ACCION SOBRE CUMPLIMIENTO DE UN CONTRATO DE MANDATO C-SC-079/1942 ACCION SOBRE CUMPLIMIENTO DE UN CONTRATO DE MANDATO COMPROBACIÓN PROCESAL DE LA EXISTENCIA Y CONSTITUCIÓN LEGAL DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES - TEORIA DEL MANDATO CONFORME AL CODIGO CIVIL FRANCES Y AL COLOMBIANO “1. En los casos como el de autos no se trata de aportar la plena comprobación procesal de la existencia y constitución legal de una sociedad comercial.
Bien está que cuando se presenta directamente en juicio una entidad comercial, como demandante o como demandada, para ejercer una acción patrimonial o pedir directamente, con personería propia, el reconocimiento judicial de un derecho, se le exija en primer término y como un presupuesto procesal, la plena comprobación de su existencia legal y de la calidad que se atribuye o que se le atribuya como tal.
En dicho evento sí sería necesario demostrar judicialmente la existencia legal de una sociedad comercial, en presencia de textos tan perentorios como los artículos 465, 469, 470, 471 y 480 del Código de Comercio, 36 de la Ley 40 de 1907 y 40 de la Ley 28 de 1931. Y esto es así, en el caso antes aludido, porque cuando se pretende adquirir un derecho u obtener ese reconocimiento en juicio, lo mismo que lograr el cumplimiento de una obligación o prestación, resultaría ilógico y contrario a terminantes preceptos legales que pudiera decretarse el primero o reconocerse la segunda sin que el investido o el obligado, respectivamente, hubieran demostrado plenamente en un proceso que existen y que tienen vida legal, auténtica y legítima.
En este sentido deben interpretarse las sentencias de 20 de noviembre de 1935 (Gaceta Judicial, Tomo XLIII, página 330) y de 4 de marzo de 1938 (Gaceta Judicial, Tomo XLVI, página 137). 2. Según el artículo 1984 del Código de Napoleón, el mandato o procuración es un acto por el cual una persona da a otro poder de hacer alguna cosa para el mandante y en su nombre.
La doctrina francesa ha hallado incompleta esta definición, que no separa los actos jurídicos de los materiales y ve siempre en el mandato algo representativo. Dos grandes glosas al concepto del Código Francés. Planiol y Ripert proponen sea definido como convención por la cual una persona, llamada mandante, da a otra, llamada mandatario, poder de ejecutar, en su nombre y lugar, uno o varios actos jurídicos.
Pero el mandato como tal lo comprende y organiza el Código de Francia, implica representación. 3. Es imposible, observa Josserand, ver en el no representativo un verdadero mandato; “expurgado de su característica natural no es más que la sombra de sí mismo” Descartando esa noción, admiten los expositores franceses que las partes puedan asumir dos actitudes.
Una ostensible, como el comisionista declarado, porque quienes contratan con él saben que detrás de su personalidad existe la del comitente, aunque no les importe saberlo porque es la solvencia de aquel, no la de éste, lo que ellos toman en cuenta, Otra secreta, como el testaferro que presta su nombre para un negocio en realidad de tercero. “Órgano pero no representante jurídico del comitente”.
Más comprensivo el Código de Colombia, define el mandato diciendo que es un contrato mediante el cual una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera. No lo confunde con la procuración. Lo deslinda del arrendamiento de servicios porque en vez de actos habla de negocios.
Distingue la representación del interés al no exigir que el mandatario actúe en nombre del mandante sino apenas por cuenta y riesgo del último. Si en la Ley francesa el apoderado no es sino la imagen del comitente, hasta el punto de que, según la expresión del jurisconsulto Tarrible, aquel desaparece como andamio después de concluido en edificio, en la colombiana puede contratar en su cabeza, como si el asunto de afectarse a él solo.
Así lo enseñan el artículo 2146, cuando dice que el negocio puede interesar al mandatario únicamente, y el 2177, cuando dice que el apoderado puede contratar a su propio nombre. Por tanto, en Colombia el mandato no es esencialmente representativo. En su estructura caben el comisionista ostensible y el secreto; el testaferro; la interposición en todas sus formas lícitas; y aun el acto jurídico del mandatario como único interesado, siempre que el procurador tenga voluntad de obligarse.
Del contenido del artículo 2177 es de rigor sacar las siguientes consecuencias; a) que el mandatario en Colombia puede contratar en nombre propio, en ejercicio del encargo recibido y por cuenta y riesgo del mandante; b) que si contrata a nombre propio, pero por cuenta y riesgo del mandante, aun sin conocer el tercero que se entiende con un mandatario, el mandante adquiere directamente los derechos que surgen de la tradición, pero no contrae directamente obligaciones para con el tercero”.
Demandante: Bensmann & Linzen & C.ª, S.A. Demandado: Miguel Ángel Muñoz Magistrado Ponente: Dr. Fulgencio Lequerica Vélez Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Civil. Bogotá, septiembre veintitrés (23) de mil novecientos cuarenta y dos. SENTENCIA Vistos:
ANTECEDENTES El 21 de febrero de 1921, remato en pública subasta el señor Miguel Ángel Muñoz una propiedad raíz ubicada en la ciudad de Cali y consistente en la quinta denominada “La María” con su terreno correspondiente y con un aljibe de paredes de ladrillos, comprendido todo dentro de los linderos que reza la respectiva diligencia de remate, el cual tuvo lugar en el juicio ejecutivo seguido ante el Juzgado 1.º del Circuito en lo Civil de Cali por los señores Giraldo & Garcés B., contra el señor Ricardo Goercke.
EL PROCESO Transcurrido un lapso mayor de diez años, contado desde la fecha en que el rematador señor Muñoz adquirió el dominio de la finca en referencia, el doctor Ernesto González Piedrahita, en ejercicio del poder que le confirió el señor Nicolaus Bensmann, en su calidad de Gerente de la sociedad denominada “Bensmann & Linzen & C.ª, S.A.” sociedad anónima domiciliada en Cali y organizada por escritura pública número714, de junio de 1929, Notaría 1.ª de Cali, demandó por la vía ordinaria al señor Miguel Ángel Muñoz impetrando del Órgano Judicial varias peticiones principales y dos series de solicitudes subsidiarias.
Los pedimentos principales van encaminados a obtener las declaraciones judiciales de que el remate hecho por Muñoz no fue para éste, como consta en el acta respectiva, sino que el citado Muñoz lo verificó como mandatario de la sociedad mercantil denominada “Bohmer & Linzen” con dinero de ella y guardando sus instrucciones, no obstante que en la respectiva acta de remate el señor Muñoz omitió expresar que no remataba para sí sino para sus comitentes; que el dominio de la finca rematada pertenece exclusivamente a la sociedad mercantil denominada “Bensmann & Linzen & C.ª”, como sucesora de “Bohmer & Linzen”; que Muñoz está obligado a restituiría a los señores “Bensmann & C.ª, S.A.”; que se le condene al pago de frutos civiles, perjuicios y costas del proceso; se ordene la cancelación de la diligencia de registro del acta de remate a favor de Muñoz y se ordene la inscripción de la sentencia que ponga término a este juicio, para sirva de título de dominio a favor de los actores.
La primera de la serie de peticiones subsidiarias aspira a que se condene al señor Muñoz a que otorgue a “Bensmann & Linzen & Cía., S.A.” la correspondiente escritura de traspaso del domino de la casa-quinta denominada La María; y la segunda serie de súplicas subsidiarias tienden a que declare la obligación por parte de Muñoz de pagar a los actores la suma de ocho mil pesos ($8.000) moneda legal, valor que pretende el actor tomó de la caja de “Bohmer & Linzen” para hacer el remate de la casa-quinta mencionada, con los intereses legales de dicha suma, desde el 21 de enero de 1921 hasta el 21 de enero de 1921 hasta el día del pago.
La demanda afirma que el señor Miguel Ángel Muñoz hizo postura en el referido remate en su carácter de apoderado de la casa comercial que giró en la ciudad de Cali con el nombre de “Bohmer & Linzen”, guardando especiales instrucciones de dicha compañía y con dinero de ella, de tal manera que la adquisición del inmueble no se hizo para el señor Muñoz, sino para la sociedad comitente, aunque en el acta de remate no se hubiera dejado expresa constancia de este hecho.
Finalmente, dice el libelo que los actores “Bensmann & Linzen & Co. S.A.” son sucesores del activo y del pasivo de “Bohmer & Linzen & Co. S.A.”, firma que a su turno lo fue de “Bohmer & Linzen” (Hecho 17. º de la demanda Planteada la litis en los términos indicados, la sociedad “Bensmann & Linzen & Co., S.A.”, demandante en el juicio, hizo cesión al “Banco de Londres y América del Sur”, de Cali, del derecho litigioso a que dicha controversia se refiere, en los términos de los artículos 1969 y 1971 del Código Civil y de acuerdo con las estipulaciones de la escritura pública número 332, de 20 de mayo de 1931, Notaría 3.ºde Cali, suscrita por la entidad cedente y con la aceptación expresa del Banco cesionario.
De esta manera el “Banco de Londres y América del Sur” se subrogó en los derechos litigiosos que hizo valer la sociedad demandante en el libelo de 23 de abril de 1931, y siguió el proceso su curso con la intervención del cesionario hasta el estado actual del negocio. Fallo la primera instancia el Juez 4. º Civil del Circuito de Cali, en sentencia de 6 de noviembre de 1937en la cual declaró que el remate hecho por el demandado Muñoz de la quinta La María lo verificó como mandatario de la sociedad “Bohmer y Linzen” y con dinero de ella; lo condenó a otorgar a favor del Banco cesionario de la entidad demandante la correspondiente escritura de traspaso de dicha finca, a pagar a la entidad actora, como poseedor de mala fe, por concepto de frutos civiles y perjuicios, la suma de dinero que se fije en juicio separado; ordenó oficiar el Registrador de Instrumentos Públicos y Privados para que cancele la inscripción de la demanda, y condenó a las costas de este proceso.
LA SENTENCIA ACUSADA La providencia anterior fue apelada por ambas partes, y surtido el trámite de segundo grado le puso fin el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali en fallo fechado el 18 de junio de 1941, en el cual la revoca y en su lugar declara probada la excepción perentoria de la ilegitimidad sustantiva de la personería de la sociedad “Bensmann & Linzen & Co., S.A.” para demandar a nombre o como sucesora de la sociedad colectiva de comercio “Bohmer & Linzen”, en los términos suplicados en el libelo.
Funda su decisión el Tribunal en la consideración primordial de que no se ha demostrado suficientemente en los autos la constitución y existencia legal de la sociedad colectiva de comercio “Bohmer & Linzen”, que viene a ser la que se considera como primitiva acreedora del demandado Muñoz y de la cual pretende ser cesionaria y subrogataria en todos sus derechos y acciones de la sociedad actora “Bensmann & Linzen & Co., S.A.”.
Estima el sentenciador de Cali que la referencia que hace de la existencia y de tal entidad acreedora en la escritura pública número 134 de 5 de octubre de 1922, no es suficiente para demostrar dicha existencia; y tampoco lo es el certificado que expidió la Cámara de Comercio de Cali, el 17 de mayo de 1938, bajo el número 2297, porque tanto la legislación vigente en dicho año como la que empezó a regir en 1931 exigen las copias de los extractos escriturarios o un certificado de la Cámara de Comercio con las indicaciones generales de los extractos de que trata el artículo 469 del Código de Comercio, o sean los nombres, apellidos y domicilios de los socios, la razón o firma social, el capital que introduce cada uno de los asociados, la época en que la sociedad debe principiar o disolverse, la forma en que debe liquidarse término de duración de la sociedad, etc.
Y como el certificado mencionado no expresa ninguna de estas especificaciones, no puede aceptarse como prueba de constitución de dicha sociedad, ni menos si ella fue legalmente disuelta por voluntad de sus socios y si fue liquidada en la forma que señalaran sus estipulaciones estatuarias. Como consecuencia de los anteriores razonamientos, concluye el Tribunal por negar la personería sustantiva de la sociedad actora, y por ende del Banco cesionario de ésta, alegando que la sociedad “Bensmann & Linzen & Co., S.A.” se ha presentado a demandar en su carácter de sucesora de la compañía Colectiva “Bohmer & Linzen” y a ese titulo pretenden que se hagan las declaraciones contra el demandado Miguel Ángel Muñoz.
Pero como no ha comprobado legalmente ese carácter, ni ha demostrado válidamente el traspaso de bienes y derechos por parte de “Bohmer & Linzen” o de sus socios colectivos, no puede aceptarse la personería que ejercita ni la calidad que se abroga en la demanda. EL RECURSO Lo interpone el apoderado del Banco de Londres y América del Sud, cesionario de la entidad actora, y acusa la sentencia del Tribunal por violación de ley sustantiva, tanto por infracción directa como por aplicación indebida a interpretación errónea y por haber incurrido el sentenciador en errores de hecho y de derecho en la apreciación de las pruebas, que aparecen de modo manifiesto en los autos.
Con lo dicho vale decir que invoca la causal primera del artículo 520 del Código Judicial. De esta manera se pueden concretar los cargos que hace el recurrente al fallo acusado: I. Al decir del recurrente, toda la argumentación del Tribunal descansa en el hecho de que no se encuentra acreditada la existencia de la sociedad colectiva de comercio “Bohmer & Linzen”, constituida en 1903, ni se encuentra acreditado tampoco que ha dicha sociedad la sucediera en su activo y pasivo la entidad anónima “Bohmer & Linzen & Co., S.A” primero, y luego la otra entidad anónima también, “Bensmann & Linzen & Co., S.A.” En los Conceptos anteriores existen errores de hecho y de derecho manifiestos, porque no se trata de saber si está acreditada legalmente o no la existencia de la sociedad colectiva de comercio “Bohmer & Linzen” Se trata únicamente de saber si la sociedad actora “Bensmann & Linzen & Co., S.A.” es la sucesora de “Bohmer & Linzen & Co., S.A.”, y si ésta a su vez, es la sucesora de la sociedad colectiva mencionada.
Y este hecho no es menester acreditarlo con escritura pública o mediante certificado de extractos expedidos por las Cámaras de Comercio. Tal hecho es susceptible de acreditarse por cualquiera de los medios de prueba que establece la Ley, y en los autos se encuentra demostrado por el medio por excelencia, que lo es la confesión judicial del demandado, que al contestar el hecho 17.º de la demanda dijo que era cierto y acepto la sucesión entre esas diversas sociedades.
Tales errores de hecho y de derecho llevaron al sentenciador a infringir los artículos 465, 469 y 470 del Código de Comercio, el Decreto legislador número 2 de 1906 y el artículo 40 de la Ley 28 de 1931, por indebida aplicación al caso del pleito. Y lo llevaron también a quebrantar los artículos 604 y 606 del Código Judicial, relativos a la confesión judicial, por no haberlos aplicado al litigio.
II. Esos mismo errores llevaron al Tribunal a quebrantar el cuasi contrato de litis contestatio que impide que el sentenciador se aparte en cualquier forma de los términos de la demanda y su respectiva contestación. A juicio del recurrente, no es materia del cuasi contrato de litis contestatio nada que se relacione con la existencia legal de la sociedad “Bohmer & Linzen”, por haber sido tan existencia reconocida por el demandado, y ese hecho no ha sido materia de discusión en las instalaciones, sino que acepto expresamente por el demandado al contestar el hecho 17. º de la demanda.
Concluye el recurrente que por todos los motivos antes expuestos la sentencia acusada ha violado los textos legales antes indicados y los artículos 1969, 1970 y 1971 del Código Civil, sobre cesión de derechos litigiosos al no reconocer la personería sustantiva del “Banco de Londres y América del Sud” como cesionario de la entidad actora. ESTUDIOS DE LOS CARGOS La sociedad demandante presenta como fundamento de su acción el hecho de que el demandado Muñoz remató la casa-quinta La María a nombre de la sociedad colectiva “Bohmer & Linzen” guardando especiales instrucciones y con dinero de ella; de esto deduce que Muñoz no adquirió para sí dicha finca sino para su comitente a quienes sirvió de simple mandatario.
Pretende la entidad actora tener derecho a ejercitar acciones de “Bohmer & Linzen” y a que los derechos de estos últimos le sean reconocidos en el juicio, porque afirma que son cesionarios de todos los derechos y acciones de la entidad antes nombrada. A su vez, al Banco de Londres y América del Sud sigue esta acción como subrogatorio del derecho litigioso a que se refiere este pleito.
El argumento básico invocado en la sentencia acusada y que dio a la declaratoria de la excepción de ilegitimidad de la personería sustantiva de la parte actora, se hace consistir en que la sociedad “Bohmer & Linzen” no ha comprobado de manera suficiente su existencia legal, y tal demostración es indispensable para poder deducir en juicio el derecho invocado.
No comparte la Corte este equivocado concepto ni, por lo tanto, el fundamento alegado en la sentencia para negarse a decidir el fondo de la cuestión debatida, porque en casos como en el de autos no se trata de aportar la plena comprobación procesal de la existencia y constitución legal de una sociedad comercial. Bien esta que cuando se presenta directamente en juicio una entidad mercantil, como demandante o como demandada, para ejercer una acción patrimonial o pedir directamente, con personería propia el reconocimiento judicial de un derecho, se le exija en primer término y como un presupuesto procesal la plena término y como un presupuesto procesal la plena comprobación de su existencia legal y de la calidad que se atribuye o que se le atribuye como a tal.
En dicho evento sí seria necesario demostrar judicialmente la existencia legal de una sociedad comercial, en presencia de textos tan perentorios como los artículos 465, 469, 470, 471 y 480 del Código de Comercio, 36 de la Ley 40 de 1907 y 40 de la Ley 28 de 1931. Y esto es así, en el caso antes aludido, porque cuando se pretende adquirir un derecho u obtener un reconocimiento en juicio, lo mismo que lograr el cumplimiento de una obligación o prestación, resultaría ilógico y contrarios terminantes preceptos legales que pudiera decretarse el primero o reconocerse la segunda sin que el investido o el obligado, respectivamente, hubieran demostrado plenamente en un proceso que existen y que tienen vida legal, auténtica y legitima.
Es en el sentido antes expresado, como deben interpretarse las sentencias de 20 de noviembre de 1935 (Gaceta Judicial, Tomo XLIII, página 330) y de 4 de marzo de 1938 (Gaceta Judicial, Tomo XLVI, página 137). Pero muy distinto es el fenómeno que se contempla en este juicio, porque no se trata en realidad de verdad de evidenciar la existencia y legal constitución de “Bohmer & Linzen”.
Considerándose ese factor como un presupuesto procesal que haga parte integrante de la controversia. En el c aso que se dilucida es suficiente con que aparezca la demostración de que los actuales cesionarios derivan su derecho de la mencionada firma, y esta prueba si aparece suficientemente establecida en los autos, como pasa a verse: a) El certificado expedido por la Cámara de Comercio de Cali bajo el número 2297, el 17 de mayo de 1938, es de este tenor: “Bohmer & Linzen”.
Que bajo partida número 653, folio 406, del libro número 3. º de Registro de Extractos, actas y demás documentos comerciales que se lleva (sic) en esta oficina de conformidad con el artículo 39 de la Ley 28 de 1931, aparece registrado con fecha 5 de febrero de 1935 el extracto correspondiente a la escritura 440 de 20 de mayo de 1903, Notaria Primera de este Circuito, por la cual se constituyó la firma mencionada al margen.
No consta el término de duración. Acepta la Corte que tal certificado sería deficiente para justificar su comparecencia en juicio la existencia legal de una sociedad comercial, porque no contiene las indicaciones generales que se exigen para los extractos sociales por el artículo 469 del Código de Comercio. Pero en dicha certificación se ha dejado bien establecido que se constituyó la firma “Bohmer & Linzen” por medio de la escritura número 440, de 20 de mayo de 1903, y esta alusión a su constitución y al instrumento en que ella consta es suficiente en los autos para acreditar su existencia como contratante. b) En conexión con el hecho anterior, debe citarse la escritura número 1219 bis, de 11 de noviembre de 1925, Notaría Primera de Cali, por medio de la cual el señor Hernán S. Bohmer hizo incorporar en el protocolo de dicha Notaria la escritura pública número 134, de 5 de octubre de 1922, otorgada ante el Consulado General de Colombia en Hamburgo, Alemania, contentiva esta última de la Constitución de la sociedad “Bohmer & Linzen & Co., S.A.”, con domicilio principal en Cali, y a la que pertenecen las siguientes estipulaciones: “Artículo 2. º El objeto de la sociedad será: a) Adquirir por compra, cesión o traspaso, todos los negocios de la sociedad colectiva de comercio que gira bajo la razón social de Bohmer & Linzen; b) subrogarse en todos los derechos y en todas las obligaciones de la misma sociedad colectiva Bohmer & Linzen; c) continuar los negocios que dicha sociedad tiene establecidos, de importación, exportación y venta de mercancías de toda clase, compra, venta y permuta de bienes, muebles e inmuebles, depósitos de mercancía, y d) hacer las operaciones de bancos públicos y particulares, compra y venta de giros, negocios de comisión, de representaciones, de cambio y de correaje”.
Resulta, pues, que la sociedad “Bohmer & Linzen & Co., S.A.” se subrogó en todos los derechos y obligaciones, en todos los negocios y en el activo y pasivo de la sociedad colectiva de comercio “Bohmer & Linzen”, cuyo nacimiento ya se vio que se remonta a la escritura número 440 de 1903, y que fue disuelta y liquidada para constituir esta última. c) Consta por medio de la escritura número 714, de 7 de junio de 1929, Notaría Primera de Cali, que el señor Nicolaus Bensmann protocolizo los estatutos que debían regir en lo sucesivo para la nueva sociedad comercial denominada “Bensmann & Linzen & Co., S.A.” como sucesores de “Bohmer & Linzen & Co., S.A” y cuyo término de duración se fijó en cincuenta años que debían contarse desde el 5 de octubre de 1922, fecha de la constitución de la antigua compañía. Los anteriores elementos probatorios comprueban de manera suficiente en los autos estos tres hechos: 1. º que la primitiva sociedad “Bohmer & Linzen ” existió y fue constituida por el instrumento público antes citado; 2.º que dicha sociedad fue disuelta y subrogada en todos sus derechos y acciones por la sociedad anónima “Bohmer & Linzen & Co., S.A.”; 3.º que esta última firma también fue disuelta y sustituida por la de “Bensmann & Linzen & Co., S.A.” que viene a ser la actora de este juicio y la que cedió el derecho litigioso al Banco de Londres y América del Sud.
Pero hay algo más: el demandado no ha negado a través de las instancias la existencia de la sociedad primitiva. Lejos de eso, le ha reconocido explícitamente cuando contesto afirmativamente al hecho el 17. º del libelo, que esta concebido en estos términos: “Los señores Bensmann & Linzen & Co., S.A.” son sucesores del activo y del pasivo de Bohmer & Linzen & Co., S.A. firma que a su turno lo fue de “Bohmer & Linzen”.
Lo vuelve a reconocer en la carta de 4 de marzo de 1921 dirigida al señor H.S. Bohmer, a Lausana, cuando dice: “La acta de remate queda en mi nombre, para facilitar las acciones y para que después no digan que Bohmer & Linzen le remato o le quito la propiedad a York” Reincide el demandado en ese reconocimiento cuando al contestar la 6ª pregunta de las posiciones que le fueron sometidas, contesto que era cierto que en febrero de 1921 el absolutamente remato la casa-quinta motivo de este litigio como apoderado general de Bohmer & Linzen.
Es suficiente lo expuesto para aceptarse que el Tribunal se equivocó cuando llego a la conclusión de que no aparecía suficientemente evidenciada la existencia de Bohmer & Linzen, en la medida en que tal comprobación era necesaria en este pleito. Se ha comprobado, igualmente, que los actuales cesionarios derivaron su derecho de la mencionada firma comercial.
Era de rigor reconocérseles la personería sustantiva y el interés jurídico necesario para representar en juicio. Se han cometido los errores de hecho y de derecho señalados por el recurrente en la apreciación de los anteriores elementos probatorios, a través de los cuales se han violado las normas legales indicadas en la demanda de casación. Debe, por tanto prosperar la acusación presentada en casación contra la sentencia, y al infirmarla para restablecer el imperio de la ley sustantiva, se pasa a hacer estas consideraciones: SENTENCIA DE INSTANCIA I. Planteada ya esta litis, la sociedad demandante “Bensmann & Linzen & Co., S.A.” hizo cesión al Banco de Londres de América del Sud, de Cali, del derecho litigiosos que se dilucida en este pleito, en los términos de los artículos 1969 y 1971 del Código Civil y de acuerdo con las cláusulas de la escritura número 332, de 20 de mayo de 1931, Notaría 3. ª de Cali.
De esa manera dicha entidad bancaria se subrogó en los derechos litigiosos que se hicieron valer en el libelo de demanda, y a su favor deben hacerse las declaraciones impetradas que estime la Corte procedente decretar en instancia Como bien lo expresa el fallador de primer grado, el hecho básico de este proceso consiste en que el 21 de febrero de 1921 el demandado Miguel Ángel Muñoz remató en el Juzgado 1. º del Circuito de Cali la casa-quinta La María, y afirma la parte actora que tal inmueble fue rematado por Muñoz “como apoderado de la casa comercial que giro en esta ciudad con el nombre de Bohmer & Linzen, guardando especiales y expresas instrucciones que al efecto le impartió dicha compañía y con dinero de ella”.
Al contestar la demanda afirmó el opositor mencionado que obró “en nombre propio, como aparece de la diligencia de remate, y que la adjudicación se hizo a él, pues si hubiera obrado como apoderado de Bohmer & Linzen, constaría en el juicio.” Procede, por lo tanto, dilucidar esta cuestión que se relaciona con el mandato y dejar establecida su existencia, de acuerdo con el haz probatorio que arroja el proceso.
Sobre el particular se han copiado los siguientes elementos de probanza: 1. Al folio 20 y siguientes del cuaderno de pruebas obra una copia debidamente legalizada de la diligencias de posiciones que fuera del juicio y a petición de los actores absolvió Miguel Ángel Muñoz. Esa copia ha obrado como elemento probatorio sin haber sido tachada ni redargüida de falsa, con conocimiento de la contraparte.
Preguntando en tal diligencia “Cómo es ciento que en los meses de enero y abril de 1921 el absolvente era apoderado de la casa comercial que giró en esta ciudad bajo la razón social de Bohmer & Linzen & Co., de la cual son sucesores Bensmann & Linzen & Co., S.A., contestó: Que es cierto. Preguntando: ¿Cómo es cierto que tanto por esa razón como porque el absolvente permanecía en esa época en el almacén de Bohmer & Linzen & Co., en esta ciudad, estaba al corriente de los negocios y de la contabilidad de dicha casa comercial? Contestó: Que es cierto.
Preguntado: ¿Es verdad que en febrero de 1921 el absolvente remató como apoderado general del Bohmer & Linzen sociedad colectiva de comercio domiciliada en Cali, la casa-quinta denominada La María, para dicha sociedad con dinero de ella y siguiendo sus instrucciones? Contestó: Es cierto, pero aclaro: no tenía poder especial para rematar La María. Preguntado: ¿Cómo es cierto que con fecha 20 de agosto de 1929 y estando el absolvente encargado temporalmente de la Gerencia de la Sociedad Bensmann & Linzen & Co.
S.A., por ausencia del Gerente titular, dio al Gerente del Banco de Bogotá, una relación o detalle del valor de las propiedades o fincas raíces de aquella sociedad, y que en esta relación figuraba la casa-quinta La María por un valor de veinte mil pesos? Contestó: Que es cierto y aclara: que por figurar en los libros de la Casa dicha el valor de la casa-quinta La María, el contador y no el absolvente pasó al Banco de Bogotá la lista a que la posición se refiere. 2.
En la diligencia de posiciones rendidas por Muñoz el 1.º de diciembre de 1931reconoció como suya, escrita de su puño y letra, el contenido y la firma de una carta fechada en Cali el 4 de marzo de 1921, unos días después del remate del inmueble, dirigida al señor H.S., Bohmer, a Lausana, Suiza. Ese documento, en lo pertinente, dice: “Remate La María La acta de remate queda en mi nombre para facilitar las operaciones y para que después no digan que Bohmer & Linzen lo remató o le quito la propiedad de York.
La quinta no me disgusta como para vivir, una vez que se haga arreglar y se quiten algunos malos vecinos. Si después ustedes quieren vender esa finca y a mi se me facilita, yo la tomaría para arreglar mi vivienda”. 3. En el término de prueba de la segunda instancia se pidió por la parte demandada la exhibición y examen de los libros de contabilidad de “Bensmann & Linzen & Co., S.A.” Al tenor de esa prueba documental se pudo comprobar que la finca La María contabilizada como valor activo de la firma “Bohmer & Linzen”.
Al efecto, en la continuación de la diligencia de inspección de los referidos libros, dejaron los peritos en el acta respectiva las siguientes constancias: “En cambio en el libro Mayor número 3, registrado para la firma Bohmer & Linzen con fecha de 19 de junio de 1920, encontramos el folio 43 que, con fecha 28 de febrero de 1921, se ha cargado a Fincas Raíces (artículo 8433 del Diarios) la partida de $8.000”.
“Revisando un libro de inventarios y balances, registrado para la firma Bohmer & Linzen & Co., S.A., que con fecha 26 de enero de 1929, encontramos que en la cuenta de Fincas Raíces, al folio 80 del citado libro, aparece la siguiente partida que dice textualmente así: Una quinta La María, Cali, Barrio Isaacs $20.000 (Balance general de 31 de diciembre de 1928).
Pudimos constatar que los arriendos de La quinta La María ingresaron en la caja de la firma Bohmer & Linzen y de las que le sucedieron hasta el mes de septiembre de 1931”. Con las anteriores piezas del proceso queda demostrado, con la propia confesión judicial del demandado Muñoz, que tenía el carácter de mandatario de “Bohmer & Linzen” cuando remató la casa-quinta La María, y que como tal intervino en la almoneda pagando el valor del remate con dinero de ella y guardando y guardando sus especiales instrucciones.
Como consecuencia debe prosperar la primera de las declaraciones principales suplicadas, que hace relación precisamente a esas circunstancias. II. Aceptada la anterior conclusión de que aparece plenamente establecido el hecho de que Muñoz remató el inmueble cono mandatario de “Bohmer & Linzen”, con dinero de esa firma comercial y guardando sus especiales instrucciones, forzoso es aceptar que jurídicamente quien adquirió el dominio del bien mencionado fue la sociedad mandante y no el mandatario.
Al efecto: como ya viene dicho por esta Sala, “según el Código de Napoleón, artículo 1984, el mandato o procuración es un acto por el cual una personada a otra poder de hacer alguna cosa para el mandante y en su nombre. La doctrina francesa ha hallado incompleta esta definición, que no separa de los actos jurídicos de los materiales y ve siempre en el mandato algo representativo.
Dos graves glosas al concepto del Código Francés. Planiol y Ripert proponen sea definido como convención por la cual una persona, llamada mandante, da a otra, llamada mandatario, poder de ejecutar, en su nombre y lugar, uno o varios actos jurídicos. Pero el mandato, tal como lo comprende y organiza el Código de Francia, implica representación. Es imposible, observa Josserand, ver en el no representativo un verdadero mandato;
“expurgado de su característica natural, no es más que la sombra de si mismo.” Descartando esa noción, admiten los expositores franceses que las partes pueden asumir dos actitudes. Una ostensible, como el comisionista declarado, porque quienes contratan con él saben que detrás de su personalidad existe la del comitente, aunque no les importe saberlo, porque es la solvencia de aquél, no la de éste, lo que ellos toman en cuenta.
Otra secreta, como el testaferro que presta su nombre para un negocio en realidad de tercero. “Órgano” pero no representante jurídico del comitente” Más comprensivo el Código de Colombia, define el mandato diciendo ser un contrato mediante el cual una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.
No lo confunde con la procuración. Lo deslinda del arrendamiento de servicios, porque en vez de actos habla de negocios. Distingue la representación del interés, al no exigir que el mandatario actúe en nombre del mandante, sino a penas por cuenta y riesgo del último. Si en la Ley francesa el apoderado no es sino la imagen del comitente, hasta el punto de que, según la expresión del jurisconsulto Tarrible, aquél desaparece como un andamio después de concluido el edificio, en la colombiana puede contratar en su cabeza, como si el asunto le afectase a él solo.
Así lo enseñan el artículo 2146, cuando dice que el negocio puede interesar al mandatario únicamente, y el artículo 2177, cuando dice el apoderado puede contratar a su propio nombre. Por tanto, en Colombia el mandato no es esencialmente representativo. En su estructura caben el comisionista y el secreto; el testaferro; la interposición en todas sus formas ilícitas; y aún el acto jurídico del mandatario como único interesado, siempre que el procurador tenga voluntad de obligarse.” (Casación, Tomo XLV, página 138).
El artículo 2177 del Código Civil es de este tenor: “El mandatario puede, en el ejercicio de su cargo contestar (sic) a su propio nombre o al del mandante; si contrata a su propio nombre no obliga respecto de terceros al mandante”. De su contenido es de rigor sacar estas consecuencias: a) que le mandatario en Colombia pueda contratar en nombre propio, en ejercicio del encargo recibido y por cuenta y riesgo del mandante; b) que si contrata a nombre propio, pero por cuenta y riesgo del mandante, aun sin conocer al tercero que se entiende como un mandatario, el mandante adquiere directamente los derechos que surgen de la tradición, pero no contrae directamente obligaciones para con el tercero. Aplicando los anteriores principios al caso de autos se tiene que él el mandatario Muñoz remató el inmueble en ejercicio de su cargo, adquirió para la sociedad mandante, pues esta convención la define el artículo 2142 del Código Civil como un “contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.” Si Muñoz actuó por cuenta y riesgo de “Bohmer & Linzen” y en ejercicio de su encargo, dicha firma fue quien adquirió en realidad el dominio del bien rematado, por interposición del mandatario.
Y esto es así porque en esta clase de mandato sin representación el mandatario no es más que el órgano de la voluntad del mandante, y propiamente no puede decirse que sea parte contratante. Es evidente que en principio en mandatario que contrata en propio nombre y así obtiene la tradición con la inscripción del titulo, adquiere aparentemente para sí, pero tan sólo mientras no se establezca plenamente que obro en ejercicio de un mandato.
La acción del mandante, en este caso, para beneficiarse de los efectos del contrato, se ejercita naturalmente sobre la base jurídica de la completa validez del acto o contrato celebrado a su nombre, porque nace de la supervivencia y validez de éste y es una acción personal contra el apoderado para que se declare, al tenor de un completo haz probatorio, que los efectos del pacto le corresponden a él y lo benefician exclusivamente.
En un fallo del 29n de julio de 19313 (Gaceta Judicial, Tomo XXIII, página 113) se sostuvo con dos votos disidentes la tesis contraria a esta, y se concluyo entonces, en un caso idéntico, que era el mandatario quien había adquirido el dominio del inmueble por haberse realizado a su favor la tradición en virtud de la inscripción del titulo, y porque era su consentimiento directo el único que como requisito esencial había intervenido en la convención. No comparte ahora la Sala ese criterio para interpretar los artículos 673, 765, 2157 y 2177 del Código Civil entre otros, porque el Muñoz adquirió la finca raíz para “Bohmer & Linzen” estos son los verdaderos adquirientes, y la simple inscripción del titulo a favor de Muñoz no puede modificar esa situación jurídica originada del mandato no representativo.
De no aceptarse esta realidad habría que apelar a un recurso artificial para poner a salvo los derechos del mandante y condenar entonces al mandatario a que corra nueva escritura de venta a favor del mandante. Y entonces se arguye: si Muñoz obtuvo el dominio par a “Bohmer & Linzen” estos son los adquirientes y nada tiene que transmitirles; ni puede ser compelido judicialmente a hacerlo en un nuevo pacto, que no sería libre por su parte, faltando por lo tanto el requisito del libre consentimiento.
Además, en ese nuevo instrumento otorgado por el mandatario el mandante bajo coacción judicial no habría en verdad un titulo traslaticio de dominio, puesto que la investidura la tiene el mandante ya en su cabeza, sino una mera declaración de ser el mandante verdadero dueño, que viene a ser innecesaria. Preferible es darles a esos textos legales la interpretación y la operancia que les corresponde de acuerdo con el sistema de nuestra legislación, y amparar con eficacia el derecho del mandante, estableciéndose en esta sentencia la declaración de dominio a su favor que el mandatario y más tarde sus herederos han rehusado, y que es de esperarse rehusarán posteriormente, para no colocar al mandante en la necesidad de seguir otro litigio para atender la eficacia de su derecho, son resultados posiblemente nugatorios.
Se deduce de lo expuesto que deben prosperar las declaraciones segunda, tercera y séptima de la demanda. Falta solo agregar que para realizar la tradición en la persona del mandante o de sus actuarles subrogatorios, no es procedente, como se suplica en la declaración 6.º del libelo, que se ordene la cancelación del registro del acta de remate, porque dicha venta hecha por ministerio de la justicia esta perfectamente legal y no adolece de vicio alguno que origine nulidad; y precisamente es la supervivencia y operancia de ese acto lo que sirve de vinculo traslaticio y de fundamento al derecho de dominio cuyo reconocimiento a su favor reclama la parte actora.
El fenómeno de la tradición jurídica viene a quedar suficientemente cumplido en el caso de autos con la inscripción que se haga de este fallo, declarativo del dominio del bien reclamado, en la respectiva Oficina de Registro; y con el cumplimiento de esta diligencia se surten los efectos relativos a este modo de adquirir. En las peticiones 4. º y 5. ª del libelo se suplican el pago de los frutos civiles como poseedor de mala fe y la indemnización de los perjuicios sufridos por el mandante, como consecuencia de la renuencia de Muñoz y de sus actuales herederos a otorgarle la escritura de traspaso del inmueble; fijan el monto de la indemnización en la cantidad de treinta mil pesos ($30.000).
En el rigor de los principio, deben reconocerse como pertinentes ambas peticiones, porque la acción principal ejercitada en este litigio es la de cumplimiento del contrato de mandato, y aparece indudable que ésta se origina en la mayoría de los casos obligaciones por parte del mandatario, que se traducen en indemnización de perjuicios en los casos de incumplimiento o de abuso en su ejercicio, o de retención en las cosas o beneficios que correspondan al mandante.
(Artículos 2121 a 2183 del Código Civil). Pero en el caso de este pleito estima la Corte que no debe prosperar la declaración 5. ª sobre pago de indemnización de perjuicios de naturaleza compensatoria, y que no es el caso de darle aplicación al artículo 2155 del Código Civil, según el cual el mandatario responde hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su encargo, por las siguientes razones: a) porque no se ha demostrado en el proceso la existencia de tales perjuicios compensatorios propiamente dichos, que sean distintos del reintegro de frutos civiles percibidos, ni existe en el expediente prueba alguna de los factores que puedan integrarlos; en forma tal que no se podrían fijas las bases que sirvieran para señalarlos en la ejecución de la sentencia; b) porque en realidad el inmueble, según la inspección ocular realizada con intervención de peritos en los libros de contabilidad de las sociedades sucesivamente propietarias, siempre figuro en el activo de éstas como parte integrante de su capital, en términos de que en algunas ocasiones pudieron presentarlo y hacerlo valer como patrimonio disponible ante los bancos con quienes hacían operaciones de crédito.
Pero en cambio si debe prosperar la súplica 4. ª relativa al pago de frutos civiles, porque en esa misma diligencia de inspección ocular hay expresa constancia de que el mandatario Muñoz ha retenido el valor de tales furos civiles de la casa-quinta La María, a partir del año de 1932en adelante, y esta retención debe dar lugar a la condenación por el pago de perjuicios de esta naturaleza, que se traducen en el reembolso de estos.
Sirve como demostración de esta condenación lo expuesto por los peritos en la referida inspección a saber: “C. En los cuadros que hemos formado figuran, los ingresos y Egresos de la quinta La María, correspondiente a los años 1922, 1923, 1924, 1929, 1930 y 1931. No aparecen los datos de los años intermedios, porque consideramos inoficioso copiar las partidas relativas de ellos.
En todo caso podemos dictaminar que, desde 1922 hasta 1931 inclusive figuran los ingresos y Egresos de la quinta La María cargados en los libros de contabilidad que han sido materia de nuestro estudio, no a favor ni a cargo de persona particular alguna, sino de las firmas de Bohmer & Linzen y de las que sucesivamente las sucedieron en el Activo y en el Pasivo de dicha Compañía”.
III. Al contestar la demanda propuso el demandado la excepción de pago, bajo la forma de confusión y de compensación, alegando que los actores son sus deudores conforme al extracto de la cuenta que presenta en comprobación de sus afirmaciones, por mayor cantidad de la que cobran; agrega que siendo deudor de los demandantes por la cantidad de ocho mil pesos ($8.000), adquirió el carácter de acreedor de los mismos por mayor suma, y como una consecuencia legal se verificó una confusión que extinguió la deuda que hoy se cobra, y en virtud de esa compensación se efectuó el pago por ministerio de la ley, sin que para ello fuese necesario el consentimiento de las partes.
Como consecuencia de este medio defensivo propuso posteriormente una articulación de pago, contra el Banco cesionario de los actores, pidiendo se declare que la obligación demandada de pagarle la cantidad de ocho mil pesos ($8.000) y sus intereses quedo totalmente cumplida por la compensación operada desde el día 31 de diciembre de 1930, en que “Bensmann & Linzen & Co.
S.A.,” se confesaron deudores, o me causaron a deber la cantidad de $19.828.52, según el balance de esa fecha, y que como consecuencia natural el 20 de mayo de 1931, en que se hizo la venta de ese crédito, no existía, y por lo mismo, la venta de lo que se supone existente y no existente, no produce efecto ninguno. Observa la Corte que no debe prosperar este medio defensivo porque se repite que la acción principalmente incoada y que ha sido acogida en este juicio es la de cumplimiento del contrato de mandato, que aparece contenido en las súplicas principales del libelo.
La petición para que se pagara a los actores la cantidad de ocho mil pesos ($8.000) sólo fue presentada con el carácter de segundas declaraciones subsidiarias, y no ha sido necesario, al prosperar las principales, entrar a estudiarlas en este fallo de instancia. De manera tal que la excepción de pago por compensación no tiene la oportunidad de estudiarse y decidirse, porque no es el caso de decidir sobre tales súplicas subsidiarias, ni ella cabría dentro del cumplimiento del mandato, sino en un juicio de redención de cuentas.
Por lo demás, si la parte demandada considera que tiene algún reclamo de esta índole que hacer valer contra sus demandantes, ha debido contrademandar instaurando la acción correspondiente, amén de que puede también hacer valer sus derechos y reclamar lo que estime que se le deba, al rendir las cuentas de su administración o al exigir la debida liquidación del contrato de prestación de servicios que pretende haber celebrado con sus mandantes.
FALLO En mérito de lo expuesto, La Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil – Administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, casa la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 18 de junio de 1941, y previa revocatoria de la dictada por el Juez 4. º del Circuito de Cali el 6 de noviembre de 1937, falla este pleito así: Primero: El remate hecho por el señor Miguel Ángel Muñoz el día 21 de febrero de 1921, en el juicio ejecutivo que se adelantó en el Juzgado 1.º del Circuito de Cali contra el señor Richard Goercke, de la casa –quinta La María, ubicada en la ciudad de Cali, en la margen izquierda del río Cali y alinderada como lo expresa la referida acta, los verificó dicho señor Muñoz como mandatario de la sociedad mercantil denominada “Bohmer & Linzen,” con dinero de ella y guardando sus instrucciones.
Segundo: El dominio o propiedad de la referida casa-quinta, con el solar donde esta edificada y todas sus anexidades y dependencias, tal como queda delimitada en la diligencia de remate, pertenece exclusivamente al Banco de Londres y América del Sud, de la ciudad de Cali, como cesionarios de la primitiva sociedad comercial rematadora y actuales subrogatorios de sus derechos en este pleito.
Tercero: El señor Miguel ángel Muñoz o sus actuales herederos y causahabientes, como poseedores del inmueble de que trata la petición anterior, están obligados a restituirlo al Banco cesionario, por los linderos expresados y con todas sus anexidades, en el perentorio término de seis días a partir de la ejecutoria del auto en que se ordene el cumplimiento de esta providencia. Cuarto: El señor Miguel ángel Muñoz o sus actuales herederos y causahabientes están obligados a pagar el mismo Banco cesionario, por concepto de frutos civiles y como poseedor de mala fe de la casa-quinta a que se refiere esta demanda, la cantidad de dinero cuyo monto cuantía se fija pro el procedimiento que señala el artículo 553 del Código Civil, de acuerdo con las beses que se determinan en la parte motiva y desde el año de 1932 hasta el día en que se verifique la entrega de dicho inmueble.
Quinto: Se ordena la inscripción de esta sentencia en la Oficina de Registro de la Ciudad de Cali, para que tal registro surta los efectos que determinan el numeral 2. º del artículo 2652 del Código Civil. Condenase igualmente a la parte demandada al pago de las costas en las instancias y en el recurso. Publíquese, notifíquese, cópiese, insértese en la Gaceta Judicial y devuélvase al expediente al Tribunal de origen.
JOSE MIGUELA ARANGO - ISAÍAS CEPEDA - RICARDO HINESTROSA DAZA - FULGENCIO LEQUERICA VELEZ - HERNAN SALAMANCA - El Conjuez, HERNAN COPETE, Pedro León Roncón, secretario en propiedad.