ACCIÓN DE NULIDAD DE UN CONTRATO DE COMPRAVENTA — LA INCON¬GRUENCIA COMO CAUSAL DE CASACIÓN — HAY INCONGRUENCIA CUAN¬DO EL JUEZ FALLA FAVORABLEMENTE LA PETICIÓN PRINCIPAL Y LA SUBSIDIARIA — CUAL ES LA CAUSA PETENDI EN ÜÑ JUICIO, — REQUISI¬TOS PARA QUE PU Sentencia C – SC – 102 de 1952 ACCION DE NULIDAD DE UN CONTRATO DE COMPRAVENTA — LA INCONGRUENCIA COMO CAUSAL DE CASACIÓN — HAY INCONGRUENCIA CUAN​DO EL JUEZ FALLA FAVORABLEMENTE LA PETICIÓN PRINCIPAL Y LA SUBSIDIARIA — CUAL ES LA CAUSA PETENDI EN UN JUICIO, — REQUISI​TOS PARA QUE PUEDA DICTARSE AUTO PARA MEJOR PROVEER — EL DOLO COMO VICIO DEL CONSENTIMIENTO 1—Cuando en una demanda se formulan varias peticiones, unas como principales y otras como subsidiarias, la doctrina y la jurisprudencia universales concurren a con​siderar unánimemente que el Juez sola​mente puede entrar al estudio de las úl​timas en el caso de denegar lo pedido en las primeras.

Precisamente ése es el senti​do gramatical simple del término subsidia​rio o en subsidio: a falta de lo principal; en el caso de que lo principal no prospere o no sea acogido. De ninguna manera puede aceptarse que el pronunciamiento se haga tanto sobre la súplica principal como sobre la subsidia​ria, para acogerlas ambas, porque enton​ces se le da a la última el carácter de principal, separándose de este modo del pedi​mento y de la litis.

La demanda vincula al fallador en cuan​to a los pronunciamientos que contra el de​mandado está en capacidad de hacer, ya que no puede otorgarse al demandante más de lo solicitado ni cosa distinta a lo pedido. Cuando la sentencia se ha separado de las peticiones de la demanda o de las excepciones perentorias (sin olvidar que en cuan​to a éstas basta la prueba para su pronun​ciamiento, salvo la de prescripción que de​be ser alegada expresamente), se tiene el caso de ULTRA PETITA o EXTRA PETITA, al cual se refiere, precisamente, la cau​sal segunda de casación. Y para la Sala es incuestionable que cuando el demandante formula alguna so​licitud como subsidiaria de una petición prin​cipal, está diciendo que no se le debe con​ceder aquélla sino en el evento de negárse​le ésta.

Si el fallador, contrariando este claro sentido de las peticiones, se pronun​cia favorablemente sobre ambas, principal y subsidiaria, se separa de lo pedido e in​curre en un claro caso de ULTRA PETITÜM. 2—Sabido es que los fundamentos de he​cho de la demanda constituyen la CAUSA PETENDI, configuran la litis y le señalan al juzgador el alcance de la sentencia que debe proferir para desatarla.

Como dice Ugo Rocco (Derecho Procesal Civil, pág; 169), para tener exacta noción de la CAUSA petendi debe considerarse que: En las acciones de condena, además del caso en que el incumplimiento derive de la incertidumbre del derecho; la causa petendi debe ligarse al hecho violatorio del derecho. Y, ciertamente, sólo de la existen​cia de un derecho y de un hecho que lo vio​le, nace la razón de pedir la prestación de la actividad jurisdiccional.

Por eso, en los hechos de la demanda ra​dica la CAUSA PETENDI de la pretensión aducida, y de ahí qué el artículo 593 del Código Judicial dice que la sentencia debe fundarse "en los hechos conducentes de la demanda y de la defensa, para resolver conforme a los primeros sobre las pretensiones del demandante y al tenor de los se​gundos (y también de aquéllos) Sobre las excepciones del demandado.

Este artículo consagra en Colombia la llamada "teoría de la sustanciación, que exige al actor señalar en su demanda los hechos que han engendrado el derecho qué reclama, aun​que nuestro Código le da aplicación amplia y no rigurosa, pues no hace falta que se expresen precisamente todas las circunstan​cias que configuran el caso, sino que es su​ficiente con determinar aquellos hechos sustanciales dé donde pretenda el deman​dante deducir su derecho, o sus peti​ciones Pero las circunstancias accesorias o complementarias, de segundo orden pu​diera decirse, desde que se hallen probadas, deben estimarse para el efecto de la decisión por el juez, aun cuando no hayan sido expuestas en la demanda.

La primera clase de hechos, es decir, los sustanciales o principales, son los que constituyen la CAUSA PETENDI, y delimitan el objeto del litigio, en tal forma que el fallador no puede separarse de ellos y de su prueba, al proferir la sentencia, fundamentándola, por ejemplo, en hechos sustanciales no expuestos en la demanda, a pesar de que se encuentren probados en el juicio.

Excepcionalmente puede apoyarse el juez en aque​llos que el demandado se ha encargado de alegrar y exponer en la contestación de la demanda, pues así como los hechos de la demanda pueden servir para fundar una excepción perentoria a favor del demanda​do, también los expuestos en la contesta​ción sirven para fundar una sentencia fa​vorable al demandante, siempre, claro es​tá, que se encuentren debidamente proba​dos.

Por eso, el artículo 593 habla de "los hechos conducentes de la demanda y de la defensa". La Corte, en muchas ocasiones, ha ex​puesto que la sentencia no puede separarse de los hechos alegados en la demanda debidamente probados en el juicio. Pues bien: en la demanda se persiguió la declaración de nulidad del contrato por si​mulación absoluta, de acuerdo con la antigua y rectificada jurisprudencia sobre esta materia; pero en ninguna forma se atacó él instrumento por causa de inhabilidad de uno de sus testigos, ni otra semejante.

En estas condiciones el Tribunal estaba impedido para pronunciarse sobre la nuli​dad absoluta del instrumento y en general sobre los efectos de la falta de edad de uno de sus testigos o su no presencia en el momento de darse lectura al mismo y de ser firmado por los comparecientes, pues al hacerlo, obraba ya de oficio. 3—Los autos para mejor proveer, de nin​guna manera pueden servir para producir pruebas que a las partes corresponde llevar al juicio, ni para subsanar deficiencias en la actividad de sus apoderados.

Nuestro sis​tema procesal civil se basa en el principio dispositivo, que deja de cargo de las partes la formulación de las peticiones y hechos sobre los cuales el Juez ha de pronunciar​se, y la demostración de éstos. Solamente cuando el hecho es discutido en el juicio y se han producido pruebas al respecto dejando el punto dudoso o incierto, pueden el Tribunal o la Corte utilizar la facultad excepcional que le otorga el artículo 600 del Código Judicial. 4—Las declaraciones de dos o más testigos consistentes en haberle oído decir al comprador, cada uno en momentos o constancias distintas, que él no había pagado el precio de la venta, constituyen una grave presunción de tal confesión extrajudicial, y ella debe tomarse como prueba en el juicio.

Pero no constituye plena prueba contra lo declarado en la escritura de venta, si tal confesión no fue hecha en presencia de las partes o de sus apoderados. 5—Al tenor del artículo 1515 del Código Civil, el dolo no vicia el consentimiento, sino cuando aparece que es obra exclusiva de una de las partes y la otra no hubiera contratado sin él. REFERENCIA: GACETA JUDICIAL Nº 2116 y 2117 PROCEDENCIA: TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE TUNJA PETICIONARIO: Ricardo Rincón y Aurelia Caballero de Rin​cón MAGISTRADO PONENTE: ALFONSO BONILLA GUTIÉRREZ Corte Suprema de Justicia. — Sala de Casación Civil A. Bogotá, junio veintitrés de mil nove​cientos cincuenta y dos.

El 29 de agosto de 1946, por medio de apode​rado María de la Paz Garzón de Parra demando ante el Juez Civil del Circuito de Ramiriquí a Ricardo Rincón y Aurelia Caballero de Rin​cón, casados entre sí, para que por los trámites propios de un juicio ordinario se hagan en sentencia definitiva las siguientes declaraciones: “ Primera.— Que es nulo, de nulidad absoluta, el contrato de compraventa contenido en la es​critura pública número quinientos cincuenta y nueve (559) de fecha nueve (9) de julio de mil novecientos cuarenta y cuatro (1944), otor​gada en la Notaría Segunda del circuito de Ramiriquí según el cual María de la Paz Garzón de Parra transfirió a título de venta unos lo​tes de terreno situados en el Municipio de Tibaná, a Ricardo Rincón y Aurelia Caballero; los lotes de terreno, junto con las edificaciones en ellos existentes, se encuentran alinderados así: por la cabecera la plaza pública; por la derecha, con una cuadra que es hoy de la señora Ernesti​na R. de Sanabria; por la izquierda, calle pública que conduce a San Joaquín; y por el pie con solar que fue de Vicente Corredor, donde Margarita Parra de Sanabria y encierra.

La nulidad que se pide es por falta de los requisitos indispensables para la validez de todo acto o contrato, según la ley. Segunda. — Que los de​mandados deben pagar todos los perjuicios cau​sados por sus actos en cuanto con ellos obtuvie​ron la celebración ilegal del contrato de compraventa dicho antes. Tercera. — Como petición subsidiaria, que se declare resuelto el contrato de que trata la escritura citada en el punto o petición primera, por no haberse pagado el pre​cio.

Cuarta.— También como petición subsidia​ria, que se declare que el contrato de compra​venta contenido en la escritura pública número quinientos cincuenta y nueve (559), de nueve (9) de julio de mil novecientos cuarenta y cuatro (1944), otorgada en la Notaría Segunda del Circuito de Ramiriquí, según el cual María de la Paz Garsón de Parra, aparece vendiendo los bienes determinados en la primera petición principal a Ricardo Rincón y Aurelia Caballero de Rincón es simulado, con simulación absoluta, porque los contratantes no tuvieron la intención de celebrar el contrato de compraventa, ni la vendedora tuvo intención de transferir el domicilio, ni los compradores de adquirirlo.

Quinta.— Igualmente como petición subsidiaria, que el contrato de compraventa contenido en la escritura pública número quinientos cincuenta y nueve (559), de nueve (9) de julio de mil novecientos cuarenta y cuatro, de la Notaría Segunda del Circuito de Ramiriquí, por medio de la cual María de la Paz Garzón de Parra aparece vendiendo un inmueble a Ricardo Rincón, es simulador, con simulación y que, por tanto, debe subsistir el pacto secreto acordado entre las partes contratantes, sea la devolución de la escritura citada.

Sex​ta. — Que como consecuencia de cualesquiera de las declaraciones anteriores, se ordene la cancelación de la escritura citada y de registro correspondiente a la misma, comunicando a los señores Notario y Registrador de Ramiriquí. Séptima. — Que se condene a los demandados al pago de las costas de este juicio, de acuerdo con la ley". Los hechos que fundamentan la demanda se resumen así: Los contratantes a que se refiere la escritura pública citada en la súplica primera no tuvieron la intención de vender ni de adquirir el dominio del correspondiente inmueble; la cantidad de $ 1000 que se estipuló como precio no fue entregada a la vendedora porque no hubo convenio entre las partes al respecto; tampoco se pactó contrato de arrendamiento sobre el terreno y las construcciones; en la fecha del otorgamien​to de la escritura de compraventa estaba embar​gada la edificación " existente dentro del lote que se dijo vender", y se adelantaba contra María de la Paz Garzón de Parra un juicio eje​cutivo en el que se perseguían los mismos bie​nes; los demandados obtuvieron la firma de la demandante en aquel instrumento por medio de engaño; en varias ocasiones Ricardo Rincón ha ofrecido " devolver la escritura " a María de la Paz Garzón pero no lo ha cumplido a pesar de que ésta se ha allanado a pagar los gastos hechos por aquél en remate llevado a cabo en 1946, en el cual se hizo adjudicar el demandado las edificaciones existentes dentro del lote de que trata la escritura 559 ya citada.

Por medio de apoderado Ricardo Rincón y Au​relia Caballero se opusieron a las pretensiones de la demanda afirmando que la escritura con​tiene un contrato real, que hubo intención de vender y comprar por una y otra parte, y que el día del otorgamiento de la escritura se pagó " el completo " del precio convenido. Negaron que Ricardo Rincón hubiera hecho ofertas pos​teriores de" arreglar el precio o devolver la escritura.

Respecto al embargo que gravaba los bienes al tiempo de otorgarse la escritura 559, manifestaron que por haberlo permitido el eje​cutante fue posible el registro de tal instrumen​to. Aceptaron que Ricardo Rincón fue el remata​dor en 1946 de las edificaciones levantadas en el terreno objeto de la demanda, y finalmente propusieron las excepciones perentorias de ca​rencia de personería sustantiva en la demandan​te e inexistencia de la acción. Consideraciones Simultáneamente el apoderado de Rincón y su esposa presentó demanda de reconvención para que María de la Paz Garzón sea condena​da: “ Primero. — A pagar a mis poderdantes Ri​cardo Rincón y esposa Aurelia Caballero, seis días después de ejecutoriada la sentencia que se dicte, la suma de mil pesos m. c. ($ 1000) en que se estiman o aprecian los perjuicios que ellos, mis mandantes, han sufrido a causa de haberle vendido un solar y unas construcciones que se hallan embargadas, construcciones que tuvo necesidad de rematar el señor Ricardo Rincón, para evitarse mayores perjuicios.

Segundo. — Que en subsidio de la anterior declaración, se le condene a la demandada o reconvenida, a pagarles a mis citados poderdantes, el valor de los perjuicios que sufrieron á causa da estar embargado el solar y' construcción que les vendió por medio de la escritura pública núme​ro quinientos cincuenta y cinco (sic), otorgada ante el notario Segundo Principal de Ramiquiri, el día nueve de julio de mil novecientos cuarenta y cuatro, perjuicios que serán aprecia​dos por medio de peritos".

El apoderado de los reconvenidos dio respues​ta a la contrademanda oponiéndose a que se llagan las condenaciones pedidas y contestó los hechos así: "Es verdad que se otorgó la escri​tura pública 559, de fecha 9 de julio de 1944, ante el Notario Segundo del Circuito de Ramiri​quí; pero no es verdad que se haya transferido el dominio sobre el solar y sobre las construc​ciones de qué trata esta escritura; a pesar de haber dicho en esa escritura que no había em​bargo sobre el solar y sobre las construcciones, Ricardo Rincón y su esposa tenían conocimien​to de que existía un embargo sobre las construc​ciones; tenían igualmente conocimiento estos señores de la existencia de un juicio ejecutivo en el cual se hallaban embargadas las construc​ciones; para obtener el registro de la aludida escritura Rincón y la esposa ningún gasto tu​vieron que hacer; en cuanto al remate posterior, es verdad, Rincón y la esposa tenían conoci​miento de los embargos existentes sobre esos inmuebles ", y sabían " que el señor Juan Sanabria R. era acreedor hipotecario y de que ya había iniciado una acción para obtener el pago de su crédito".

Fallo de primera instancia El Juez del conocimiento fue de parecer que no podía prosperar la petición primera de la demanda y condensó su opinión sobre el particu​lar en el siguiente párrafo: " Como se ve el con​trato acusado lo celebraron personas capaces que expresaron su consentimiento válidamente y que tuvo objeto y causa lícitos; hubo consen​timiento expreso válido, porque éste se manifestó ante el Notario con las formalidades de ley, y si no hay prueba que ataque la capacidad de los contratantes o que demuestre vicios del consentimiento, ni se ha traído prueba alguna para atacar el contrato en cuanto a las solemnidades que la ley exige debe pues negarse la primera petición por absoluta falta de prueba que de​muestre la nulidad del contrato querellado".

En la parte motiva del fallo consideró no dadas las excepciones propuestas respecto a carencia de personería sustantiva de la demandada inexistencia de la acción incoada por la misma. Basado en las posiciones absueltas por los demandados en las declaraciones de testigos instrumentales y de otras personas, sentenciador de primer grado halló suficientemente probada la simulación del contrato: “ 1—Negar las peticiones primera, segunda y tercera de la demanda; 2—Declarar nulo el contrato de compraventa celebrado entre María de la Paz Garzón de Parra con Ri​cardo Rincón y Aurelia Caballero, contrato que recogió la escritura pública número 559 de nue​ve (9) de julio de mil novecientos cuarenta y cuatro (1944), otorgada en Jenesano, ante el Notario Segundo del Circuito de Ramiriquí, por ser absolutamente simulado; 3—Se ordena la cancelación de la mencionada escritura, así como también la cancelación del correspondiente registro de la misma, para lo cual se librará despacho al señor Notario Segundo y al señor Registrador de Instrumentos Públicos y Privados de este circuito; 4—Niéganse todas las peticiones de la demanda de reconvención; y 5 Condénase en costas en el presente juicio, a los demandados Ricardo Rincón y Aurelia Caballero”.

Sentencia recurrida Por apelación concedida a los demandados co​rrespondió conocer del negocio en segunda ins​tancia al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja. Este desató la controversia el 22 de febrero de 1949 por medio de providencia que en su parte resolutiva dice: " Basta lo expuesto para que este Tribunal en Sala de decisión y administrando justicia en nombre,de la Repú​blica de Colombia y por autoridad de la ley REFORME la sentencia apelada de que se ha hecho mérito en el sentido de declarar probada la primera petición principal de la demanda incoada y consecuencialmente decretar la nuli​dad (absoluta de la escritura pública número quinientos cincuenta y nueve (559) de nueve (9) de julio de mil novecientos cuarenta y cua​tro (1944), otorgada en la Notaría Segunda del Circuito de Ramiriquí, contentiva del contrato de compraventa verificado entre María de la Paz Garzón de Parra con Ricardo Rincón y Au​relia Caballero.

En lo demás considérase en fir​me el fallo de primera instancia y condénase en las costas del recurso a la parte apelante". A las anteriores conclusiones llegó el senten​ciador de segundo grado con el razonamiento que en lo fundamental se reproduce a continua​ción: "Cabeza del proceso de estudio en la segunda copia debidamente registrada de la es​critura número quinientos cincuenta y nueve (559) contentiva del contrato de compraventa cuya nulidad se impetra en la demanda, escritura otorgada por la adora María de la Paz Garzón de Parra a favor de los esposos Ricardo Rincón y Aurelia Caballero el nueve (9) de Julio mil novecientos cuarenta y cuatro (1944) en la población de Jenezano ante el Notario Segundo del Circuito de Ramiriquí, pero en el otorgamiento del instrumento público mencionado se observaron a cabalidad las prescripciones ordenadas en el artículo 2586 del Código Civil Que marida: Todo acto o contrato que deba quedar en el protocolo deberá suscribirse con normas enteras por los otorgantes, por los testigos varones mayores de veintiún años, vecinos del circuito de la Notaría, y de buen crédito, y por el Notario, que dará fe de todo: los dos testigos se llaman testigos instrumentales.

Los testigos instrumentales deben estar presentes al tiempo de leerse el instrumento a los otorgan, oír qué éstos lo aprueben y ver. "Si alguno de los otorgantes no sabe o no puede firmar ". Desde luego se advierte Aquí el vínculo de parentesco existente entre los dos testigos instrumentales Enrique Millán padre legítimo de Mareo Tulio Millán, y este ultimo además de no haber estado presente al ¡tiempo de leerse el instrumento a los otorgantes, oír que éstos lo hubieran aprobado, ni ver que lo firmaran, en la fecha del otorgamiento de la escritura de que se viene hablando —9 de julio de 1944— no hacía cumplido los veintiún años exigidos por la ley sustantiva, como lo comprueba la partida de nacimiento de origen eclesiástico, que en copia debidamente autenti​cada y sellada se lee al folio 24 del cuaderno 4 del expediente, en la que se constata que mentado Marco Tulio Millán hijo legítimo de que Millán, el otro testigo nació el veintiséis (26) de septiembre de mil novecientos veintitrés (1923) y fue bautizado en Parroquia de Ramiriquí el cuatro (4) de octubre del año últimamente citado, es decir que firmó la escritura, pero sin observar las exigencias propias de los testigos instrumentales le faltaban tres meses, más o menos cumplir los veintiún años.

El testimonio del propio Marco Tulio Millán que adelante se inser​tará demuestra las deficiencias que se han apun​tado. En presencia de las irregularidades ocurri​das en el otorgamiento del instrumento en que se apoya este juicio, lógico es afirmar que. se está dentro del caso contemplado en los artículos 1740 y 1741 del Código Civil, en relación con el artículo 6° allí y el 2º de la ley 50 de 1936.

Es decir, que el quebrantamiento de los textos lega​les aquí apuntados del Código Civil implica que el instrumento de mención está afectado de nu​lidad absoluta y que el Juzgado está en el deber de declararla oficiosamente según la Ley 50 de 1936, y siendo ésto así innegablemente es proce​dente la primera petición de la demanda inter​pretándola en el sentido de que el señor apode​rado quiso comprender en la nulidad absoluta impetrada, el incumplimiento de formalidades de esencia en el otorgamiento de la escritura de nueve (9) de julio de mil novecientos cuarenta y cuatro (1944), interpretación que al Tribunal le es permitida según doctrina repetida de la Cor​te Suprema de Justicia, máxime cuando es ya bastante aceptada la distinción que los autores de pruebas judiciales hacen entre los llamados testigos instrumentales y los denominados judi​ciales simplemente".

Luego de transcribir conceptos de tratadistas respecto a la diferente condición de tales clases de testigos, añade el Tribunal: " La diferencia establecida hace más ostensible la incapacidad legal del testigo instrumental Marco Tulio Millán quien por no haber cumplido los veintiún años exigidos perentoriamente por la ley sustantiva estaba incapacitado para actuar como tal, al cual se agrega que este menor tampoco desem​peñó las funciones adscritas por la ley a tan de​licada y exigente misión puesto que ni conoció a los otorgantes, ni supo si le impartieron apro​bación al contrato de que habla la escritura, ni vio cuando firmaron el instrumento, ni presen​ció entrega de dinero correspondiente al precio de la finca sino que se limitó a "echar una fir​ma para ganarse cinco centavos por insinuación de su padre", como lo asevera en declaración rendida bajo la solemnidad del juramento, sien​do ya mayor de edad ".

"En suma puede de​cirse que el testigo mencionado ni siquiera pre​senció el acto del otorgamiento y por tanto no tiene cabida aquí el artículo 333 de la Ley 57 de 1887". A juicio del Tribunal siendo los dos testigos instrumentales consanguíneos en primer grado estaban incapacitados para actuar como tales según el ordinal 15 del artículo 1068 del Código Ci​vil y del 2586 ibídem.

"Para afirmar el concepto del juzgado de que en el contrato de examen no hubo pago de pre​cio", la Sentencia del Tribunal transcribe las declaraciones pertinentes aducidas al proceso. Entre los conceptos del Juzgado que el Tribu​nal inserta en la parte motiva del fallo se en​cuentran éstos: " Por último la declaración del Dr. Rogerio Russi, confirmada con la declaración de Alcibíades Guerra, Juan Sanabria y José Agus​tín Romero vienen a constituir una prueba per​fecta sobre el reconocimiento que los contratan​tes hicieron de que la escritura era de confian​za.

Para probar la simulación se ha admitido comúnmente la prueba testimonial y con más elasticidad, se ha llegado a admitir el testimo​nio sobre pública fama". "Encontramos un con​junto dé pruebas de personas de diversas acti​vidades, de diversas vecindades que por circunstancias especiales, han tenido, conocimiento de este negocio, y sobre todo pruebas de honorabi​lidad reconocida como la del profesional doctor Rogelio Russi, y si en técnica procesal deben atenderse los testimonios sobre determinados puntos característicos pero que en conjunto son armónicos el Juzgado, llega a la conclusión de que la prueba indiciaría acumulada para cons​tatar la simulación del contrato es perfecta, y debe ser aceptada en el presente caso".

El recurso Son cinco los cargos que el personero judi​cial de los demandados formula contra la sen​tencia del Tribunal. El primer cargo invoca la causal segunda del artículo 520 del Código Judicial por considerar el recurrente que el fallo del Tribunal " no está en consonancia con las pretensiones deducidas en su demanda por el actor y que, lejos de es​tarlo, incurrió en ultra-petita o extra-petita".

El razonamiento en torno a este punto está expuesto así: "El actor demandó en su primera pe​tición principal la declaratoria de que el contrato era nulo de nulidad absoluta, por falta de los requisitos indispensables para la validez de to​do acto o contrato, Según la ley. Y en la segun​da petición que es SUBSIDIARIA, y que lleva el número " Cuarta " en el orden de sus pedimentos, solicitó que el mismo contrato se declarara NU​LO absolutamente, por SIMULACIÓN ABSOLU​TA.

En este orden de clasificación de los pedi​mentos, de acuerdo con la técnica judicial, si prosperaba el Primero, quedaba con esto des​atada la controversia en favor de la demandada; y si no prosperaba la primera, venía la Cuarta en Subsidio, que según el actor, y la manera como se debe interpretar su demanda, al ser résuelta favorablemente, quedaba con ésto satísfecha su aspiración judicial.

Pero mal podía pretender que resuelta favorablemente la primera petición, como principal, lo fuera también la cuarta como subsidiaria. El segundo cargo se funda en que la sentencía contiene en su parte resolutiva declaraciones contradictorias" y que por tanto es acusable de conformidad con la causal 3ª del artículo 520 del Código de Procedimiento Civil.

" La con​tradicción consiste —dice el recurrente— en haber declarado en el punto primero de la sentencía la nulidad absoluta del contrato, acorde con la primera petición principal de la demanda" y en " haber declarado igualmente en el punto correspondiente de la sentencia la nulidad ABSO​LUTA del contrato por SIMULACIÓN, siendo así que la petición Cuarta que sirvió al Tribu​nal para esta.

DECISIÓN es SUBSIDIARIA, y por lo tanto decretada la primera, no era el caso de decretar ésta porque así se concedió más de lo pedido. Pero además de ésto, la acción por simulación de un contrato es esencialmente distinta de la acción por nulidad, porque la pri​mera trata de las convenciones que carecen de existencia legal, y la segunda de las que son las por falta de los requisitos que la ley estable​ce para que adquieran vida jurídica, y produzcan todos sus efectos.

De todo ésto deduzco que, la sentencia acusada ha quebrantado de manera ostensible las causales Segunda y Tercera, invo​cadas, porque declaró NULO el contrató por SIMÜLACION ABSOLUTA, como lo dice. Y como no hay nulidad absoluta ni relativa por simula​ción, este fallo, contradictorio en sus mismos términos, no puede subsistir, porque, agregando este último razonamiento a los anteriores, se po​ne de manifiesto que ostensiblemente quebran​tó los preceptos invocados".

El tercer cargo está condicionado expresamente al caso de que no prosperen los dos primeros, y se hace consistir en que " La sentencia recu​rrida quebrantó por violación directa el artículo 2 de la Ley 50 de 1936 en relación con los ar​tículos 1740 y 1741 del Código Civil. Dice el ar​tículo 2º que se ha quebrantado: "la nulidad ab​soluta puede y debe ser declarada por el juez, aún sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello; puede así mismo pedirse su declaración por el Ministerio Público en el interés de la moral o de la ley ".

Los artículos 1740 y 1741 del Código Civil deter​minan los requisitos esenciales para que los ac​tos o contratos no caigan bajo las sanciones que la misma ley establece entre las causales la más visible es la nulidad absoluta del acto o contrato acusado. El Tribunal sentenciador al declarar NULO DE NULIDAD ABSOLUTA el contrato que ha dado origen a este litigio, quebrantó, como lo sostengo, ostensible y directamente el ar​tículo segundo copiado.

En efecto. El instrumen​to público sobre el cual se ha desarrollado este debate y que contiene el contrato que dio origen al litigio, lleva fecha 9 de julio de 1944, bajo el número 559 de la Notaría Segunda del circuito de Ramiriquí. Fue presentado en copia auténtica y como segunda, y con la nota de registro en la oficina correspondiente con el libelo de deman​da, sin que haya sufrido ataque alguno por su forma.

Es decir la copia auténtica contiene todo el contrato, las estipulaciones del caso, con la firma también en copia auténtica de los contra​tantes; los testigos instrumentales, y el Notario Público ante el cual se otorgó dicho instrumento público, el cual se extendió como lo ordena el artículo 2586 del Código Civil, porque así lo certifica el Notario en la copia auténtica que actúa en el juicio, la cual está expedida de acuerdo 5 con las prescripciones del artículo 2604 del mis​mo C. C. Por lo tanto, lejos de aparecer "de manifiesto en el contrato la nulidad absoluta que se alega", en ese instrumento público que lo contiene, APARECE DE MANIFIESTO su validez en toda forma, sin que haya elemento alguno en su contenido que dé asidero para decretar la nu​lidad absoluta que se decretó. Y como no aparece por parte alguna la violación que se hubiera hecho en relación con los artículos 1740 y 1741 del C. C., es claro, con claridad meridiana que el fallo acusado violó, o quebrantó directamente el artículo 29 invocado, por haberlo aplicado al caso del pleito, sin fundamento legal ninguno".

Además, entre las peticiones de la demanda agrega el recurrente, " no figura la (de nulidad) del instrumento público que contiene el contrato”. Cuarto Cargo. —" Acuso igualmente la sentencia recurrida por violación directa del artículo 333 de la ley 57 de 1887 en relación con el art 2595 del Código Civil, violación que haber prescindido de darle aplicación al artículo 333, que establece la excepción que allí contempla, en relación con las formalidades exigidas para el otorgamiento de los instrumentos públicos, como formalidades sustanciales.

Dice el artículo 333: "No se anularán los instrumentos públicos por la omisión de las formalidades de que habla el artículo 2595 del Código Civil adoptado, cuando sean conocidos el Notario ante quien se otorgaron, las personas que intervinieron como otorgantes, aceptantes y testigos, y sean suyas las firmas aunque no sean enteras". Para cerciorarse de la veracidad de es​te cargo, basta revisar con todo cuidado la copia del instrumento público que contiene el contrato respectivo, para convencerse de que llena todos los requisitos exigidos por este artículo, para que no sea el caso de declararle nulo".

Y como por otra parte no existen en el juicio pruebas de ninguna especie para demostrar la carencia de uno, o de todos esos requisitos síguese de aquí con lógica invulnerable, que el Tribunal sentenciador al no aplicar el artículo 333 invoca​do, lo violó, o quebrantó de manera ostensible, porque si lo hubiera aplicado, necesariamente llega a la conclusión de que no era el caso de decretar ni la nulidad del instrumento público, ni mucho menos la del contrato que lo contiene" (sic).

Quinto Cargo. — En él manifiesta el recurrente que el sentenciador, " por errónea interpretación de unas pruebas, incurrió en error de hecho, y como consecuencia en error de derecho al declarar la SIMULACIÓN absoluta del contrato, co​mo consecuencia según dice el mismo fallo, de la nulidad ABSOLUTA, del mismo contrato que el fallo decretó".

Como el Tribunal inserta en su providencia algunos párrafos de la sentencia del Juez a-quo, ya transcritos por la Sala de la Corte bajo el subtítulo “ La sentencia recurrida", el demandan​te en casación considera que el Tribunal, aceptó aquellos conceptos suyos y los utilizó para fundamentar y sus conclusiones. Sobre tal base expre​sa el recurrente: el Tribunal sentenciador ha en​contrado en las declaraciones rendidas por los señores doctor Rogelio Russi, Alcibiades Guerra, Juan Sanabria, y José Agustín Romero la prue​ba de una confesión extra-judicial de los deman​dados acerca de la simulación del contrato.

Es cierto que el Tribunal no lo dice de manera ex​presa, pero de los términos de la sentencia en su parte motiva se colige, que el Tribunal le dio al conjunto de esas declaraciones el carácter de prueba de confesión extra-judicial de los deman​dados de acuerdo con lo dispuesto en la última parte del articuló 604 del Código Judicial, con lo cual, como paso a demostrarlo incúrrió en error de hecho que aparece dé manifiesto éh los autos y como consecuencia de ese error, incurrió igualmente en el de derecho al darle apli​cación, al caso del pleito, sin serlo, al mencionado artículo en relación con los artículos 603 y 608 del citado Código Judicial, los cuales son disposición sustantivas porque versan sobre la con​fesión, y su valor probatorio ante la ley.

Pero es lo cierto que del contexto de las cuatro decla​raciones Se dichos testigos no se deduce en for​ma alguna la confesión EXTRA JUDICIAL qué se atribuye a los demandados, porque en ninguno de los pasajes de tales declaraciones sé en​cuentra la afirmación categórica que exige el artículo 604 del Código Judicial en su parte final. Suponiendo que esa confesión se hubiera producido en la forma en que la relatan los testigos, ni aún así, puede tomarse cómo prueba plena, según el artículo 608 del Código Judicial que di​ce: “ La confesión extra judicial, es prueba defi​ciente o incompleta, y su fuerza es mayor o me​nor según la naturaleza y las circunstancias que la rodeen, y puede hasta tener mérito de plena prueba si, a juicio del Juez, no queda duda al​guna acerca de la confesión misma".

El Tribunal sentenciador no cita en su fallo las pruebas, dis​tintas del grupo de declaraciones analizado qué sirven para reforzar la prueba de la confesión extra-judicial que se atribuye a los detnandados. Es un hecho evidente que el Tribunal incurrió en error manifiesto de hecho al darle a las mani​festaciones producidas por los demandados en presencia de testigos el valor de confesión ex​tra-judicial sin tenerlo.

Admitido, por vía de dis​cusión, que éste grupo de testigos constituyera la prueba que exige la ley para establecer la confesión extra-judicial, queda el cargo de que el Tribunal sentenciador le dio el valor de prue​ba plena a una confesión que no lo tiene, como lo dice el artículo del Código Judicial invocado". Estudio de los cargos Por considerarlos fundados la Sala limita su estudio a los cargos primero y tercero. Primer cargo.— El recurrente invoca la causal segunda del artículo 520, por considerar que la sentencia incurrió en falta de consonancia con las pretensiones deducidas en la demanda por el ac​tor en el juicio, y que incurrió en ultra petita y extra petita, al declarar por una parte la nulidad absoluta de la escritura haciendo prosperar la pe​tición primera principal de la demanda, y al mo tiempo dejar vigente declaración de simulación del contrato hecha por el juez de primera instancia conforme a la petición cuarta subsidiaria de la demanda.

Para el recurrente, desatada por el Tribunal en forma de acoger la petición principal, quedaba cumplida la labor judicial, sin que fuera lícito pronunciarse al mismo tiempo sobre la petición subsidiaria, también favorablemente. Encuentra la Sala que, en efecto si bien el Tribunal hace la declaración de nulidad absoluta de la escritura y en la parte motiva de la sentencia explica los fundamentos de su decisión, acto seguido manifiesta que quedan en firme las demás declaraciones del fallo de primera instancia. Quiere esto decir que todas las declaraciones de este primer fallo, sobre cuestiones distintas a la nulidad absoluta decretada por el Tribunal, quedaron en pie Y, como entre éstas existe la contenida en el punto 2° en virtud de la cual el Juez a quo declaró la simulación absoluta del contrato, resulta evidente que con la sentencia del Tribunal quedaron coexistiendo las dos declaraciones, a saber: la de nulidad absoluta, pe​dida en la demanda como principal según la in​terpretación que el mismo Tribunal da a esta, y la de simulación absoluta presentada como cuarta y subsidiaria petición en la misma demanda.

Cuando en una demanda se formulan peticio​nes, unas como principales y otras como subsidiarias, la doctrina y la jurisprudencia universa​les concurren a considerar unánimemente que el Juez solamente puede entrar al estudio de las úl​timas en el caso de denegar lo pedido en las pri​meras. Precisamente ese es el sentido gramatical simple del término subsidiario o en subsidio: a falta de lo principal, en el caso de que lo prin​cipal no prospere o no sea acogido.

Tiene, pues, razón el recurrente cuando dice que al aceptar el Tribunal la petición primera de la demanda, interpretada a su manera, automáticamente que​daba como quien dice insubsistente la litis sobre las peticiones subsidiarias contenidas en el libe​lo. De ninguna manera puede aceptarse que el pronunciamiento se haga tanto sobre la súplica principal como sobre la subsidiaria, para acoger​las ambas, porque entonces se le da a la última el carácter de principal, separándose entonces del pedimento y de la litis.

La demanda vincula al tallador en cuanto a los pronunciamientos que contra el demandado está en capacidad de hacer, ya que no puede otorgarse al demandante más de lo solicitado ni cosa distinta a lo pedido. Cuando la sentencia se ha separado de las peticiones de la demanda o de las excepciones perentorias (sin olvidar que en cuanto a éstas basta la prueba para su pro​nunciamiento, salvo la de prescripción que debe ser alegada expresamente), se tiene el caso de ultra petita o extra petita, al cual se refiere, pre​cisamente, la causal segunda invocada por el recurrente.

Y para la Sala es incuestionable que cuando el demandante formula alguna solicitud como subsidiaria de una petición principal, está di​ciendo que no se le debe conceder aquélla sino en el evento de negársele ésta. Si el tallador, contrariando este claro sentido de las peticiones, se pronuncia favorablemente sobre ambas, principal y subsidiaria, se separa de lo pedido e incurre en un claro caso de ultra petitum.

Por otra parte, observa la Sala que no habiendo el demandante apelado de la sentencia de primera instancia que decretó la simulación ab​soluta del contrato y negó la petición primera de nulidad por falta de requisitos esenciales en el acto o contrato, quedó conforme con tal sentencia; de consiguiente, puesto que el demanda​do apeló en lo desfavorable y por tanto sólo en cuanto se había pronunciado la simulación abso​luta del contrato, el debate sobre la primera pe​tición quedó clausurado.

No tenía, pues, el Tribunal facultad para revivir oficiosamente sobre esa primera petición respecto a la cual ninguna de las dos partes había recurrido. Sobre la facultad para proceder de oficio a decretar esa nulidad, se tratará más adelante. Como también hubo al respecto un pronuncia​miento por fuera de la litis sujeta a su decisión, es evidente la falta de consonancia del fallo con la demanda.

Por las razones expuestas la Sala considera que este cargo debe prosperar. Cargo Tercero.— No obstante que es suficiente para casar la sentencia el estudio del cargo pre​cedente, estima la Sala que debe pasar al estu​dio de este tercer cargo, con el fin de rectificar los graves errores de interpretación de la ley en que incurrió el Tribunal, en la materia obje​to de tal cargo;

Este cargo en resumen ataca la sentencia del Tribunal por violación directa de los artículos 29 de la ley 50 de 1936 y 1740 y 1741 del Código Civil. El recurrente alega su violación directa en virtud de que conforme a ellos únicamente le es posible al juzgador declarar de oficio una nulidad absoluta, cuando aparezca de manera manifiesta en el contrato respectivo, cosa que no sucede en el caso de autos, ya que el instru​mento público aducido como título obra en el jui​cio revestido de todas las formalidades legales y sin que hubiera sido objeto de ataque ninguno por el demandante en cuanto a su forma; de ma​nera que, según el recurrente, al proceder el Tribunal a declarar oficiosamente la nulidad ab​soluta por razón de deficiencias que no apare​cen del contrato y que fueron establecidas me​diante auto para mejor proveer, relacionadas con la edad y presencia en el momento de la lectura del contrato de uno de los testigos, aplicó indebidamente el artículo 2o de la Ley 50 de 1936, en relación con los citados del Código Civil.

Se considera: Del estudio del expediente, y como lo señala el recurrente en casación, resulta que la causa de nulidad absoluta invocada por el Tribunal no aparece de manera manifiesta en el acto o con​trato y ni siquiera fue alegada por el actor en su demanda. En cuanto a lo primero, basta con observar que en la escritura pública objeto del juicio, se dice que los testigos instrumentales son mayores de edad, aserción ésta que por llevar la autorización del Notario está amparada con la presunción de verdad.

O mejor dicho, la afirmación no aparece allí hecha por los contratantes sino por el Nota​rio que autorizó el instrumento. Tal presunción admite prueba en contrario, claro está, pero para desvirtuarla la carga probatoria corresponde a la parte interesada, como es de lógica elemental. Del instrumento mismo o del contrato de com​praventa en él contenido no aparece por parte alguna la menor edad de ninguno de los testigos.

No era, pues, el caso de hacer uso de la facultad que otorga el artículo 29 de la Ley 50 de 1936 para declarar de oficio tal nulidad, en el supuesto de que en realidad constituyera tal defecto cau​sa de nulidad absoluta. Es indudable que la declaración de nulidad la hizo el Tribunal en forma oficiosa, como en la sentencia se dice, por dos razones visibles: porque se trataba de una causa no invocada en la demanda, y porque ninguna prueba llevaron al Juicio las partes para demostrarla.

En la petición primera de la demanda se pide la declaración de nulidad absoluta del contrato de compraventa contenido en la escritura en cita, " por falta de los requisitos indispensables para la validez de todo acto o contrato, según la ley". No se solicita la nulidad del instrumento, sino la del contrato, y no se habla de vicios o defec​tos de aquél sino de falta de requisitos en éste.

Y más claramente aparece lo dicho si se inter​preta la demanda científicamente, tomándola en, su conjunto; pues al examinar los hechos que la fundamentan no se encuentra ni una simple alu​sión a defectos del instrumento, ni a deficien​cias en las formalidades para otorgarlo, ni a la edad de alguno de los testigos o a su ausencia del lugar en el momento de leerlo y aceptarlo los contratantes.

Por el contrario, los fundamen​tos aducidos se refieren únicamente al carácter ficticio del contrato de compraventa. Sabido es que los fundamentos de hecho de la demanda constituyen la causa petendi, confi​guran la litis y le señalan al Juzgador el alcance de la sentencia que debe proferir para desatarla; Como dice Ugo Rocco (Derecho Procesal Civil pág. 169) para tener exacta noción de la causa petendi debe considerarse que: "En las acciones de condena, además del caso en que el incumplimiento derive de la incertidumbre del dere​cho, la causa petendi debe ligarse al hecho violatorio del derecho.

Y, ciertamente, sólo de la existencia de un derecho y de un hecho que lo viole, nace la razón de pedir la prestación de actividad jurisdiccional" Por eso, en los hechos de la demanda radica la causa petendi de la pretensión aducida, y de ahí que el artículo 593 del Código Judicial dice que la sentencia debe fundarse "en los hechos conducentes de la demanda y de la defensa", para resolver conforme a los primeros sobre las pretensiones del demandante y al tenor de los segundos (y también de aquéllos) sobre las excepciones del demandado.

Este artículo consagra en Colombia la llamada " teoría de la sustanciación que exige al actor señalar en su demanda los hechos que han engendrado el derecho que reclama, aunque nuestro Código le da aplicación, amplia y no rigurosa, pues no hace falta que se expresen precisamente todas las circunstancias que configuran el caso sino que es suficiente con determinar aquellos hechos sustanciales de donde pretenda el demandante deducir su derecho, o sea, sus peticiones.

Pero las circunstancias accesorias o complementarias, de segundo orden pudiera decirse, desde que se hallen probadas tienen estimarse para el efecto de la decisión por el juez, aun cuando no hayan sido expuestas en la demanda. La primera clase de hechos, es de​cir los sustanciales o principales, constituyen la causa petendi, y delimitan el objeto del litigio, en tal forma que el fallador no puede separarse de ellos y de su prueba al proferir la sentencia, fundamentándola, por ejemplo en hechos sustanciales no expuestos en la deman​da a pesar de que se encuentren probados en el juicio.

Excepcionalmente puede apoyarse el juez en aquellos que el demandado se ha encargado de alegar y exponer en la contestación de la de​manda, pues así como los hechos de la demanda pueden servir para fundar una excepción peren​toria a favor del demandado, también los ex​puestos en la contestación sirven para fundar una sentencia favorable al demandante, siem​pre, claro está, que se encuentren debidamente probados.

Por eso el artículo 593 habla de "los hechos conducentes de la demanda y de la de​fensa". La Corte en muchas ocasiones ha expuesto que la sentencia no puede separarse de los hechos alegados en la demanda, debidamente probados en el juicio. (Casación, 2 Dic. 1941, G. J. 1981, pág. 808; Negocios Generales, 10 de julio de 1940, G. J. 1966, pág. 860).

Volviendo ahora al caso de autos, se tiene in​dudablemente que el sentido y alcance de la pe​tición primera, en relación con los hechos o cau​sa petendi relacionados en el libelo es el de perseguir la declaración de nulidad del contrato por simulación absoluta de acuerdo con la anti​gua y rectificada jurisprudencia sobre esta materia; pero en ninguna forma se atacó el instru​mento por causa de inhabilidad de uno de sus testigos ni otra semejante.

En estas condiciones, el Tribunal estaba impedido para pronunciarse sobre la nulidad absoluta del instrumento y en general sobre los efectos de la falta de edad de uno de sus testigos o su no presencia en el mo​mento de darse lectura al mismo y ser firmado por los comparecientes, pues al hacerlo obraba de oficio, y ya se vio que no estaba facultado le​galmente para ello.

Pero no solamente la inactividad del deman​dante acerca de la invalidez del instrumento tu​vo lugar en la redacción de la demanda; tampo​co en el curso de las instancias solicitó ni hizo practicar la prueba de tal nulidad. Y existe aquí una cuestión de importancia, que la Sala pasa a considerar: El Tribunal, cuando el debate de la segunda instancia estaba cerrado y las partes habían ale​gado de conclusión, resolvió dictar un auto pa​ra mejor proveer con el fin de llevar al juicio la partida de nacimiento de uno de los testigos y a falta de esta la declaración del señor Enrique Millán. Invocó como fundamento el artículo 600 del Código Judicial.

Observa a este respecto la Sala, que mediante tal auto para mejor proveer el Tribunal en rea​lidad quiso producir una prueba que las partes no habían solicitado, y subsanar así una defi​ciencia en la actividad probatoria del demandante, respecto de hecho que no formaba parte de la litis por ser ajeno a la demanda y su contestación. De esta manera, la providencia comenta​da se salió de los límites previstos, por el Código en relación con esta clase de autos de mejor proveer, que de ninguna manera pueden servir para producir pruebas que a las partes corresponde llevar al juicio, ni para subsanar deficiencias; en la actividad de sus apoderados.

Nuestro sistema procesal civil se basa en el principio dispositivo que deja de cargo de las partes la formulación de las peticiones y hechos sobre los cuales el Juez ha de pronunciarse, y la demostración de éstos. Solamente cuando el hecho es en el juicio y se han producido pruebas respecto a él, pero dejando el punto dudoso incierto, pueden el Tribunal o la Corte utilizar la facultad excepcional que le otorga el artícu​lo 600 del Código Judicial.

Pero hay algo más en este caso. El despacho remitido en cumplimiento del auto para mejor proveer, y de acuerdo con lo dispuesto en él, fue al señor Cura Párroco de Jenesano, en cuya parroquia no se hallaba la partida de nacimiento requerida. Y no fue como consecuencia de la orden dada en tal providencia que vino a allegarse al expediente esa partida, sino a virtud de gestión posterior de la parte demandada, quien la presentó con memorial que obra a folio 1 del C. N 4.

De manera que tal documento no puede tener valor ninguno probatorio en el juicio aducido como fue por una de las partes afuera de término, sin haber sido solicitado como prueba, decretada oportunamente con las forma​lidades legales. Pueden agregarse también aquí las consideraciones expuestas atrás, pues al no haber apelado el demandante de la sentencia de primer grado haberlo hecho el demandado sólo en cuanto ésta decretó la simulación del contrato, el punto de la nulidad que relaciona el Tribunal con la primera petición principal quedó por fuera de la litis y de la competencia del fallador de segunda instancia. De modo que al pronunciarse re tal nulidad vino el Tribunal a obrar ofi​cíente, aún en el caso de que en la demanda sí se hubiera pedido la nulidad por él decretada.

Queda, pues, suficientemente demostrado que tiene razón el recurrente cuando alega la viola​ción por infracción directa de los textos legales en cita, al haber pronunciado el Tribunal una nulidad no pedida en la demanda y no probada por las partes, y sin que se tratara tampoco real​mente de causal de nulidad absoluta del instru​mento o del contrato, ni apareciera en forma ma​nifiesta para que su declaración fuera posible de manera oficiosa.

Por consiguiente, corresponde casar, como lo hace la Sala, la sentencia recurrida y en su de​fecto pronunciar la que corresponde a derecho. Sentencia de instancia. Demanda principal La demanda se limita a pedir, principalmente, la declaración de nulidad del contrato de com​praventa contenido en la escritura pública que allí se cita, y la indemnización de perjuicios consecuente.

En forma subsidiaria se pide la re​solución del contrato por falta de pago del pre​cio; en segundo grado la declaración de simula​ción absoluta del mismo contrato; en tercero, la de simulación relativa. Además, en cualquie​ra de los eventos así planteados, se pide la can​celación de la escritura citada y de su registro, y la condena en costas de los demandados.

El Juez a-quo acogió la petición de simulación y consecuencialmente negó las demás súplicas de la demanda. Cómo están así, pues, fuera del debate tanto la nulidad como la resolución del contrato, la Sala se limita a considerar lo relati​vo a la declaración de simulación contra la cual se ha alzado el apelante del fallo de primera ins​tancia. El contrato simulado no es nulo por causa de su carácter ficticio, y si llega a serlo se deberá a la presencia de una de las causales de nulidad que nuestro Código Civil consagra para cualquie​ra clase de actos o contratos.

Pero en ausencia de éstas, tal contrato es plenamente válido, y la acción de simulación tiende simplemente a que se haga prevalecer su verdadero contenido, o sea la realidad del pacto secreto o privado, sobre la apariencia consignada en el contrato ostensible o público. Pruebas de la primera instancia En la primera instancia la demandante allegó al juicio las siguientes pruebas: 1—Posiciones absueltas extrajudicialmente por la demandada Aurelia Caballero, en las cua​les afirma ésta que su esposo codemandado, pagó el precio en presencia del Notario y testigos; y luego dice que el primer contado fue de $ 450.00 correspondiente a la hipoteca, y el resto cubier​to en billetes, el día de la firma de la escritura de venta, en presencia del Notario. 2—Posiciones en juicio del demandado Ricardo Rincón, en que éste manifiesta que " con poste​rioridad a la fecha del otorgamiento de la escri​tura no le di a la vendedora ninguna suma de dinero, porque como ya lo dije, desde antes de esa fecha lo tenía cubierto el valor de la venta". 3 — Declaración del testigo Jeremías Pulido Mendoza quien afirma que estaba presente en el momento en que fué otorgada la escritura y que " como yo me encontraba en la Notaría al tiem​po del otorgamiento del título, no vi ni me cons​ta que Ricardo Rincón y Aurelia Caballero le ha​yan entregado ningún dinero por concepto del precio de la venta a la señora Paz", y luego di​ce que "oí decir a los otorgantes Paz Garzón, Ricardo Rincón y Aurelia Caballero que el con​trato que acababan de celebrar era de pura con​fianza que era mientras se resolvía el pleito que le seguía á Paz García el señor Sanabria y que luego sí Ricardo Rincón y su esposa le de​volverían a Paz la escritura dicha". 4—Declaración de Enrique Míllán, uno de los testigos del instrumento, quien dice que antes de firmar, un señor de nombre Jeremías Pulido que acompañaba a la vendedora, le dijo que era “ una estratagema " porque le seguían un juicio a la señora; y que quince días después le pregunto a Ricardo Rincón que por qué no le había puesto mano al terreno y éste le contestó que " porque eso había sido por gusto ". 5—Declaración de Marco Tulio Millán, otro de los testigos instrumentales, quien dice que a solicitud de su papá, entró y firmó la escritu​ra pero que no supo el número ni conoció a la vendedora ni a los compradores, y sólo re​cuerda que era de venta; y que no presenció la entrega de dinero por éstos a aquélla, y que sólo pocos días antes de rendir su declaración le oyó a su papá que esa escritura era una estra​tagema. 6—Declaración del señor Rogelio Russi, abo​gado, quien manifiesta que a su oficina concu​rrieron la señora Garzón de Parra y Ricardo Rincón en consulta acerca de la forma de des​embargar unos bienes que estaban denunciados en un juicio ejecutivo, y que se trataba del mis​mo terreno objeto de está litis, el fue identificado por la escritura o título.

Dice el declarante que había absuelto entonces la consulta manifestándoles que como eran bienes sociales él se comprometía a obtener el desembargo, y que mientras esto no se lograra no era necesario otorgar escritura de confianza como le habían expresado que pensaba hacerlo la primera a favor del segundo, pues estando embargado el bien nada se conseguía con ello; que se hizo cargo del poder y gestionó con éxito el desembargo, y que luego de cancelado éste, supo que siempre se había llevado a cabo la escritura de confianza, porque los mismos otorgantes se lo contaron; que después Rincón le había di​cho que la señora Paz Garzón no le podía pagar cerca de mil quinientos pesos que le debía por gastos relacionados con el pleito que a ella le se​guían, que él pensaba devolver solamente la mitad del inmueble, y que el declarante le repro​chó tal intención; que más tarde concurrieron los dos, la vendedora y Rincón, nuevamente a su oficina, y la primera le pidió a éste lloran​do que le devolviera la escritura, respondiéndo​le Rincón que plata le debería pero que su contrato era legal, y que se atenía a lo que rezara la escritura; que allí mismo le hizo Rincón a la señora ofertas transaccionales, rechazadas por ella, como la de que cogiera la mitad, y algunas de darle dinero. 7—Declaraciones de Alcibiades Guerra, Juan Sanabria y José Agustín Romero.

El primero de ellos dice haber estado presente en la oficina del doctor Russi el 14 de agosto cuando concu​rrieron allí la vendedora y Rincón y aquélla le pidió a éste que le devolviera la escritura, y Rincón manifestó que le devolvería solamente la mitad, que no había pagado el precio de que habla la escritura pero le entregaría ese dine​ro, propuesta que -la señora no aceptó. El segun​do dice que ese mismo día llegó a la oficina del doctor Russi y encontró a los mencionados Garzón de Parra y Rincón, y a Guerra, quienes es​taban conversando sobre la transacción del pleito que le inició Paz Garzón a Rincón sobre nulidad de una escritura, y que Rincón había manifestado que justamente no había dado el dine​ro que figuraba en la escritura, pero que si que​ría la señora lo pagaría, propuesta que ésta no aceptó. Y José Agustín Romero dice que irnos cuatro meses antes de declarar, en la población de Ramiriquí, se encontró con Ricardo Rincón y éste le habló del juicio que le seguía Paz Gar​zón, manifestándole que la escritura era de confianza, pero que no tenía por qué perder su tiempo y su dinero. 8—Declaraciones de Agripina Amaya, quien dice que Rincón le afirmó que le estaba debiendo a Paz Garzón el valor de unos lotes, y que le devolvería la escritura cuando ésta le pudiera una ganancia; de Rogelia Rincón quien afirma haber oído decir a los tres contratantes que la escritura era de confianza; y de Rafaela Moreno quien habla de un arreglo que deseaban Rincón y Caballero con Paz Gar​zón. Pruebas de los demandados en la primera instancia Por su parte, los demandados allegaron las siguientes pruebas: 1—Certificación del Recaudador de Rentas departamentales de Tibaná, acerca de que Ri​cardo Rincón ha pagado por la finca objeto del juicio, él impuesto predial por dos años o sean de 1945 y 1946. 2— Recibo simple de José Rito Rincón, de 17 de marzo de 1946, por la suma de $11 a cuenta del negocio de $ 200 con el señor Ricardo para una edificación. Este recibo no lo reconoció luego el su​puesto firmante, en declaración; 3 — Declaración del señor Joaquín López, alguien dice que el día que se estaba celebrando el remate por un señor Campo Elias Guerrero, una ejecución que le seguía a Paz Garzón, ésta había manifestado que no tenía ya nada que ver con el lote, pues el dueño era Ricardo Rincón; 4-—Declaración de Telésforo Reyes, quien afirmaba que la Garzón le pidió declarara que la escritura era de confianza, pero que él se había negado por no constarle nada, y que entonces la señora le había dicho que le consiguiera testigos que ella pagaría bien; 5—Declaraciones de Rafael Reyes y de Joséfa Carmen Buitrago, y Vicente Porras quie​nes deponen sobre la honorabilidad del señor Rincón; 7—Copias debidamente allegadas del juicio ejecutivo seguido por Juan Sanabria contra Ri​cardo Rincón. Tales copias se refieren a la de​manda y notificación del mandamiento de pa​go, de las cuales aparece que Rincón pagó la suma de $ 150.00 por capital y de $ 13.50 de in​tereses. 8—Declaración del doctor Rogelio Russi, acer​ca de pagos hechos por Rincón como honorarios de sus gestiones en el juicio ejecutivo contra la Garzón de Parra. a) Certificado, mediante despacho comisorio, del Recaudador de Rentas Departamentales de Tibaná, conforme al cual el avalúo catastral del inmueble objeto del juicio es de $1.000.00, y el impuesto predial aparece pagado puntual​mente por su dueño Ricardo Rincón. El certifi​cado tiene fecha seis de agosto de 1948; b) Declaración de los señores Telésforo Reyes, Baudilio Caballero y Heliodoro García, quienes deponen en el sentido de que desde unos cuatro años atrás (declaraciones recibidas en agosto de 1948), o sea desde 1944, el señor Rincón tiene en la casa referida piezas con de​pósito, que en diversas ocasiones estuvieron allí y la señora Paz Garzón les refirió que la casa era de Rincón por habérsela vendido primero y luego haberla rematado éste; c) Declaración de Campo Elias Guerrero, quien dice que recuerda perfectamente que la señora Paz de Garzón, demandada en algún asun​to de policía cuando él era Secretario de la Alcal​día de Tibaná, manifestó que el dueño de la casa en mención era el señor Ricardo Rincón y que por lo mismo era con él con quien debía en​tenderse la demanda; y que le consta ser del dominio público que éste es el dueño de tal ca​sa por haberla rematado y del solar por haberlo comprado; d) Declaración del señor Juan Sanabria, quien dice haber sido el ejecutante contra la señora Paz Garzón por concepto del crédito hipoteca​rio de que cuenta otras pruebas ya analiza​das agrega que evidentemente hizo rematar la edificación que perteneció a dicha señora y que el señor Ricardo Rincón fue el rematante; e) Copias, mediante despacho comisorio, del juicio ejecutivo seguido por Campo Elias Gue​rrero, como cesionario de Sara Gutiérrez, con​tra Obdulio Parra y Paz Garzón, ante el juz​gado civil del circuito de Ramiriquí. Confor​me a dichas copias, de la diligencia de remate aparece que el señor Ricardo Rincón remató por la suma de $ 750.00, las casas de rafa y teja de zinc que se levantan dentro del lote ubica​do en el área urbana de Tibaná y cuya propie​dad se disputan demandante y demandados en este proceso; también existe la copia del auto aprobatorio del remate y de la diligencia de entrega.

Al verificarse esta última diligencia, la señora Paz Garzón se opuso, alegando ser la dueña del sitio y mejoras, y el rematante Rin​cón rechazó la oposición exhibiendo la escritu​ra Nº 559, objeto de este juicio, en la cual apa​rece aquélla vendiéndole todas las anexidades y derechos; el juzgado consideró que las pre​tensiones de la señora debían ventilarse en jui​cio separado, y no dentro de tal diligencia, y procedió a verificar la entrega.

El acta de re​mate está registrada en debida forma, y apare​ce copia de la constancia del pago del señor Rin​cón al tercerista señor Juan Sanabria, último declarante mencionado, de su crédito por $150, (más intereses. Las copias anteriores aparecen con nota de la Oficina de Registro correspon​diente. Análisis del acervo probatorio Aparece del minucioso examen de las prue​bas de ambas instancias, que la demandante presenta únicamente prueba testimonial para contradecir lo expuesto en la escritura pública de venta a los demandados, tanto sobre la ena​jenación en sí como respecto al pago del pre​cio; algunas de estas declaraciones tienden a probar la confesión extrajudicial del demandado señor Rincón sobre el carácter ficticio de ese contrato.

Por su parte, los demandados allegaron tam​bién prueba testimonial acerca de la confesión extrajudicial de la demandante sobre 3a reali​dad de dicha venta y reconocimiento del domi​nio de Rincón, y prueba plena de haber reali​zado el remate de edificaciones de propiedad de la demandante, en esa misma población, en juicio ejecutivo seguido contra ésta por Juan Sanabria y Campo Elias Guerrero.

Se observa que los linderos del inmueble que figura vendido por la Escritura Nº 559, son en gran parte de los que aparecen en las diligencias del remate que se han mencionado, pues' por el pie en la escritura figura como colin​dante Margarita Parra de Sanabria y en el re​mate Juan Sanabria; por da derecha en la escritura figura la cuadra de la señora de Sanabria, y en el remate aparece la calle pública, por la izquierda en la escritura figura calle pública, y en el remate casa y solar de Rafael Romero; únicamente por cabecera en ambos títulos figura la Plaza Pública.

No hay prueba del que se hubiera establecido la identificación de los dos inmuebles. Al respecto no se encuentran sino los indicios consistentes en que la demandante aparece oponiéndose a la entrega de lo rematado y en que en tal diligencia se hizo valer por Rincón, sin que conste que el punto 1º hubiera sido discutido siquiera, la mentada escritura.

La venta tuvo lugar en el año de 1944 y el remate en 1946. La escritura de venta dice que la enajenación comprende no solamente el solar, sino también sus anexidades, compuestas por casas que construyó la sociedad conyugal actual, pero nada se sabe acerca de si tal sociedad conyugal es o no anterior al año de 1932; en todo caso el pun​to no es objeto de la presente litis.

Aparece sí, de estas pruebas, que a pesar de haberse ad​quirido mediante 3a escritura No 559 de 1944 por los demandados, tanto el solar como las ca​sas en él construidas, posteriormente, en el año de 1946, el demandado Rincón adquirió las mismas casas por remate llevado a cabo con todas las formalidades legales dentro de juicio eje​cutivo iniciado antes de la fecha de tal escri​tura, puesto que varios declarantes manifiestan que precisamente la causa de la supuesta es​critura de confianza fue la existencia del plei​to de Sanabria contra la demandante.

Lo primitivamente embargado fueron el lote y las edificaciones, pero al obtenerse el desem​bargo del primero, la venta hecha por la Gar​zón a los Rincón tuvo efectos en cuanto al te​rreno únicamente. Como el juicio ejecutivo pro​siguió, el remate se llevó a cabo sobre aqué​llas. De esta manera queda bien clara la confu​sión que a primera vista surge en este aspecto de la cuestión. Las posiciones absueltas por los demandados ningún valor en su contra tienen, pues si bien existen algunas contradicciones sin importancia, ambos absolventes fueron terminantes al negar en forma enfática que no hubieran paga​do el precio o que la escritura hubiera sido de simple confianza.

Es inaceptable el concepto del juez a quo, de que por razón de esas contra​dicciones exista un indicio en favor de la simu​lación, porque ello equivale a desconocer el prin​cipio de la indivisibilidad de la confesión. Se observa también que la declaración del doctor Russi, traída por la demandante, en cuan​to relata la entrevista en su oficina de aquélla y el señor Rincón, y la manifestación o consulta que le hicieron respecto a la posibilidad de ha​cer una venta simulada para obtener el desem​bargo de los bienes propios de la causante, no constituye prueba alguna respecto a la natura​leza del contrato llevado a cabo con posteriori​dad, pues precisamente el declarante dice que les explicó que con tal venta nada se conseguía y que a consecuencia de su consejo obtuvo entonces el poder para llevar a cabo con pleno éxi​to, el desembargo del terreno. En cambio, sí es importante esta declaración respecto a la entrevista que tuvieron los mismos con él en su oficina, y que presenciaron además los testigos Guerra, Sanabria y Romero, ya cuando este juició se había iniciado, durante la cual todos és​tos declaran que Rincón dijo inicialmente no ha​ber pagado precio alguno pero que habían in​vertido dinero en los pleitos y remates y tenían por tanto derechos que debían reconocérsele, llegando a proponer fórmulas de transacción como la de dividir el bien, no aceptadas por la demandante.

Pero este reconocimiento extrajudicial, y en conversaciones para posible transacción amisto​sa del pleito en curso, de parte de Rincón, tie​ne de contrapeso el reconocimiento también extrajudicial que la demandante hizo ante tes​tigos y ante la Alcaldía de Tibaná en diligen​cias de policía relacionadas con ese inmueble, de que el verdadero dueño de éste era el se​ñor Rincón. Las declaraciones del doctor Russi y de los señores Guerra y Sanabria se encuen​tran reforzadas por las manifestaciones de Pulido y Mendoza y José Agustín Romero, el primero de los cuales dice que estuvo presente en el momento de la firma de la escritura y oyó decir a los contratantes que era de pura confianza; y que Rincón en una ocasión le dijo que eirá una escritura de confianza, pero que no tenía por qué perder su tiempo y dinero.

El di​cho de los otros deponentes traídos por la de​mandante poco valor probatorio tiene, pues En​rique Millán se limita a decir que no vio, co​mo testigo instrumental, entrega de dinero en el momento de la firma, que el señor Pulido le informó que era una " estratagema ", y que posteriormente Rincón le había dicho que " eso había sido por gusto";

Marco Tulio Millán di​ce no constarle nada; y Agripina Amaya de Rincón, Rogelia Rincón de Pulido y Rafaela More​no, manifiestan haberle oído decir a Rincón que le debía a Paz Garzón el valor de unos lo​tes, y que la escritura era de confianza. En ta​les circunstancias las declaraciones adolecen de insuficiencia y la razón del dicho no es convin​cente.

Las declaraciones del doctor Russi, y de Gue​rra y Sanabria, no configuran tampoco una cla​ra y expresa confesión extrajudicial de la simu​lación del contrato, pues el primero dice que ante los reclamos de la Garzón, el demandado Rincón contestó que plata le debería pero que su contrato era legal y que "la señora le re​plicó que si no era verdad que no le había da​do ni un centavo a buena cuenta de ese contra​to y Rincón le contestó que él se atenía a lo que rezara la escritura, repitiéndole nuevamen​te que plata sí le deberla".

De manera que exis​te una contradicción entre el dicho del doctor Russi y el de Guerra y Sanabria por otra par​te, pues conforme al primero no hubo tal acep​tación, por Rincón de no haber pagado precio ninguno, sino simplemente el reconocimiento de que " plata le debería pero que su contra​to era legal ". Es importante observar que el doctor Russi no dice que Guerra y Sanabria estuvieran presentes en esa entrevista.

Tampoco de las solas declaraciones de Pulido y Romero, puede deducirse una confesión extrajudicial indudable. El primero afirma que oí decir a los otorgantes Paz Garzón, Ricardo Rincón y Aurelia Caballero que el contrato que acababan de celebrar era de pura confianza sin especificar cuál de los otorgantes hizo esa manifestación ni por qué la oyó, si le fue he​cha a él o si alcanzó a escucharla en conversa​ción con otras personas.

El segundo afirma en forma más clara y terminante, que en la oca​sión que relata. Rincón le manifestó que era una escritura de confianza. Sin embargo esta prueba testimonial en con​junto alcanza a configurar, a juicio de la Sala, de manera plena y terminante la confe​sión sin que quede duda ninguna acerca de ella. Sin perder de vista que, como ya se dijo atrás también los demandados probaron que en varias ocasiones la demandante confesó que el dueño del inmueble era Rincón. Cabe reproducir aquí lo dicho por la Corte en casación de 31 de octubre de 1928: " Las decla​raciones de dos o más testigos consistentes en haberle oído decir al comprador, cada uno en momentos o circunstancias distintas, que él no había pagado el precio de la venta, constituyen una grave presunción de tal confesión extrajudicial, y ella debe tomarse como prueba en el juicio.

Pero no constituye plena prueba contra lo declarado en la escritura de venta, si tal con​fesión no fue hecha en presencia de las partes o de sus apoderados ". (T. 36, pág. 26 cita Orozco). No pudiéndose aceptar la prueba aducida por la demandante como una confesión extra judicial plena, que por sí sola sirviera para destruir la presunción de verdad contenida en las declaraciones consignadas en la escritura pública de venta, resulta incuestionable que ante la falta de esa prueba de confesión era necesario para la admisibilidad de la prueba testimonial, como muchas veces lo ha dicho la Corte, al me​nos por tratarse de juicio entre partes, la pre​sentación al litigio de un principio de prueba por escrito que hiciera plenamente verosímil el he​cho alegado.

La prueba testimonial no tiene va​lor, entre partes, contra lo estipulado en la es​critura pública, al tenor de los artículos 1765 y 1766 del Código Civil. Por las razones anteriores, es el caso de ne​gar las peticiones subsidiarias de simulación, únicas que están a la consideración de la Corte. Por las consideraciones anteriores, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil A., administrando justicia en nombre de la Repú​blica de Colombia y por autoridad de da ley, CASA la sentencia proferida en este Juicio por el Tribunal Superior de Tunja con fecha 22 de febrero de 1949, y reformando la dictada por el señor Juez del Circuito Civil de Ramiriquí el ocho de octubre de 1947, falla este pleito así: Primero. —Niéganse las peticiones principales y subsidiarias tanto de la demanda principal co​mo de la reconvencional instauradas respectivamente por María de la Paz Garzón, Ricardo Rincón y Aurelia Caballero de Rincón. En consecuencia absuélvese a los demandados: de los cargos que recíprocamente se formularon.

Segundo. — Cancélese la inscripción de la de​manda en la oficina de Registro de Instrumen​tos Públicos y Privados de Ramiriquí. Tercero. —Sin costas en las instancias. No hay lugar a costas en Casación. Publíquese, notifíquese, cópiese, devuélvase al Tribunal de origen en insértese en la GACETA JUDICIAL. Gerardo Arias Mejía—Alfonso Bonilla Gutié​rrez—Pedro Castillo Pineda — Alberto Holguín Lloreda—Hernando Lizarralde, Secretario.