Sentencia C – SC - 058 de 1922 TESTAMENTO CERRADO/ Formas de otorgarlo. “…hay dos maneras de otorgar testamento cerrado: una cuando el testador puede hacerse entender o ser entendido de viva voz, y otra en el caso contrario, es decir cuando no puede hacerse entender de viva voz.” TESTAMENTO/ Principio general. “El principio general que domina esta materia de los testamentos es el respeto del Juzgador a la voluntad del testador, y esa voluntad no puede cambiarse sino cuando pugne directamente con las disposiciones que rigen la materia.” IMPUGNACIÓN DE TESTAMENTO/ Quién impugna el testamento debe comprobar que el testador no podía testar en la forma en que lo hizo.
REFERENCIA: GACETA JUDICIAL Nº 1513 TRIBUNAL: TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ PETICIONARIO: Campo Elías C. Calderón Corte Suprema de Justicia— Sala de Casación Bogotá, junio veintitrés de mil novecientos veintidós. Vistos: Francisco D. Calderón otorgó testamento cerrado, y como no tuviera legitimarios, instituyo como herederos suyos a sus sobrinos Ricardo, María Josefa y José Manuel Calderón, hijos legítimos de su hijo Campo Elías Calderón, a quien nombró su albacea con tenencia de bienes, y ordenó asignaciones a favor de Isabel, Heraclia, Emma y Carlos Julio Rodríguez y de un hijo suyo que no nombra, habido en Oliva Garzón. Carmen Calderón de Carrillo, con asentamiento e intervención de su esposo Pedro E. Carrillo, entabló ante el Juez primero del circuito de Ubaté demanda ordinaria contra los antedichos herederos, albacea y legatarios, para que por sentencia se declarase: 1º.
Que es nulo el testamento cerrado que aparece otorgado por el señor Francisco D. Calderón el día tres de abril de mil novecientos trece, ante el Notario del Circuito de Tocaima, señor Teodoro Jiménez y los testigos señores Secundino Salazar, Milciades Lozano, César López T., Camilo Vidal L., Pedro T. Carvajal, testamento cuyas diligencias de apertura y publicación se hallan protocolizadas en la escritura pública otorgada en Tocaima bajo el número 140 con fecha veinte tres de octubre de mil novecientos trece. 2º.
Que en consecuencia la sucesión de Francisco D. Calderón es intestada. 3º. Que la demandante Carmen Calderón de Carrillo, en su carácter de hermana legítima del expresado Francisco D. Calderón, es heredera suya ab intestato y acepta la herencia con beneficio de inventario. Se basa la demanda en estos hechos: “1º. Ante el Juzgado de usted se ha abierto la causa mortuoria del señor Francisco D. Calderón con el carácter de sucesión testada, y en el testamento figura como albacea el señor Campo Elías Calderón. “2º.
El testamento con que se ha abierto ese juicio mortuorio es el mismo cuya nulidad demando, y en él aparecen como herederos y legatarios las personas contra quienes dirijo esta demanda, excepto el albacea, que no figura como asignatario directo. “3º. Mi poderdante Carmen Calderón de Carrillo es hermana legítima del supuesto testador señor Francisco D. Calderón, quien murió en Tocaima el día primero de julio de mil novecientos trece.
“4º. El último domicilio del testador fue la ciudad de Ubaté. “5º. El Notario ante quien se otorgó el mencionado testamento en el Municipio de Tocaima el día tres de abril de mil novecientos trece, no conocía personalmente al señor Francisco D. Calderón, ni hizo las diligencias legales para cerciorarse de la identidad de la persona que le presentaron en este acto como testador bajo el nombre ya dicho.
“6º. Los testigos testamentarios tampoco conocían al señor Francisco D. Calderón hasta al momento de transcurrir el acto de testar, y solo supieron que así se llamaba porque se lo dijo el señor Campo Elías Calderón, sin cerciorarse ellos por otro medio de la identidad de la persona. “7º. Ninguno de los testigos testamentarios presenció, ni oyó ni entendió en aquel acto del otorgamiento que el supuesto testador entregaría al Notario la escritura cerrada y le dijera de viva voz que aquella escritura contenía su testamento.
“8º. El Notario señor Teodoro Jiménez no puede afirmar que tuviera lugar el acto en que el testador le presentara a él, ante los testigos instrumentales, la escritura cerrada ni que la declarara de viva voz y de manera que todos ellos vieran, oyeran y entendieran que en aquella escritura se contenía su testamento. “9º. Cuando los testigos instrumentales entraron al recinto en que tenía lugar el acto de testar, ya el Notario tenía en su poder el pliego cerrado y estaba escribiendo la nota sobre la cubierta, la cual oyeron leer y la firmaron y vieron firmar.
“10. Pero ninguno de tales testigos oyó decir palabra ninguna al testador, el cual estaba en estado desfalleciente por enfermedad, de modo que no oyeron ni presenciaron que él aprobara el contenido de la nota puesta sobre la cubierta. “11.Ninguno de los testigos testamentarios ni el Notario mismo puede afirmar ni estar seguro de que la persona que otorgó en Tocaima el día tres de abril de mil novecientos trece el testamento cuya nulidad se demanda, fuera en realidad el señor Francisco D. Calderón, pues no conocía antes a este, y sólo supieron que así se llamaba porque se lo dijo en el mismo acto el señor Campo Elías Calderón padre de los tres niños nombrados herederos.
“12. En la nota de la cubierta del testamento se omitió expresar el domicilio del testador, el lugar de su nacimiento, la nación a que pertenece y su edad. “13. Los testigos testamentarios no presenciaron todo el acto del otorgamiento del testamento, sino su parte final, pues no entraron al recinto donde tenía lugar el acto, sino cuando ya el Notario estaba escribiendo sobre la cubierta la nota testamental.
“14. El pliego fue presentado sin llevar las estampillas que corresponden a los testamentos cerrados y sus cubiertas. “15. Las pocas estampillas que tenía el pliego cuando fue presentado al Juzgado de usted, se adhirieron a la cubierta sin anularse por el Expendedor oficial. Faltando así la certificación correspondiente de haber sido cubierto el impuesto de timbre en este caso.
“16. De la presentación del testamento no se extendió escritura pública, de manera que él carece de autenticidad.” Adujo el actor como fundamentos de derecho el capítulo II, título II del libro tercero del Código Civil, especialmente los artículos 1080 y 1073, el artículo 11 de la Ley 95 de 1890 y el Decreto Legislativo número 909 de 1906.
Los demandados, por sí unos, con representación legal otros, se opusieron a la demanda. El Juez de la causa falló así: “Denegar las declaratorias solicitadas en esta demanda, absolviendo a los demandados del cargo libelo. “Ordenar en cumplimiento del artículo 1511 del Código Judicial, sacar copia de conducente y pasarla a la autoridad competente, a fin de que se indaguen las responsabilidades a que pudiera haber lugar, por falsas atestaciones en la nota de otorgamiento del testamento cerrado, matera de esta litispendencia.” La parte actora apeló, y el Tribunal Superior de Bogotá, en su sentencia de fecha diez y seis de noviembre de mil novecientos diez y ocho, decidió el recurso en estos términos: “1º.
Es nulo el testamento cerrado que aparece otorgado por Francisco D. Calderón el tres de abril de mil novecientos trece, ante el Notario del Circuito de Tocaima, señor Teodoro Jiménez, y los testigos Secundino Salazar, Milciades Lozano, César López T., Camilo Vidal Pedro T. Carvajal, testamento cuyas diligencias y apertura y publicación se hallan protocolizadas en la Notaria de Tocaima, según consta de la escritura pública otorgada en dicha Notaria el veintitrés de octubre de mil novecientos trece, bajo el número 140.
“2º. La sucesión de Francisco D. Calderón es intestada. “3º. La demandante Carmen Calderón de Carrillo es heredera ad intestato de Francisco D. Calderón, en su carácter de hermana legítima y sin perjuicio de terceros de mejor derecho. “Queda en estos términos resuelta la apelación y revocada la sentencia proferida por el Juzgado 1º del Circuito de Ubaté el veintiocho de mayo del año próximo anterior en el presente juicio.
“Sin costas. “Para averiguar la responsabilidad en que haya podido incurrir el Notario de Circuito de Tocaima, señor Teodoro Jiménez, con motivo de otorgamiento del testamento cuya nulidad se ha decretado, sáquese copia de lo conducente y envíese a la autoridad respectiva. (Artículo 1511 del Código Judicial).” Campo Elías C. Calderón como albacea y como representante legal de sus hijos menores demandados interpuso casación. Como el recurso está arreglado a la ley, se admite.
Antes de estudiar los motivos de casación abogados, conviene recordar que no hay disputa acerca de la identidad de la persona del testador; que éste puso de su puño y letra, en la cubierta que guarda su última voluntad, la palabra testamento, y que firmó también de su puño y letra la nota que en la referida cubierta escribió el Notario, declarando que allí dentro estaba el testamento del señor Francisco D. Calderón. Estos hechos están plenamente comprobados en los autos.
Ahora, el Tribunal como principal fundamento de su decisión asienta lo siguiente: “Para el Juzgado de primera instancia el testamento en mención es válido porque en su otorgamiento se cumplió lo que preceptúa el artículo 1081 del Código mencionado. “No está de acuerdo el Tribunal con este concepto, por lo que se dirá en seguida: “El artículo 1081 citado es de este tenor: ‘Cuando el testador no pudiere entender o ser entendido de viva voz, sólo podrá otorgar testamento cerrado. ‘El testador escribirá de su letra, sobre la cubierta, la palabra testamento o la equivalente en el idioma que prefiera, y hará del mismo modo la designación de su persona, expresando a lo menos su nombre, apellido y domicilio y la nación a que pertenece; y en lo demás se observará lo prevenido en el artículo precedente.’ “Claramente se ve que esta disposición es aplicable en los casos en que la persona del testador no pueda entender o ser entendida de viva voz, o sea cuando se trata de un mudo, de una persona que no sepa la lengua castellana, o de una que debido a cualquier causa se haya puesto en incapacidad de entender o ser entendida de esa manera.
“En el caso que se estudia no hay en los autos prueba alguna de la cual pueda deducirse que el testador se hallara incapacitado para entender o hacerse entender de viva voz, y por lo mismo no podía otorgar su testamento en la forma prevista por este artículo. “El Juzgado, fundándose en que tres de los testigos instrumentales afirman que el testador se hallaba en estado desfalleciente, por enfermedad, estima que éste pudo otorgara validamente su testamento de acuerdo con las reglas consignadas en aquella disposición; pero el Tribunal no es de esta opinión, porque al estar desfalleciente un una persona no envuelve necesariamente la idea de que ésta se halle incapacitada para entender o entenderse a viva voz.
“Por otra parte, y suponiendo que el estado en que se encontraba el testador lo autorizaba para otorgar su testamento en la forma indicada, no aparece que el de que se viene hablando se extendiera de acuerdo con la prescripciones señaladas en referido artículo. En efecto sólo el Notario y un testigo afirma que Francisco D. Calderón puso en la cubierta la palabra testamento, los demás testigos nadan dicen sobre el particular, pero de sus exposiciones se infiere que no presenciaron ese hecho, puesto que afirman que cuando entraron a la pieza del local de la Notaria estaba escribiendo la nota sobre la cubierta del testamento.
“Y aún cuando se considere probado este hecho, de nada sirve, porque además de se requisito, es preciso que el testador haga del mismo modo la designación de su persona, expresando, a los mismos, su nombre, apellido y domicilio y nación a la que pertenece y esa designación no se hizo por el testador.” A este razonamiento contesta el recurrente acusando la sentencia por violación del artículo 1081 del Código Civil, por no haberlo aplicado al caso pleito, acusación que en sentir de la Corte se justifica por las siguientes razones: el artículo 1081 del Código Civil no es una excepción del artículo 1080 que prescribe la forma en que deben otorgarse los testamentos cerrados, que es otro de los medios que otorga la ley para testar y se aplica cuando el testador no puede entender o ser entendido de viva voz, lo que esta indicando que hay dos maneras de otorgara testamento cerrado: una cuando el testador puede hacerse entender o ser entendido de viva voz, y otra en el caso contrario, es decir cuando no puede hacerse entender de viva voz.
El principio general que domina esta materia de los testamentos es el respeto del Juzgador a la voluntad del testador, y esa voluntad no puede cambiarse sino cuando pugne directamente con las disposiciones que rigen la materia. Ahora, si la ley reconoce dos maneras de testar y en un proceso aparece un testamento que reúne las exigencias de una de aquellas maneras, el juzgador debe respetar ese acto permitido por la ley, hasta que se le compruebe que el testador no estaba autorizado para testar de ese modo.
Eso es precisamente lo que sucede en este caso contemplado. Francisco D. Calderón otorgó testamento cerrado y lo hizo de acuerdo con el artículo 1081, pues puso en la cubierta que contenía su última voluntad, y en presencia del Notario y los testigos instrumentales, una vez leída por el Notario, la nota puesta en la cubierta y que allí dentro estaba el testamento del otorgante, de su puño y letra la palabra testamento, y luego también de su puño y letra firmó esa diligencia. Ese acto ejecutado por un precepto expreso de la ley, que lo autoriza, debe presumirse válido hasta prueba en contrario, y esa prueba no le corresponde al que sostiene el testamento, como lo afirma el Tribunal, sino a quien lo ataca, y que debe reputarse válido, pues sería una anomalía que el testador tuviera que preconstruir la prueba de que se hallaba en determinadas circunstancias que lo autorizaban para otorgar testamentos en esta o aquella forma, es decir que concretándose al caso actual, Francisco D. Calderón ha debido comprobar o al menos establecer la prueba de que no podía hacerse entender de viva voz y que por ello podía testar de acuerdo con el artículo 1081 el principio es que quien pretende que un testamento es nulo, debe demostrarlo.
Hay un acto, un testamento que encaja en determinadas disposiciones de la ley, ese acto debe reputarse válido, y el que lo impugna es a quien le corresponde comprobar que el testador no podía testar en esa forma. En el caso contemplado no se ha demostrado que el testador si fuera capaz de hacerse entender de viva voz, luego hay que concluir que su testamento que reúne las condiciones prescritas por el artículo 1081, es válido, y como el Tribunal no lo estimo así violó dicha disposición por no aplicarla al caso del pleito.
Se advierte nuevamente que no hay duda ni disputa acerca de la identidad del testador, y que si al testamento le faltan algunas formalidades exigidas por el artículo 1081, la falta de ellas no lo invalidan, al tenor del artículo 11 de la ley 95 de 1890. Además la prueba de haberse otorgado el testamento es el instrumento público debidamente autenticado con las declaraciones de los testigos instrumentales y del Notario que intervinieron en su otorgamiento todos los cuales antes de abrirse la cubierta testificaron que habían sido testigos de la presentación del testamento y que habían visto firmar al testador.
Ahora bien, si posteriormente algunos de los testigos sostienen que no oyeron que el testador expresara de viva voz que bajo la cubierta que iba a firmar estaba su testamento, estos testimonios que se refieren a la expresión hablada no contradicen ni infirman el instrumentos, ni el hecho de haber puesto el testador la palabra testamento sobre la cubierta, hecho que se verificó según lo afirma el Notario y un testigo cuando el testador puso su firma y en ese acto estaban presentes el Notario y todos los testigos.
Lo dicho en casación sirve para fundar la sentencia de instancia. Por lo expuesto y administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, la Corte falla: Primero. Infirma la sentencia del Tribunal de Cundinamarca de fecha diez y seis de noviembre de mil novecientos diez y ocho. Segundo. Confirmase la sentencia de primera instancia proferida por el Juez 1º del Circuito de Ubaté, de veintiuno de mayo de mil novecientos diez y siete, menos en cuanto mandad a sacar copia de lo conducente para averiguar la responsabilidad en la que se ha podido incurrir, en lo cual se revoca.
Notifíquese, cópiese, publíquese en la Gaceta Judicial y devuélvase el expediente del Tribunal de su origen. DIONISIO ARANGO - TANCREDO NANNETTI - JOSE MIGUEL ARANGO - JUAN N. MÉNDEZ - MARCELIANO PULIDO R. - JUAN C. TRUJILLO ARROYO - Teófilo Noriega, Secretario en propiedad. SALVAMENTO DE VOTO DE LOS SEÑORES MAGISTRADOS DOCTOR DIONISIO ARANGO, DOCTOR MÉNDEZ Y DOCTOR TRUJILLO ARROYO TESTAMENTO CERRADO/ Principio fundamental.
“El principio fundamental que domina el acto de los testamentos cerrados es la presentación que hace el testador de la escritura cerrada y la declaración de viva voz que en aquella escritura se contiene su testamento de manera que el Notario y todos los testigos lo vean, oigan y entiendan, todos un mismo acto.” TESTAMENTO/ Requisitos. “La ley ha establecido ad solemnitatem los requisitos testamentarios y no como meros elementos de prueba, de suerte que, como sucede en los contratos solemnes, nada vale el consentimiento del individuo, por más conocido que sea, si no esta revestido de las formalidades especiales que ordena la ley.” REFERENCIA: GACETA JUDICIAL Nº 1513 La sentencia del Tribunal tiene los siguientes fundamentos, independientes unos de otros, de suerte que cada uno de ellos la sostiene de por sí, a saber: 1º.
Que el artículo 1081 del Código Civil presupone que el testador no puede entender o ser entendido de viva voz, es decir, la que exige un antecedente de hecho-incapacidad física- que debe hallarse comprobado. Halla el Tribunal insuficientes las pruebas que a este respecto estimó el Juez de la causa, y encuentra, por el contrario, dos indicios que en su concepto demuestran que no existía el antecedente necesario para que el artículo tuviese aplicación. 2º.
Para abundar en razones, concede el Tribunal que Francisco D. Calderón si estuviera incapacitado y que fuese aplicable el artículo 1081. En este supuesto considera que el testamento es inválido porque no fueron llenados cumplidamente ciertos requisitos de la forma que impone aquel artículo, a saber: a) Porque aparece de las declaraciones de los testigos actuarios, rendidas en este juicio que solamente uno de ellos, junto con el Notario presenció el acto en que el testador puso la palabra testamento en la cubierta, y que los demás testigos dejaron de presenciar por estar en este momento fuera de la pieza en que se otorgó el testamento. b) Porque aunque se considerase probado este hecho, de nada serviría, porque además de este requisito, preciso es que el testador haga de su puño y letra las designaciones de que habla el inciso 2º del artículo 1081 del Código Civil.
La Corte, en vez de estudiar una a una las bases de la sentencia, tales como las expuso el Tribunal, se impone la labor de refutar otras ajenas completamente al fallo acusado. No ha sostenido el Tribunal tesis alguna de derecho acerca de la cuestión de si el artículo 1081 del Código Civil es una excepción al principio establecido en el artículo 1080, o constituyen reglas independientes que rigen los testamentos cerrados.
Lo que sustenta el Tribunal, como principal fundamento de su sentencia es, como se deja dicho, que el artículo 1081 requiere para su aplicación que esté comprobada la incapacidad no se halla establecido, y que por el contrario existe prueba judicial de que incapacidad física no existía. Si este fundamento del Tribunal versa únicamente sobre pruebas, la acusación ha debido ser por error evidente en la apreciación de ellas; pero este cargo no se ha aducido por el recurrente, y la Corte se ocupa de confutar una tesis de derecho que el Tribunal no ha expuesto como fundamento de su sentencia. Por cierta que fuere la teoría de la Corte, ella no podría demostrar que hubo error evidente en la apreciación de las pruebas relativas al estado físico del testador.
Y a reparos se presta también la doctrina que sustenta la Corte, de que los artículo 1080 y 1081 señalan dos medios que puede tomar el testador a su arbitrio para otorgar testamento cerrado, y que la disposición del segundo artículo no constituye una excepción del primero. Hay excepción en nuestro sentir, siempre que un concepto, una cosa, se retira, en razón de las circunstancias especiales, de una regla general.
El principio fundamental que domina el acto de los testamentos cerrados es la presentación que hace el testador de la escritura cerrada y la declaración de viva voz que en aquella escritura se contiene su testamento de manera que el Notario y todos los testigos lo vean, oigan y entiendan, todos un mismo acto. (Artículo 1080) Hay un caso único y así lo expresa este mismo artículo, en que aquellos requisitos no se observan sino que se aplica el procedimiento del artículo 1081 si éste medio no fuera excepcional, todo testador, cualquiera que fuese su estado físico, podría adoptarlo y esto es insostenible en derecho.
El segundo fundamento de la sentencia es que suponiendo que el testador se hallara en las condiciones físicas que requiere el artículo 1081, el testamento, sin embargo, no era válido porque el acto de escribir la palabra testamento no había sido presenciado por los cinco testigos sino solamente por uno, ausencia ésta que en sentir del Tribunal se halla comprobada con las declaraciones de los cuatro que no estuvieron presentes.
Este fundamento, como el anterior, versaba sobre una cuestión de hecho – la presencia de cinco testigos – y procedía de la apreciación de los cuatro testigos que hizo el Tribunal. Si esta apreciación era errónea, se requería la acusación correspondiente de falsa estimación de aquella prueba. No se halla este cargo en la demanda de casación y sin embargo la Corte adelanta a prohijarlo y afirmar que la palabra testamento fue puesta por el testador estando presentes el Notario y todos los testigos, circunstancia esta última que esta contradicha por el testimonio de cuatro de ellos rendido en el término de prueba.
Y no vale decir que con la nota de presentación puesta por el Notario en la cubierta del testamento y firmada por los testigos, está probado que todos los cinco testigos hubieran presenciado el acto de poner la palabra testamento, porque esa nota se refiere a otro acto enteramente distinto cual es la supuesta manifestación de viva voz que hiciera el testador, y tal atestación ha sido desechada por inexacta tanto por el Juez y el Tribunal como por el recurrente.
No hallamos tampoco exacta la afirmación de que no es formalidad necesaria la presencia de todos los testigos al acto de escribir la palabra testamento. El artículo 11 de la ley 95 de 1890, en que la Corte se apoya, no se refiere a este requisito sino a las designaciones que exigía el inciso 2º del artículo 1081 del Código Civil. No pasaremos por tanto el principio que informa nuestra legislación sobre testamentos.
La ley ha establecido ad solemnitatem los requisitos testamentarios y no como meros elementos de prueba, de suerte que, como sucede en los contratos solemnes, nada vale el consentimiento del individuo, por más conocido que sea, si no esta revestido de las formalidades especiales que ordena la ley. Si nuestro derecho es estricto y acaso riguroso en materia de testamentos, y los tiempos actuales exigen una legislación menos severa, motivo es este que corresponde considerar al legislador; pero no es dado al juzgador basarse en él para laxar por vía de jurisprudencia el precepto perentorio de la ley.
Estas son las razones que nos obligan a separarnos de las opiniones de la mayoría de la Corte, a pesar del acatamiento que nos merecen. Bogotá, junio veintitrés de mil novecientos veintidós. JUAN N. MENDEZ- DINISIO ARANGO- JUAN C. TRUJILLO ARROYO- ARANGO- NANNETTI- PULIDO R.- El Conjuez, ARANGO- Teófilo Noriega, Secretario en propiedad.