SENTENCIA SUSTITUTIVA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente: Dr. JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES Bogotá Distrito Capital, veintitrés (23) de agosto de dos mil (2000) Referencia: Expediente No. 5005 Procede la Corte a proferir la sentencia sustitutiva correspondiente, dentro del proceso ordinario adelantado por la sociedad ZAPATA Y VELASQUEZ LTDA. frente al BANCO GANADERO, Sucursal Apartadó, dada la prosperidad parcial del recurso de casación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 25 de febrero de 1994, dictada por la Sala Civil del Tribunal Superior de Antioquia.

ANTECEDENTES 1. La Corte, para efectos de reseñar el historial del litigio, y en aras de la brevedad y el ejercicio racional de la actividad judicial, se prevaldrá, en lo pertinente, de la sinopsis elaborada en la sentencia que, en su oportunidad, desató el recurso de casación. Tiénese, por consiguiente, que el Juez Civil del Circuito de Turbo aprehendió el conocimiento del presente proceso, incoado por demanda presentada el 23 de agosto de 1989, ante el Juzgado Civil Municipal de Apartadó. A su vez, el primero de los Despachos judiciales mencionados remitió el expediente al Juzgado Civil del Circuito de Santo Domingo, quien dictó la sentencia de primera instancia, de conformidad con lo que sobre el particular dispusiese el Tribunal en aplicación del Decreto 2651 de 1991.

En dicha demanda, la sociedad "Zapata y Velásquez Ltda." solicitó que, previa citación del Banco Ganadero, Sucursal Apartadó, se hiciesen las siguientes declaraciones y condenas: 1a.) "Declárese que el Banco Ganadero-Apartadó debe responder a Zapata y Velásquez Ltda, por el pago indebido que aquel hizo de los cheques relacionados en el hecho 18 de esta demanda, pertenecientes a la cuenta corriente 052-01126-9"; 2a.) "En consecuencia, condénese al Banco Ganadero-Apartadó a pagarle a Zapata y Velásquez Ltda, por concepto de perjuicios, las sumas de dinero correspondientes a cada uno de los cheques relacionados en el hecho 18 de esta demanda, con sus respectivas correcciones monetarias, e intereses bancarios causados desde la fecha en que se produjo el pago de cada uno de ellos por parte del Banco Ganadero- Apartadó”. 2.

Los hechos fundamentales en que se apoyan las anteriores pretensiones, se pueden resumir del siguiente modo: a) La sociedad demandante, para el adecuado ejercicio de su objeto social y, en especial, para girar cheques como pago de sus negocios de combustibles, celebró un contrato de cuenta corriente bancaria con el Banco Ganadero-Apartadó, el 16 de julio de 1976, cuenta que fue distinguida con el No. 052-01126-9 y contra la cual únicamente podían girar Fabio Zapata Arias y Marta Zuluaga de Zapata. b) El 1o. de junio de 1989, el Banco le comunicó a Eduardo Castaño, representante de la sociedad en la zona de Urabá, que no había provisión de fondos en la cuenta mencionada y que, por lo mismo, no era posible pagar unos cheques girados contra la mencionada cuenta corriente bancaria; mas, como la sociedad demandante había consignado dineros suficientes, procedió a averiguar lo que ocurría hallando que los depósitos habían sido retirados con la utilización de cheques falsos - lo que constató privadamente mediante dictamen grafotécnico - y que pertenecían a chequeras que no habían sido retiradas con la autorización requerida.

Se dice en la demanda que en la fecha indicada fue cuando la demandante se enteró de la defraudación. c) Según las copias de los cheques, suministradas por el Banco, "se llegó a la conclusión que el pago de los cheques falsos se venía haciendo por el Banco Ganadero-Apartadó, desde el 6 de agosto de 1986". Así se giraron numerosos cheques por distintas cantidades que fueron debitadas de la cuenta corriente en cuestión, según la relación contenida en el hecho 18 de la demanda, obrante a folios 46 a 52 del cuaderno principal. d) Los referidos cheques adolecen de las siguientes irregularidades: es apócrifa la firma del representante legal de la sociedad demandante, señor Fabio Zapata Arias; no tienen sello restrictivo de pago en cuenta del primer beneficiario; algunos de ellos no tienen fecha de emisión; otros presentan enmendaduras; todos carecen de indicación del lugar en que fueron girados; y todos aparecen girados a personas naturales, no obstante que la cuenta estaba reservada para girar a personas jurídicas, identificadas como Colombianos Distribuidores de Combustibles S.A., o Codi Mobil, o Distribuidores de Combustibles de Urabá. e) Varios de esos cheques fueron pagados por el Banco con sobregiros no solicitados ni autorizados por la sociedad demandante y, a pesar de su valor, nunca se solicitó de aquella, confirmación para su pago. f) Los títulos cuestionados tampoco fueron devueltos a Zapata y Velásquez Ltda. y " únicamente después de descubierto el fraude y dada la insistencia sobre el particular, el Banco remitió fotocopias de los cheques pagados desde agosto de 1986". g) Ninguno de los beneficiarios ha sido acreedor de dicha sociedad ni ésta les ha girado cheques; tampoco existe continuidad en los endosos que se aprecian en sus reversos. h) Mediante comunicación del 29 de noviembre de 1985, dirigida por Fabio Zapata Arias al banco Ganadero-Apartadó, se advirtió que los cheques girados contra la cuenta corriente 052-01126-9 debían tener el sello restrictivo “páguese al primer beneficiario” o “para consignar únicamente en la cuenta del primer beneficiario”; en esa misma fecha, se le hizo saber de tales previsiones al señor Eduardo Cataño, representante de la demandada en la zona de Urabá. Igualmente, en comunicación de 15 de abril de 1983, se advirtió al Banco que no se le entregara chequera a persona alguna que no presentara la debida autorización. i) En fin, el 23 de junio de 1989, la demandante puso en conocimiento de la anómala situación, al Gerente de la Región Noroccidental del banco Ganadero, en Medellín, exigiendo la restitución de los dineros indebidamente pagados, sin haber obtenido respuesta alguna. 3.

Notificado el auto admisorio de la demanda, el Banco, en forma extemporánea, dio repuesta a la misma. 4. Tramitado el proceso, el juez a quo dictó sentencia en la que dispuso lo siguiente: “1º) condénese al Banco Ganadero Sucursal Apartadó a pagar a la Sociedad “ZAPATA Y VELASQUEZ LTDA”,… la suma de: VEINTICUATRO MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y OCHO MIL TREINTA PESOS ($24´738.030.oo) M.L. más la corrección monetaria desde la fecha en que se produjo el pago de los cheques fraudulentos relacionados en la parte motiva y hasta que el pago se verifique; 2º) No se declaran probadas las excepciones propuestas por lo anotado en la parte expositiva. 3º) Costas a cargo de la Entidad Accionada en un 40%; 4º) Se dispone devolver el proceso al Juzgado de origen, para su notificación y demás actuaciones en la forma prevista por el Art. 27 del Decreto 2651 de 1991.-” 5.

Apelada dicha providencia por ambas partes, el Tribunal confirmó el fallo recurrido, aunque con las siguientes modificaciones: Fijó la condena al Banco demandado en la suma de $106.101.530.oo, incluida la corrección monetaria; y aumentó a un 50% las costas impuestas en la sentencia de primera instancia. Las costas en segunda instancia se las impuso íntegramente al demandado. 6.

Como ya se dijera, el recurso de casación propuesto por el demandado prosperó parcialmente, concretamente el cargo primero de la demanda respectiva, motivo por el cual incumbe a la Corte proferir la sentencia sustitutiva del caso, para lo cual son necesarias las siguientes C O N S I D E R A C I O N E S 1. Al desatar el recurso de casación definió la Sala lo concerniente al discernimiento correspondiente a los artículos 1391 y 732 del Código de Comercio, habiendo establecido que de acuerdo con dichas disposiciones, se infiere que el legislador le atribuye a las entidades bancarias la obligación de soportar la contingencia derivada del pago de cheques espurios, como contrapartida de la actividad empresarial desarrollada por ellas, en su propio interés y bajo su control, operación cuyo ejercicio acarrea, indudablemente, diversos riesgos, entre ellos, el de pagar cheques cuya falsificación no sea imputable al librador.

Sin embargo, también lo precisó la Corte, la rigidez de ese principio se atempera, entre otras circunstancias, por no haber dado el cuentacorrentista noticia oportuna al banco sobre la falsedad del cheque pagado; aviso o notificación que, según quedó allí explicado, debe hacerse dentro de los seis meses siguientes a la fecha en que se le envió la información sobre tal pago; dicho anuncio puede ser resultante del envío o devolución de los cheques, junto con el extracto de la cuenta, como debe ocurrir según el artículo 728 ejusdem; o, de producirse por separado tales envíos, puede derivarse de la sola devolución de los cheques o únicamente del envío del extracto de la cuenta, según sea lo que ocurra primero. 2.

De la mano de las anotadas reflexiones, las cuales se hacen imprescindibles para entender la resolución que habrá de adoptarse, aborda la Sala la tarea de proferir la sentencia sustitutiva pertinente, decisión que en su momento no fue posible dictar por carecer del informe del Banco de la República relativo a la corrección monetaria aplicable al caso, elemento del que ahora sí se dispone. 2.1.

Son 274 cheques supuestamente falsos, sobre los que versa la demanda, cuyas fechas de expedición están comprendidas entre agosto de 1986 y mayo de 1989 (C. Principal, Fl. 46); 2.2. Está demostrado en el proceso, el envío a la sociedad demandante, mes a mes, durante dicho lapso, de los extractos de la cuenta corriente No. 052-011126-9 perteneciente a la sociedad demandante, en donde se registra el pago de los cheques falsos; información cuyo envío fue primera en el tiempo que la devolución de los títulos.

Sobre el recibo oportuno de los mismos declaró Martha Cecilia Echavarría (C. 9, Fl. 7), a la sazón secretaria de "Zapata y Velásquez Ltda.", quien además informó que siempre se los entregaba al señor Alonso López, auxiliar contable de la empresa por varios años y persona de confianza del señor Fabio Zapata, representante legal de dicha sociedad.

Así mismo, la experticia contable practicada sobre los libros y papeles de la entidad demandante, da cuenta de que tales extractos se encontraron en su archivo. (C.10, Fls. 86 y ss.) 2.3. De lo anterior debe inferirse que el Banco demandado le remitió al cuentacorrentista, durante toda la referida época, la información sobre los pagos dichos; que el 15 de junio de 1989, mediante comunicación que obra a folios 1 a 13 del cuaderno principal, con sello de correspondencia recibida impuesto por el Banco, la sociedad demandante le notificó a éste sobre la falsedad de los títulos pagados a que se refiere el escrito incoativo del proceso, motivo por el cual el reclamo sólo resulta oportuno, esto es, dentro de los seis meses siguientes a la fecha de envío de los extractos, respecto de los cheques que adelante se mencionan y en relación con los cuales se demostró la falsificación de la firma del librador mediante el dictamen grafológico practicado en el proceso.

(C. 5D, Fls 97 y ss.). Débese destacar, subsecuentemente, que respecto de los demás títulos enumerados en la demanda y que no aparecen en la lista que adelante se expondrá, cabe predicar una de dos hipótesis: o la reclamación fue presentada por fuera del término indicado, o respecto de ellos no fue debidamente demostrada la falsedad alegada por el actor, circunstancia esta última en la que, concretamente, se encuentran los cheques números A3033607, por $225.000;

A3033645, por $ 275.000; A3033685, por $275.000; A3033686, por $ 265.000; y A3033690, por $ 274.000, los cuales, aun cuando se dice fueron girados entre el mes de diciembre de 1988 y el mes de mayo de 1989, no fueron sometidos al escrutinio de los peritos, motivo por el cual su adulteración no está debidamente acreditada. 2.4. En consecuencia, los cheques pagados por el Banco demandado, cuya falsedad fue establecida por la experticia, la cual, dicho sea de paso, se ofrece como seria, fundamentada y razonable, y respecto de los cuales se dio aviso oportuno al Banco por parte del cuentacorrentista, son los siguientes: Cheques números: 7465587, por $ 200.000; 7465588, por $ 265.000; 7465589, por $ 275.000; 7465591, por $ 275.000; 7465592, por $ 265.000; 7465593, por $ 270.000; 7465594, por $ 295.000; 7465595, por $ 295.000; 7465596, por $ 333.000; 7465597, por $ 285.000; 7465598, por $ 316.000.

Y Cheques números: A3033608, 614, 619, 623, 626, 631, 632, 637, 638, 640, 646, 694, por $275.000, cada uno; Nos. A3033611, 612, 613, 615, 616, 617, 618, 620, 622, 624, 625, 627, 630, 633, 634, 635, 636, 639, 641, 642, 643, 644, 647, 649, por valor de $280.000 cada uno; Números A3033602, por $278.000; 603, por $276.000; 605, por $283.000; 610, por $276.000; 648, por $270.000; 650, por $276.000; 651, por $ 180.000; 652, por $265.000; 653, por $ 283.000; 687, por $260.000; 601, 629, 688, 689, 692, 695, 696, 697, 699 y 700, por $285.000 cada uno; 691, por $286.000; 693, por $273.000; 609, por $265.000; 628 y 698, por $ 270.000 cada uno;

A3033604, por $272.000 y A3033606 por 276.500. Tales títulos aparecen cargados a la cuenta corriente bancaria de la sociedad demandante, entre los meses de diciembre de 1988 y mayo de 1989. Por consiguiente, solamente en relación con los mencionados cheques, resultó oportuna la notificación enviada por la sociedad demandante y, por ende, responsable el Banco por su pago impropio, al paso que, respecto de los demás instrumentos, cuya falsificación igualmente se comprobó pericialmente, resulta extemporáneo el aviso enviado el 15 de junio de 1989, quedando, subsecuentemente, exonerada la entidad demandada de cualquier responsabilidad originada en el pago indebido de los mismos. 3.

Del mismo modo, fijó la sentencia decisoria del recurso de casación, los alcances que podría tener la conducta culposa que el demandado le atribuye a la sociedad demandante, negándole, en todo caso, la aptitud absolutamente exoneratoria que aquél le asigna. Empero, también quedó allí dicho, la desidia imputable a la sociedad reclamante no pasó desapercibida a los falladores de instancia, puesto que la misma sirvió de base para reducir la condena impuesta a éste, cabalmente, en cuanto consideraron que ella concurrió con la responsabilidad del Banco encausado, al punto que para el Juzgador ad-quem, éste solamente debía pagar el 50% de los perjuicios exigidos por la actora, determinación que, como oportunamente se dijera, para acatar cumplidamente el principio prohibitivo de la reformatio in pejus, permanece intocable para la Corte, de modo que aquí será tenida en cuenta.

De otra parte, como ya se advirtiera, de la acusación del recurrente en casación sólo prosperó el cargo primero de la demanda, cuyos alcances, no obstante son parciales, motivo por el cual diversos aspectos del litigio, comprendidos en las decisiones de instancia, son inalterables y, por consiguiente, están excluidos del ámbito de atribuciones confiado en esta oportunidad a la Corte, al paso que otras determinaciones se tornan inmodificables para no ofender el principio que prohibe reformar en perjuicio del recurrente en casación. No sobra destacar, empero, al margen de lo dicho, que no aparece probado en el proceso, hecho distinto de cualquier naturaleza, que permita atribuirle culpa en la falsificación de los cheques a la sociedad demandante, además que imputarle la defraudación a uno de sus empleados es apenas una mera conjetura carente de cualquier respaldo probatorio y que no supera, por ende, el plano de las simples especulaciones; desde luego que tal suceso no aparece acreditado de ninguna forma, como tampoco cualquier hecho que permita una deducción en tal sentido. 4.

En fin, la decisión de la Sala comprenderá exclusivamente aquellos aspectos de la sentencia del Tribunal que resultan modificados por la prosperidad parcial del recurso, manteniéndose inmutable en todo lo demás, circunstancia que implica dejar incólume la orden del juzgador a-quo de extender la condena al pago de la corrección monetaria hasta el momento del cumplimiento de la obligación. Para tal efecto, se deberán tener en consideración los criterios adoptados en esta providencia, esto es, la certificación expedida al respecto por el Banco de la República. 5.

Por consiguiente, la condena que habrá de imponerse al Banco encausado, corresponde, como ya se dijera, al 50% de la suma de los cheques cuya falsedad fue debidamente demostrada y la reclamación respecto de ellos tempestivamente presentada, junto con la pertinente actualización monetaria, todo ello conforme al siguiente cuadro: No. Cheque Fecha Valor Actualización A3033608 MAYO /89 $ 275.000 $ 2.103.750 A3033606 FEB. 17/89 $ 276.500 $ 2.259.005 A3033622 MARZO 30/89 $ 280.000 $ 2.231.600 A3033601 FEB. 2/59 $ 285.000 $ 2.328.450 A3033604 FEB. /89 $ 272.000 $ 2.222.240 A3033614 MARZO 10/89 $ 275.000 $ 2.191.750 A3033618 MARZO 18/89 $ 280.000 $ 2.231.600 A3033692 ENERO 10/89 $ 285.000 $ 2.405.400 A3035587 DIC. 10/88 $ 200.000 $ 1.734.000 A3035588 DIC. 2/88 $ 265.000 $ 2.297.550 A3035589 DIC. /88 $ 275.000 $ 2.384.250 A3035591 DIC. /88 $ 275.000 $ 2.384.250 A3035592 ENERO / 89 $ 265.000 $ 2.236.600 A3035594 DIC. 11/88 $ 295.000 $ 2.557.650 A3030695 FEB 14/88 $ 275.000 $ 2.246.750 A3035596 DIC. /88 $ 333.000 $ 2.887.110 A3035597 DIC. /88 $ 285.000 $ 2.470.950 A3035598 DIC. /88 $ 316.000 $ 2.739.720 A3035600 MARZO/89 $ 285.000 $ 2.271.450 A3033603 FEB. 5/89 $ 276.000 $ 2.254.920 A3033605 FEB.10/89 $ 283.000 $ 2.312.110 A3033610 FEB.25/89 $ 276.000 $ 2.254.920 A3033612 MARZO/89 $ 280.000 $ 2.231.600 A3033616 MARZO/89 $ 280.000 $ 2.231.600 A3033617 MARZO/89 $ 280.000 $ 2.231.600 A3033619 MARZO/89 $ 275.000 $ 2.191.750 A3033624 ABRIL/89 $ 280.000 $ 2.178.400 A3033626 ABRIL/89 $ 275.000 $ 2.139.500 A3033629 ABRIL/89 $ 285.000 $ 2.217.300 A3033630 ABRIL/89 $ 280.000 $ 2.178.400 A3033631 ABRIL/89 $ 275.000 $ 2.139.500 A3033632 ABRIL/89 $ 275.000 $ 2.139.500 A3033634 ABRIL/89 $ 280.000 $ 2.178.400 A3033635 ABRIL/89 $ 280.000 $ 2.178.400 A3033636 ABRIL/89 $ 280.000 $ 2.178.400 A3033637 MAYO/89 $ 275.000 $ 2.103.750 A3033639 ABRIL/89 $ 280.000 $ 2.178.400 A3033640 ABRIL/89 $ 275.000 $ 2.139.500 A3033642 MAYO/89 $ 280.000 $ 2.142.000 A3033643 MAYO /89 $ 280.000 $ 2.142.000 A3033644 MAYO/89 $ 280.000 $ 2.142.000 A3033646 MAYO/89 $ 275.000 $ 2.103.750 A3033648 MAYO/89 $ 270.000 $ 2.065.500 A3033649 MAYO/89 $ 280.000 $ 2.142.000 A3033650 MAYO/89 $ 276.000 $ 2.111.400 A3033651 MAYO /89 $ 180.000 $ 1.377.000 A3033652 MAYO/89 $ 265.000 $ 2.027.250 A3033653 MAYO/89 $ 283.000 $ 2.164.950 A3033687 MAYO/89 $ 260.000 $ 1.989.000 A3033688 ENERO/89 $ 285.000 $ 2.405.400 A3033689 ENERO/89 $ 285.000 $ 2.405.400 A3033691 ENERO/89 $ 286.000 $ 2.413.840 A3033693 ENERO/89 $ 273.000 $ 2.304.120 A3033694 ENERO/89 $ 275.000 $ 2.321.000 A3033696 ENERO/89 $ 285.000 $ 2.405.400 A3033697 ENERO/89 $ 285.000 $ 2.405.400 A3033699 DIC./88 $ 285.000 $ 2.470.950 A3033609 FEB /89 $ 265.000 $ 2.165.050 A3033611 MARZO/89 $ 280.000 $ 2.231.600 A3033615 MARZO/89 $ 280.000 $ 2.231.600 A3033623 MARZO/89 $275.000 $ 2.191.750 A3033602 FEB. /89 $ 278.000 $ 2.271.260 A3033625 ABRIL 7 /89 $ 280.000 $ 2.178.400 A3033627 ABRIL/89 $ 280.000 $ 2.178.400 A3033628 ABRIL/89 $ 270.000 $ 2.100.600 A3033633 ABRIL/89 $ 280.000 $ 2.178.400 A3033638 MAYO /89 $ 275.000 $ 2.103.750 A3033647 MAYO/89 $ 280.000 $ 2.142.000 A3035593 DIC/88 $ 270.000 $ 2.340.900 A3035595 ENERO/89 $ 295.500 $ 2.494.020 A3033700 DIC./88 $ 285.000 $ 2.470.950 A3033698 ENERO/89 $ 270.000 $ 2.278.800 A3033613 MARZO/89 $ 280.000 $ 2.231.600 A3033620 MARZO/89 $ 280.000 $ 2.231.600 A3033641 MAYO/89 $ 280.000 $ 2.142.000 A3033695 ENERO/89 $ 285.000 $ 2.405.400 SUBTOTAL: $ 169.948.465 TOTAL: $ 169.948.465 / 2 = 84.974.232,50 6.

Es pertinente acotar, para concluir, que el Tribunal confirmó, entre otros aspectos de la sentencia de primer grado, el punto segundo de la misma, por medio del cual se dispuso: “no se declaran probadas las excepciones propuestas por lo anotado en la parte expositiva”, determinación a todas luces improcedente, habida cuenta que la contestación de la demanda fue presentada extemporáneamente, motivo por el cual habrá de modificarse ese aspecto de la sentencia. DECISION Por lo expuesto, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, actuando en sede de instancia, R E S U E L V E:

PRIMERO. Modificar el numeral primero del fallo proferido por el Juzgado Civil de Circuito de Santo Domingo, el 31 de agosto de 1993, el cual, por consiguiente, quedará así: CONDENASE al BANCO GANADERO, sucursal Apartadó, a pagar a la sociedad “ ZAPATA Y VELASQUEZ LTDA.”, representada por su gerente, FABIO ZAPATA ARIAS, o quien haga sus veces, la cantidad de OCHENTA Y CUATRO MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS TREINTA Y TRES PESOS ($84.974.233).

CONFIRMASE, en todo caso, del aludido numeral, la orden de extender la corrección monetaria hasta el momento de la solución de la señalada deuda, para cuyo efecto se atenderán los criterios aquí tomados en consideración (punto 4° de la parte motiva).

SEGUNDO. Modifíquese el numeral segundo de la referida sentencia, en el sentido de disponer que como las excepciones fueron presentadas extemporáneamente, se hace improcedente un pronunciamiento expreso respecto de ellas.

TERCERO. Modifíquese el numeral tercero de dicha sentencia, el cual, subsecuentemente quedará así: CONDENASE al Banco demandado al pago del 50% de las costas de ambas instancias.

CUARTO. CONFIRMASE la citada providencia de primer grado en todo lo demás.

NOTIFIQUESE SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO MANUEL ARDILA VELASQUEZ NICOLAS BECHARA SIMANCAS JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ JORGE SANTOS BALLESTEROS 1 18 JACR. EXP.5005