C-SC-072/1941 ACCIONES DE NULIDAD DE UN CONTRATO Y DE REIVINDICACIÓN “No es jurídico atacar un contrato, por considerarlo nulo, sea absoluta o relativamente, sin demandar a todas las personas que intervinieron en su celebración”. Demandante: Josefina Malabet de Bacci. Demandado: Pacini Herma​nos & Cía. S. A. Magistrado Ponente: Dr. Isaías Cepeda Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Civil.

Bogotá, veintitrés de octubre mil novecientos cuarenta y uno. SENTENCIA Vistos: Son antecedentes de este negocio: El 12 de agosto de 1925 la señora Josefina Malabet de Bacci, mujer casada con el señor Adolfo Bacci y debidamente autorizada por él, adquirió del señor William Lada, a título oneroso, por escritura número 1847, otorgada en la Notaría Segunda del Circuito de Barranquilla, un lote de terreno o solar situado en el barrio denominado “Boston”, de la indicada ciudad, determinado como en la referida escritura se expresa.

Posteriormente la sociedad conyugal Bacci-Malabet edificó a sus expensas, en dicho solar, una casa-quinta, según cons​ta en la escritura número 735, del 30 de abril de 1931, otorgada en la Notaría Ter​cera de Barranquilla. Una sociedad colectiva de comercio de​nominada “Bacci & Lozano”, formada por los señores Adolfo Bacci, Bartolomé Bacci y Jorge Lozano Freile, contrajo varias deudas a favor de Pacini Hermanos & Cía., y las garantizó con la fianza soli​daría de los indicados socios y con hipotecas de primero y segundo grados que Adolfo Bacci y Jorge Lozano Freile constituyeron sobre dos casas-quintas, así: Bacci, sobre la casa-quinta de que se habló anteriormente, y Lozano Freile, sobre una de su propiedad denominada “Sofía”, hipotecas que se hicieron constar en las escrituras números 736, del 30 de abril de 1931, y 1796 del 4 de diciembre del mis​mo año, ambas de la Notaría Tercera de Barranquilla.

Más tarde, hallándose Bacci & Lozano en incapacidad de pagar las mencionadas deudas, los dos socios nombrados, Adolfo Bacci y Jorge Lozano Freile, dieron en pago a Pacini Hermanos & Cía. S. A. las dos fincas hipotecadas, entre las cuales, como se ha visto, se contaba la casa-quin​ta perteneciente a la sociedad conyugal Bacci-Malabet. La dación en pago se ve​rificó por escritura número 364, del 4 de mayo de 1933, de la Notaría Segunda de Barranquilla.

En tal enajenación no inter​vino la señora Josefina Malabet de Bacci. Así las cosas, el 27 de noviembre de 1937 dicha señora, obrando en su propio nombre, presentó demanda ordinaria ante el Juez 3º Civil del Circuito de Barran​quilla contra la sociedad Pacini Herma​nos & Cía. S. A., y en ella pidió que se hicieran las siguientes declaraciones: “a) Que se declare nulo y sin ningún valor el contrato celebrado por escritura pública número 364, de fecha 4 de mayo de 1933, por medio del cual mi marido Adolfo Bacci, sin mi autorización ni apro​bación, dio en pago a la firma demanda​da un solar que es de mí exclusiva propie​dad, y la casa en él construida, que per​tenece a la sociedad conyugal existente entre los dos, y además, porque esa dación en pago carece de causa que la justifi​que.

“b) Como consecuencia de la nulidad del contrato de dación en pago, se ordene la cancelación del registro de la menciona​da escritura número 864, del 4 de mayo de 1933, otorgada a favor de la firma “Pacini Hermanos & Cía. S. A.” por mi ma​rido ya nombrado. “c) Que por virtud de la nulidad del contrato de la dación en pago y de la es​critura que lo contiene, se le condene co​mo consecuencia a la firma “Pacini Her​manos & Cía. S. A.” a restituirme el so​lar determinado en el punto “b” de la es​critura número 364, del 4 de mayo de 1933, y a restituir a la sociedad conyu​gal en referencia la casa construida en el mismo solar con sus frutos civiles; los cuales estimo en la suma de cincuenta pe​sos oro legal ($50.000) mensualmente, desde el día 4 de mayo de 1933 hasta la fecha en que se haga la entrega mate​rial de dicha finca.

“d) Que se le condene asimismo al pago de los perjuicios que me ha causa​do a mí personalmente, y a la sociedad conyugal de la cual formo parte, perjui​cios que estimo desde ahora en la su​ma de mil quinientos pesos oro legal ($ 1.500.00), o en subsidio a la que se establezca por medio de peritos nombrados en la forma ordinaria; y “e) Que se le condene también al pago de los honorarios del abogado que me ase​sora y a las costas procesales”.

Tramitado legalmente el asunto, se de​cidió por sentencia fechada el dos de oc​tubre de mil novecientos treinta y nue​ve, cuya parte resolutiva dice: “a) Declárese la nulidad parcial del convenio realizado por medio de escritu​ra pública, número 364 de mayo 4 de 1933, de la Notaría Segunda de este Cir​cuito, sólo en lo relativo a la enajenación del siguiente bien: Una casa quinta de mampostería y te​cho de tejas, junto con el solar en que está edificada, situada en el barrio de “Boston”, en la acera septentrional de la carrera Sabanilla, 6° Norte, haciendo esquina en la banda occidental de la calle de Sucre, 19 Oeste, solar que mide diez y seis metros por cada uno de sus lados norte y sur, y treinta y dos metros por​ cada uno de sus lados este y oeste, y lin​da: por el norte con predio que es o fue de William Ladd; por el sur, carrera en medio, con predio de Ramón Nava por el este, calle de Sucre en medio, con predio de José A. Caballero; y al oeste, con predio que es o fue de William Ladd.

“b) En consecuencia, cancélese el registro hecho a favor de “Pacini Hermanos & Cía. S. A.” del inmueble determinado en el punto anterior. “c) Asimismo condénese a la parte demandada a restituir a la demandante y a la sociedad conyugal formada por ésta con el señor Adolfo Bacci, el bien antes individualizado y en la proporción correspondiente a cada una de éstas, según determinación hecha en el convenio cuya nulidad parcial se ha decretado.

“d) Condenase al demandado restituir los frutos civiles pendientes a partir del 16 de diciembre de 1937 hasta el donde se haga entrega a la actora del bien de autos. “e) No es procedente la condenación en perjuicios del demandado. “f) Condenase en costas a la parte vencida”. De este fallo apeló la parte demandada y una vez agotada la tramitación de segundo grado, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla lo confirmó el doce de junio de mil novecientos cuarenta, “con aclaración de que la nulidad que se declara no afecta la hipoteca constituida por el señor Adolfo Bacci a favor de Pacini Hermanos S. A.”, y sin condenar en costas.

Las razones que indujeron al Tribunal a confirmar el fallo de primera pueden sintetizarse así: La validez de la hipoteca constituida por Adolfo Bacci a favor de Pacini Hermanos & Cía. S. A. en el año de 1931, es decir, antes de la vigencia de la Ley 28 de 1932 es indiscutible, pues si el marido tenía facultad o capacidad de enajenar los bienes sociales, con mayor razón la tenía para hipotecarlos.

La Ley 28 estableció un nuevo régimen conyugal de bienes del 1º de enero de 1988. De esta fecha en adelante el marido dejó de ser el único administrador de los bienes de la sociedad conyugal, y se creó una especie de administración dual de tales bienes. Por consiguiente, desde que entró a regir la mencionada Ley se requiere el consentimiento de ambos cónyuges para disponer válidamente de los inmuebles pertenecientes a la sociedad conyugal.

Como la formada por los señores Adolfo Bacci y Josefina Malabet no había sido liquidada en la forma prevista el artículo 7º de la Ley 28 de 1932, para la transferencia del inmueble que dio origen a este pleito era indispensable del consentimiento de ambos cónyuges. Respecto a la excepción de prescripción alegada por la parte demandada, con fundamento en el artículo 1750 del C. C., el Tribunal la consideró “sin viabilidad alguna, ya que el demandante lo que ha pedido en este juicio es la nulidad del con​trato”.

La sentencia de primera instancia se apoya en razones más o menos similares pijas que expuso el Tribunal. El recurso Contra la sentencia del Tribunal interpuso recurso de casación la parte demandada, el que pasa a decidirse, por hallarse legalmente preparado. El recurrente acusa la sentencia “por haber incongruencia entre lo pedido en la demanda y lo resuelto en ese proveído”; por haber incurrido el Tribunal en errores de hecho en la apreciación de la demanda y de la escritura por medio de la cual se celebró el contrato de dación en pago, y por violación del artículo 1568 del C.C., pues dice que no se tuvo en cuenta que se trataba de obligaciones solidarias.

Por último, la acusa también por haber incurrido el Tribunal en error de derecho al apreciar las pruebas correspon​dientes a la adquisición del inmueble a que s e refiere el fallo, por no atender a que tal adquisición se hizo durante el matrimonio Bacci-Malabet, a título oneroso, lo cual se violó el artículo 1781 del C.C, en su empiezo y ordinal 5°.

Acerca de este cargo, dice el recurrente: “Al confirmarse la sentencia de primer grado se ha dejado en firme la declara​ción hecha en ella, de que a consecuencia de la nulidad pronunciada, la finca dada en pago por Bacci pertenece a la deman​dante y a la sociedad conyugal formada por ésta con el señor Adolfo Bacci, a pe​sar de que el Tribunal manifiesta enfáti​camente que esa finca es de tal sociedad conyugal con los vocablos que reproduzco en seguida: “De las pruebas que se acaban de enu​merar despréndese que tanto el solar como la casa-quinta motivo de este liti​gio fueron adquiridos por la sociedad con​yugal formada entre Josefina Malabet y Adolfo Bacci.

Esto porque antes de la vi​gencia de la Ley 28 de 1932 como después las adquisiciones hechas por cualquiera de los cónyuges, a título oneroso, perte​necen a la sociedad conyugal. Aunque la demandante afirma haber comprado el solar descrito con sus propios recursos y con dinero que le donó su señora madre Antonia Molinares de Malabet, este hecho no aparece acreditado por parte alguna en el expediente, pues la misma escritura citada por la demandante para probar es​ta afirmación nada dice a este respecto.

Luego el Tribunal no puede dar por proba​do este hecho, pues sabido es que nadie tiene derecho a ser creído en juicio por su sola palabra; con mayor razón si se trata de una simple afirmación del de​mandante, sin respaldo probatorio en los autos. Se considera: Estima la Corte que es fundado el úl​timo cargo que se acaba de analizar, al cual concreta su estudio por ser suficiente para infirmar el fallo acusado.

El juez a quo estimó, en la parte moti​va de su sentencia, que el solar en que fue edificada la casa-quinta de que se tra​ta pertenece exclusivamente a la deman​dante, y en la resolutiva dijo: “c) Asimismo condénese a la parte de​mandada a restituir a la demandante y a la sociedad conyugal formada por esta con el señor Adolfo Bacci, el bien antes indi​vidualizado y en la proporción correspondiente a cada una de estas…”.

El Tribunal confirmó dicha parte del fa​llo de primer grado, no obstante la decla​ración que hizo en la motivación de su sentencia, tendiente a demostrar que tan​to el solar en que está edificada la casa​quinta que se reclama, como ésta, perte​necen a la sociedad conyugal Bacci-Malabet, lo cual es exacto, conforme a lo ex​presado por el Tribunal en el párrafo que atrás quedó transcrito, y teniendo en cuenta que el solar lo adquirió la señora Malabet, a título oneroso, cuando ya era casada con el señor Adolfo Bacci, según las pruebas citadas por el recurrente.

Por tanto, se violó el artículo 1781 del C.C., de donde se deduce que prospera el cargo que se ha estudiado y que debe infirmase la sentencia acusada, para dictar en su lugar la resolución que corresponda, en acatamiento a lo dispuesto en los ar​tículos 538 y 539 del C.J. En consecuencia, la Corte, para decidir en instancia, considera: La actora solicitó la nulidad del contra​to de dación en pago que consta en la es​critura número 364 citada, sin especifi​car si pedía la nulidad absoluta de él o simplemente la rescisión, por causa de nulidad relativa de la transferencia que de la casa-quinta perteneciente a la socie​dad conyugal Bacci-Malabet hizo Adolfo Bacci a Pacini Hermanos & Cía. S. A. En la escritura 364 no se consignaron dos contratos distintos sino uno solo, en virtud del cual los señores Jorge Lozano Freile y Adolfo Bacci, con el fin de can​celar unas mismas obligaciones a cargo de Bacci & Lozano, sociedad de la cual son fiadores solidarios aquellos, dieron parte a Pacini Hermanos & Cía. S, A. dos fincas raíces que respectivamen​te habían hipotecado en garantía de las citadas obligaciones, por medio de las escrituras números 736 y 1796 de 1931.

De consiguiente, si lo que se quería era pe​dir la nulidad absoluta del contrato refe​rido, ha debido demandarse también a los otros contratantes, Jorge Lozano Freile y Adolfo Bacci, para que la acción quedara bien encaminada, y contra las mismas personas ha debido dirigirse la demanda, si se quería obtener la recisión, por causa de nulidad relativa, a la enajenación que hizo Adolfo Bacci de la casa-quinta que pertenecía a la sociedad conyugal Bacci-Malabet.

No es jurídico atacar un contrato, por considerarlo nulo, sea absoluta y relativamente, sin demandar a todas las personas que intervinieron en su celebración. No corresponde ahora a la Corte por otra parte, estudiar si la acción incoada para atacar el contrato es la procedente o no. Basta saber que la iniciada estuvo mal dirigida. A virtud de lo dicho, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad la ley, CASA la sentencia pronunciada de este juicio por el Tribunal Superioridad Distrito Judicial de Barranquilla con fecha doce de junio de mil novecientos cuarenta, y previa revocatoria de la de primer grado proferida por el Juez 3° del Circuito de Barranquilla el dos de octubre de mil novecientos treinta y nueve, falla este pleito así: No es el caso de hacer las declaraciones y condenaciones pedidas en la demanda porque se halla probada en autos la excepción perentoria de petición de un modo indebido.

Sin costas en las instancias ni en el recurso. Cópiese, publíquese, notifíquese y devuélvase el expediente. Isaías Cepeda - José Miguel Arango - Liborio Escallón - Ricardo Hinestrosa Daza - Fulgencio Lequerica Vélez - Hernán Salamanca - Pedro León Rincón, Srio. en ppd.