patrimonio de la asociación fue partido por mitad entre los dos hermanos, lo que a su vez indica, que los aportes se hicieron en la misma forma. Además, la adjudicación que a cada uno de los asociados se hizo fue, según se dice en la cláusula 4ª de la citada escritura, por razón de lo que a cada uno de ellos “ corresponde por su haber común” (subraya también la Corte), o sea por lo que les tocaba en el patrimonio o caudal perteneciente a los dos.

De allí que el hecho anotado por el recurrente sobre que el valor de los bienes adquiridos hasta 1912 fue más o menos el doble del dinero aportado por uno solo de los asociados, signifique que el otro aportó el saldo, lo cual sirve más bien como una confirmación que como una negación de la existencia de la asociación. 9º La protocolización de las antiguas cuatro cartas revela el propósito de hacer verosímil el negocio ante los ojos de terceros y disuena con la existencia real de la asociación. Este hecho quedó considerado con lo que se expresó con respecto al marcado con el numeral 2º. l0º El hecho de que no se hubiesen protocolizado sino las cuatro cartas mencionadas, significa que la 1912 en adelante Ernesto no recibió más sumas de dinero de Héctor, pues de haberlas vuelto a recibir existirían otras cartas acusando los recibos correspondientes.

A la circunstancia invocada pueden atribuírsele muy diversas interpretaciones; pero aún admitiendo que el hecho tenga como única explicación la inferencia del recurrente, él no es índice de simulación del contrato sub judice, pues bastan los aportes verificados por Héctor hasta 1912 para reputarlo como socio capitalista y tener como existente la asociación. Si no hubo más aportes de parte de él; si no se obtuvieron ganancias para incrementar el capital, o si el saldo de éste fue aportado solamente por Ernesto, esos son hechos que no desvirtúan la asociación, pues que tienen un alcance muy distinto para otros efectos, como sería, por ejemplo, el de determinar la cuota que en los bienes adquiridos debía tocarle a cada partícipe. 11 y 12.

Se pactó que Ernesto, a título de asociado gestor, tendría derecho a una participación en las utilidades; no obstante, en la liquidación no se adjudicó a Héctor todo el capital y aquél una cuota en las utilidades sino que el capital se distribuyó por partes iguales entre los dos, por lo cual hay una manifiesta contradicción. Ya se dijo al considerar el indicio 8º, que el recto entendimiento del contrato de asociación, según se desprende de lo dicho y acordado en la escritura número 844, es el de que ambos hermanos fueron socios capitalistas y que la adjudicación que a Ernesto se hizo fue a título de tal.

La retribución que para éste se pactó de una participación en las utilidades fue por razón de que como gestor tenía que encargarse del manejo del Patrimonio de Héctor, y esa participación, si hubo lugar a ella, debió haber sido cubierta en alguna forma distinta de la adjudicación hecha por el citado instrumento, pues en la cláusula octava de éste se lee que “los comparecientes se declaran mutuamente a paz y salvo por razón de la comunidad de intereses que entre ellos ha existido, así como por razón de gastos de administración y productos de los bienes comunes (subraya la Sala), pues todas las cuentas han sido arregladas de común acuerdo y sin que quede saldo alguno pendiente entre los mismos ”.

No existe, por tanto, la contradicción que se anota. 13. Aún aceptando que Héctor se hubiese hecho cargo del pasivo, más exótica aún resultaría la liquidación en que se le adjudican bienes a aquél por $18.213.00 y por $18.713.00 a Ernesto pues es inverosímil que el gestor, a título de retribución, reciba más de la mitad de los bienes adquiridos con los fondos del capitalista.

Este punto queda replicado y explicado con lo dicho antes y con lo expresado al considerar el octavo. 14, 15, 16, 17. Lo que aquí se alega constituye en el fondo un solo hecho presentado por distintos aspectos, a saber: Héctor Acevedo, según los avalúos periciales y catastrales que se citan, recibió bienes inmuebles de muchísimo valor mayor y de mejor situación o ubicación que los adjudicados a Ernesto Acevedo, lo que pone de patente la voluntad de éste de donar a aquél su patrimonio, bajo el disfraz de una liquidación de negocios comunes.

Tan patente está esa situación y tan notorio el desequilibrio en las adjudicaciones, que los dos hermanos tuvieron necesidad de explicar por otro instrumento que las adjudicaciones no se hicieron por sus precios actuales sino por los de adquisición de los inmuebles y que las mejoras de éstos habían sido hechas con fondos comunes, pero con esta afirmación sólo se consigue reafirmar el desequilibrio de las adjudicaciones.

Esta alegación tiene necesariamente que formularse partiendo de un supuesto contradictorio con los que informan las contenidas en los puntos 11, 12, 13, ya considerados, o sea que aquí se admite implícitamente por el recurrente que conforme a lo que resulta de la escritura número 844, en el contrato de asociación que se tacha de simulado ambos socios deben ser considerados como capitalistas por iguales partes, para que tuviese sentido la afirmación que se hace sobre desequilibrio de las adjudicaciones como hecho indicador del ánimo de donar y de la consiguiente simulación del contrato aparente, pues si en esta alegación se partiese de la misma base en que se sustentan las de los tres puntos citados, o sea de que Ernesto no aparece como socio capitalista sino como simple gestor de un patrimonio y con derecho apenas a una participación en los rendimientos o utilidades, no podría hablarse del tan notorio desequilibrio de las adjudicaciones, porque como en la mencionada escritura no se dice ni en autos se conoce cuál fue el porcentaje o la cuantía de esa participación, se carecería de un punto de obligada referencia para establecer si aquella lesión, que es el hecho alegado como indiciario, exista o no. Y la referida contradicción es un motivo o una razón adicional, que hace ineficaz el alegato en aquellos puntos, pues la Sala estima, como implícitamente lo sostiene el recurrente, que dado lo dicho y realizado por medio de la escritura número 844, en el contrato de asociación debe considerarse a los dos socios como capitalistas por partes iguales.

Ante todo hay que observar sobre la precedente alegación que los hechos que suministran los indicios deben estar plenamente probados, como lo requiere el artículo 666 del C. J., y que en el expediente no existe la plena prueba sobre cuál fue el verdadero valor que tuvieron los inmuebles aludidos al tiempo de la partición. En efecto el dictamen pericial que obra a folios 9 y 10 del cuaderno número 4 aun cuando es uniforme y no fue objetado por las partes, carece de toda fundamentación y explicación, pues los expertos se limitan a asignarle a cada una de las fincas un valor, sin expresar las razones en que fundan su opinión, y la ley requiere que expresen “en todo caso, con precisión, exactitud y claridad los fundamentos de su concepto y de las conclusiones a que llegue” (artículo 716 del C. J.).

Acorde con esta disposición, el artículo 721 ibídem requiere, para que el experticio sobre avalúo haga plena prueba, que además de uniforme “ sea explicado y debidamente fundamentado”, y estas condiciones, que son de la soberana apreciación del Juez, están íntegramente ausentes del que cita el recurrente. Y los certificados sobre avalúos catastrales de algunos de los bienes adjudicados, que aparecen insertos en la copia notarial de la escritura número 844, no son por sí solos pruebas suficientes para tener por demostrado plenamente en este juicio cuál es el verdadero valor de los bienes a que se refieren al tiempo de la adjudicación, pues tales avalúos se hacen con fines o miras enteramente fiscales.

En un juicio por lesión enorme sería inadmisible aceptar esos elementos por sí solos como prueba plena demostrativa del precio de la cosa comprada en el momento de la venta, pues al admitirlos se remplazaría a la prueba pericial, que es la pertinente en tales casos. Podrían ser utilizados como medios corroborantes, pero nunca sustitutivos ni excluyentes del dictamen.

Con criterio análogo debe procederse en el presente evento, en que se requiere la plena prueba del hecho indiciario que lo constituye precisamente el valor de los bienes inmuebles antes aludidos. Si fuera exacto que aquí obrara demostración plena de que los bienes adjudicados a Héctor tuvieran un valor varias veces superior a los que le correspondieran a Ernesto no se comprendería cómo el recurrente, cuya representación lleva en casación un hábil y recursivo abogado, habiéndose propuesto en la demanda la acción rescisoria de la partición por lesión enorme, no hubiera alegado siquiera como cargo subsidiario contra la sentencia alguno relativo a ese extremo.

Esto hace pensar que no se confiaba mucho en la eficacia o suficiencia de la prueba. Mas, aún suponiendo que estuviese comprobado plenamente que a uno de los partícipes se le hubiesen adjudicado bienes de mejor situación y de valor mucho mayor que los adjudicados al otro, ¿ello estaría significando la mentira del contrato de asociación? Claro que no, porque a la existencia de ésta no se opone el que uno de aquéllos resulte gravemente lesionado en su cuota, o mejor dicho, puede darse la lesión aún dentro de realidad del contrato, lo cual daría lugar cuando aquella llega al grado requerido por la ley a la acción rescisoria correspondiente.

A la misma conclusión se llega aunque se suponga o compruebe que ha mediado en uno de los coasociados la voluntad deliberada de favorecer al otro con perjuicio suyo, admitiendo que reciba mejores y más valiosos bienes por razón de su cuota, pues a pesar de que tal cosa ocurra, la realidad de la asociación no se desvirtúa. 18. Por medio de la cláusula 6ª de la escritura número 844 se convino en que Héctor Acevedo tomaba en su totalidad el pasivo de la asociación y asumía el pago de las obligaciones hipotecarias contraídas por Ernesto como gestor a cargo del Banco Hipotecario de Colombia, y como no aparece que el Gerente de éste compareciera y aceptara libertar a Ernesto de la deuda, resulta no ajustado a la verdad lo que se dice convenido.

No se requiere la aceptación del acreedor para que el pago pueda hacerlo por el deudor, cualquiera persona a nombre de él, aún sin su consentimiento y contra su voluntad, pues así puede hacerse aún a pesar del acreedor (artículo 1630 del C. C.). Luego ni a la verdad ni a la validez de la estipulación contractual en referencia, se opone el hecho de que no hubiese mediado la aceptación del Banco acreedor.

Cae, pues, por su base la razón del hecho aducido como indicio, el cual, de otro lado, no se ve que tenga la más leve relación lógica con la alegada simulación del contrato. 19. En la cláusula 7ª de la mencionada escritura número 844 se dijo que los allí distribuidos son todos los bienes que pertenecen a la asociación y que los otros “ que aparecen o aparezcan como de propiedad de Ernesto G. Acevedo, son exclusivamente suyos ”, con lo cual se quiso dar la impresión de que Ernesto no dedicó su vida a adquirir bienes para su hermano, sino que también se tomó la libertad de adquirir para si, cuando la realidad es que fuera de los inmuebles a que se refiere la escritura número 844, “ Ernesto Acevedo no aparece, ni apareció nunca hasta su muerte, como dueño de otros”.

El hecho no está probado, porque la diligencia de inventarios practicada en el juicio sucesorio de Ernesto seis años después de la liquidación y que se invoca como su elemento demostrativo, no puede ser tenida como prueba en este pleito en contra del actor por razones obvias, entre las cuales se anota la de que éste no intervino en la facción de esa diligencia. Y aunque lo estuviera, a dicha cláusula no cabe asignársele el significado que le atribuye el recurrente, sino el más racional de impedir que por la circunstancia de haber sido Ernesto el gestor de la asociación pudiera entenderse que algún otro bien que se encontrara a su nombre pertenecía a aquélla y no a él. 20.

Ernesto Acevedo testó dos veces dejándole todo lo suyo a sus hermanos, sin decir palabra acerca de esa asociación, y si carecía de bienes, ¿qué les dejaba? Sencillamente su aporte como socio capitalista en la asociación y las utilidades que le correspondían par razón del manejo del patrimonio de su hermano. Y el silencio del testador, que es uno de los contratantes, no es prueba utilizable contra el otro, por las razones que adelante se dirán. 21.

En las cláusulas 2ª y 8ª de la escritura número 844, Ernesto y Héctor dijeron que estaban “ totalmente a paz y salvo en los negocios que formaron la extinguida sociedad de hecho…, sin que sea viable ninguna acción civil entre ellos y sus causahabientes y terceros…” y estas palabras encierran un propósito bien claro y definido, aunque ingenuo, cual es el de cerrar las puertas a toda posible acción a los hijos de Ernesto contra Héctor y sus hermanas.

Cláusulas de la naturaleza de las mencionadas son de uso muy corriente, casi rutinario, en los contratos en que se liquidan gestiones de negocios ajenos, en todo o en parte, y su trascendencia o eficacia es bien poca para precaver litigios relacionados con los mismos asuntos, como se demuestra palmariamente en el caso de autos. 22. Entre las fincas adjudicadas a Héctor Acevedo figura el lote número 4-21-E de la calle sur, y por medio de la Resolución que obra en autos, el municipio de Bogotá concede a Ernesto Acevedo la licencia que éste mismo solicitó para cerrar con paredes de ladrillo el citado lote, y si fuera cierto que en posesión de éste hubiera entrado Héctor, a quien se le adjudicó en liquidación de 1937, ¿cómo se explicaría que el municipio diera, en 1940, aquella licencia a Ernesto? A este punto se referirá la Sala cuando trate sobre actos o documentos emanados de una de las partes. 23, 24, 25 y 26.

En carta de 27 de noviembre de 1940 dirigida por Ernesto Acevedo a sus hermanos aparecen indicios o frases que dejan ver que el convenio consignado en la escritura número 844 es simulado y encubre una donación entre vivos, y el escrito hecho por Ernesto con el titulo “Consejos a las Muchachas ” (fs. 6 y ss. del cuaderno número 1), revelan la obsesión que dominaba a aquél a traspasar sus bienes por acto entre vivos a título gratuito a sus hermanos, pensamiento que no lo abandonó ni aún después de nacidos sus hijos, pues en esos dos testamentos otorgados en 31 de marzo y 3 de mayo de 1928, instituyó como únicos herederos a sus hermanos, omitiendo a sus hijos, sólo que, al comprender que tales actos bien poco habían de servir, resolvió cumplir sus propósitos mediante el convenio de asociación que simuló. Se agrega que el demandante reconoció aquellos documentos como realmente escritos por Ernesto Acevedo.

Al analizar esos documentos el Tribunal estimó que de ellos no surgía la prueba de ningún hecho indicial de la simulación, porque aunque la parte contraria haya aceptado que fueron escritos de puño y letra del extinto señor Ernesto Acevedo, como no contienen sino afirmaciones unilaterales hechas por la parte que los escribió, “ no comprometen ni pueden comprometer a la parte demandada si ella como lo ha hecho niega o no acepte la veracidad de sus contenidos”.

El recurrente sostiene que el Tribunal incurrió en error de derecho al negarle a esos documentos méritos contra Héctor Acevedo, porque ellos no deben apreciarse como prueba documentaria emanada de las partes, sino desde el punto de vista de hechos demostrados con la confesión judicial del demandado, y que al no haber visto que éste acepta que Ernesto expresa por escrito su propósito de dejarle a él su patrimonio y que el traspaso de bienes hecho por la escritura 844 obedeció a la idea de evitar pleitos por parte de sus herederos, cometió error manifiesto de hecho.

A estos respectos observa la Sala: El demandado reconoció en posiciones que los mencionados documentos están escritos por Ernesto Acevedo y a la vez declaró que ni los recibió ni los conoció nunca antes de la fecha de esa diligencia (21 de julio de 1941), en que le fueron presentados. Al mismo tiempo en la misma diligencia aseveró que el contrato de asociación o cuentas en partición fue un contrato real y efectivo celebrado entre él y su hermano Ernesto y que no es cierto que hubiera sido simulado.

Esto pone de manifiesto que a la confesión del demandado no puede asignársele la sutil y equivocada interpretación que propugna el recurrente. Y aunque de meros indicios de simulación se pasara al extremo de que Ernesto Acevedo hubiera confesado judicial o extrajudicialmente o declarado expresamente en documentos privados o públicos que el referido contrato de asociación no tuvo existencia real y que fue simulado, como la confesión no perjudica sino a la parte que la hace (articulo 1769 del C. C.), es claro, como lo dice el Tribunal, que tales afirmaciones unilaterales no comprometen ni perjudican a la parte contraria que sostiene la verdad del contrato.

Las actividades de una de las partes, su correspondencia, su criterio en materia de transmisión de bienes a sus familiares, o más todavía, su confesión, que son todas pruebas emanadas de uno de los contratantes, no son utilizables y eficaces para demostrar la simulación de un contrato frente al otro contratante que afirma que es real y verdadero, porque de no ser ello así, ninguna estabilidad tendrían los contratos, pues una de las partes disfrutaría de un medio muy expedito y sencillo para destruirlo por su sola voluntad, en contradicción con el principio universal de derecho, recogido en nuestro Código Civil, que enseña y manda que todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales (artículo 1602 ibídem).

A todo le anterior agrega la Sala lo siguiente: Si a alguno o algunos de los hechos que el recurrente puntualiza en sus apartes precedentes pudiere otorgársele la calidad de indicios, se requeriría que fueran todos graves y precisos, que no lo son por ser susceptibles de variadas y contrarias inferencias, y que además fueran conexos entre sí y concurrieran todos a demostrar, “ sin lugar a duda”, la verdad del hecho controvertido, tal como lo ordena el artículo 663 del Código Judicial.

Esa convicción en forma indubitable no se adquiere en las anotadas circunstancias, y sabido es que cuando se pretende en casación modificar o cambiar la estimación probatoria del sentenciador de instancia, es menester que se alegue y se pruebe un error de hecho manifiesto, que sólo se produce cuando aquélla pugne con la notoria evidencia de los hechos acreditados en el proceso, tal como ocurre cuando da por demostrado uno cuya inexactitud se destaca palmariamente a la luz de las probanzas aportadas a los autos, o cuando niega otro cuya existencia y exactitud es innegable de acuerdo con esos mismos elementos de convicción. Y aquí no se configura, en caso de que exista el error, uno de esa magnitud.

Debe además recordarse que —como lo ha dicho la Corte— “el principio de que los Tribunales tienen amplia facultad para apreciar las pruebas del proceso, tiene, si cabe, mayor aplicación tratándose de una prueba como la de los indicios, ya que al estimar la gravedad de ellos y las relaciones que guardan entre sí, y el saber hasta qué punto el elemento conocido hace verosímil la existencia del hecho desconocido que se trata de probar, son operaciones que por su naturaleza pertenecen a la inteligencia y a la conciencia del Juez, y escapan, por consiguiente, a la revisión de la Sala de Casación ”, salvo en casos especiales que ha precisado también la jurisprudencia, y los que aquí no se confrontan.

“Cuando se trata de valorar y estimar la prueba indiciaria —dijo la Corte en sentencia de esta Sala de 13 de julio de 1942— rememorando y afirmando lo dicho por ella en otros fallos, no se comete por el juzgador error de hecho sino en casos especiales, en que su interpretación repugna con la evidencia clara y manifiesta que arrojan, los autos.

Se deduce rectamente esto de las normas que modelan la estimación de este medio probatorio, en especial del artículo 662 del Código Judicial. En casación no es procedente la acusación por error de hecho o de derecho en la apreciación de indicios, sino en esos casos especiales en que su interpretación por el juzgador ha sido tan absurda que pugna con la manifiesta evidencia de los hechos…”.

Anótase finalmente, que el acto que se tacha de simulado en el presente pleito consta por escritura pública; que ésta forma plena prueba acerca de la verdad de su contenido; que para desvirtuarla se necesita una contraprueba de igual categoría o fuerza; que el recurrente no le asigna a los hechos que puntualiza la calidad —que en verdad no tendrían en ningún caso— de indicios necesarios; que muchos de esos hechos, no están plenamente probados como ya se dijo; que a algunos de ellos, tomados en cuenta por el sentenciador, éste, siguiendo su criterio de libre apreciación, les desconoció significado alguno indiciario, sin que al formar este juicio se haya advertido error alguno; que los restantes no tienen para la Sala la calidad de tales, y que aunque lo fuesen, no son graves ni precisos como para demostrar “ sin lugar a duda, la verdad del hecho controvertido” ( articulo 666 del C. J.), por todo lo cual precisa aceptar que cuando el Tribunal concluyó que no estaba comprobada la simulación alegada, no incurrió en error manifiesto de hecho ni quebrantó, en consecuencia, las disposiciones legales que cita el cargo, el que por tanto resulta infundado y se rechaza.

En mérito de las anteriores consideraciones, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de tres de mayo de mil novecientos cuarenta y siete, proferida por el Tribunal Superior de Bogotá en el presente juicio. Condénase en costas al recurrente.

Publíquese, cópiese, notifíquese, insértese en la GACETA JUDICIAL y devuélvase oportunamente el expediente a la oficina de origen. Pedro Castillo Pineda—José M. Blanco Núñez.-Alberto Holguín Lloreda—Pablo Emilio Manotas.-Arturo Silva Rebolledo — Manuel José Vargas.-Pedro León Rincón, Srio. en pdad.