LA CAUSAL 5' DE CASACIÓN ES PROCEDENTE NO SOLO CUANDO HA MEDIADO RECUSACIÓN PROPUESTA POR UNO DE LOS LITIGANTES Sentencia C – SC – 010 de 1951 LA CAUSAL 5ª DE CASACIÓN ES PROCEDENTE NO SOLO CUANDO HA MEDIADO RECURSO DE CASACIÓN PROPUESTO POR UNO DE LOS LITIGANTES A pesar de que en la literalidad del texto del numeral 5º del artículo 520 del C. J. no se habla sino de recusación fundada en cau​sa legal, la Corte ha entendido que el mo​tivo de casación allí definido no sólo es procedente cuando ha mediado recusación pro​puesta por uno de los litigantes, sino tam​bién cuando ha habido impedimento mani​festado por el juzgador de segunda instan​cia. REFERENCIA: GACETA JUDICIAL Nº 2096, 2097 PROCEDENCIA: TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN PETICIONARIO: Bernardo Estrada F. MAGISTRADO PONENTE: PEDRO CASTILLO PINEDA Corte Suprema de Justicia. — Sala de Casación Civil.

Bogotá, febrero veinte y tres de mil no​vecientos cincuenta y uno. Ante el Juez Primero Civil del Circuito de Medellín Bernardo Estrada F. demandó en juicio or​dinario a la sociedad minera " Vega de los Bote​ros"; a la sucesión de Benedicto Sánchez, y a la sociedad conyugal formada por éste con la seño​ra Concepción Puerta v. de Sánchez, a fin de que se hicieran estas declaraciones: "a) Que el señor Benedicto Sánchez contrajo para con Clara Rosa Franco y Bernardo Estrada F. la obligación de darles la cuarta parte de la mina que titulara dentro de los terrenos situados en Santa Rosa y de que fueron dueños Clara Rosa Franco y Bernardo Estrada;

"b) Que por muerte de Clara Rosa Franco, tal obligación ha quedado hoy a favor exclusivo de Bernardo Estrada F., como único descendiente le​gitimo y adjudicatario universal de los bienes pertenecientes a la sucesión de Clara Rosa Fran​co; "c) Que tal obligación, por muerte del señor Benedicto Sánchez ha pasado a ser de los here​deros de éste citados en la demanda primitiva y reformada en esta juicio y de la sociedad conyu​gal disuelta y liquidada que formó Benedicto Sánchez con Concepción Puerta, representada hoy tal sociedad por la cónyuge sobreviviente, o sea por la citada Puerta; y que están en mora;

"d) Que el demandante Bernardo Estrada es dueño de la cuarta parte de la mina que fue titulada en los terrenos de que fue dueño él y la se​ñora Clara R. Franco de E. en el punto denomi​nado 'Vega de los Boteros' y por los linderos del título que expidió la Gobernación de Antioquia según Resolución número 6 de 25 de febrero de 1930 y que obran en el título expedido el 1º de abril de 1930, registrado bajo el número 2º;

"e) Que la sucesión de Benedicto Sánchez re​presentada por los demandados, la sociedad con​yugal de que él hizo parte, disuelta y liquidada y representada por la señora Concepción Puerta, ésta en su doble carácter de cónyuge sobrevivien​te y adjudicataria en tal mina y la sociedad or​dinaria de la mina 'Vega de los Boteros' representada por Tulio Sánchez y por la persona que la represente al tiempo de fallarse este juicio, es​tán en la obligación de tener como accionistas de la citada mina al señor Bernardo Estrada en la proporción de cuarta parte que dicha mina ocupe en los terrenos que fueron de Bernardo Estrada y Clara Rosa Franco;

"f) Que los mismos están en la obligación de pagar a Estrada los frutos civiles y naturales de la cuarta parte de dicha mina en la parte que ella ocupe y ha ocupado en la tierra que fue de pro​piedad de dicho Estrada y la señora Clara Rosa Franco, frutos que deben restituirse teniendo en cuenta la época en que empezó la explotación, o en subsidio, desde que tal mina fue titulada, has​ta el día de la entrega en la cual entra la con​sideración del lucro cesante y el daño emergente y que si tales frutos no existen se condene a los demandados a pagar a Estrada la cantidad de treinta mil pesos oro como valor de tales frutos o la que le fuere fijada por peritos nombrados dentro de este mismo juicio o en otro distinto;

"'g) Que tal restitución deben hacerla los de​mandados en el término que el Juez les fije, que al efecto les fijará; "h) Que son de cargo de los demandados las costas y gastos de' este juicio si se oponen a él". Para el caso de que no se hicieran algunas de las declaraciones propuestas como principales se pidieron otras como subsidiarias.

En los hechos fundamentales de la demanda se afirmó, en síntesis, que Benedicto Sánchez celebró con Clara Rosa Franco y Bernardo Estrada un contrato, que quedó consignado en documento de fecha 11 de julio de 1912 y en el memorial en que se pidió el reconocimiento del mismo, sus​crito por Benedicto (fs. 6 del c. número 6), en virtud del cual aquéllos le otorgaban a éste per​miso para denunciar una mina dentro de terrenos de su propiedad destinados a la agricultura y a ]a cría y ceba de ganados, con la condición de que Sánchez les daría ''la cuarta parte de la mina que titulara" dentro de esos terrenos; que la mina fue titulada en favor de varias personas, entre otras, de Concepción Puerta v. de Sánchez; a quien se le adjudicaron cinco acciones de veinticuatroava, como cónyuge sobreviviente de Sán​chez; que ni éste ni sus herederos han cumplido la mencionada obligación. Tramitado el litigio, el Juez del conocimiento lo desató absolviendo a los demandados de todos los cargos que se les formularon.

Por apelación concedida, al actor, subió el ne​gocio al Tribunal Superior de Medellín, el que en sentencia de tres (3) de junio de mil nove​cientos cuarenta y siete (1947), revocó la apelada y en su lugar declaró " probadas las excepciones de inepta demanda e ilegitimidad de la persone​ría de la parte demandada". Al demandante se le concedió el recurso de ca​sación que admitido y tramitado se procede a decidir.

El recurrente invoca contra la sentencia la cau​sal 5ª de casación, consistente, según el tenor li​teral del artículo 520, ordinal 5º del C. J., en " ha​ber concurrido a dictar sentencia un Magistrado cuya recusación fundada en causa legal estuviere pendiente.; o se hubiera desestimado siendo pro​cedente ", y al efecto alega que el Magistrado doctor Montoya Mejía suscribió el fallo acusado no obstante estar impedido para ello por encontrar​se ligado con el parentesco de primer grado de afinidad con uno de los demandados, y como esa causal, dada su naturaleza, impone lógicamente un estudio preferencial, a ello procede la Sala, mediante las siguientes consideraciones: A pesar de que en la literalidad del texto del numeral 5º del artículo 520 ín cita no se habla sino de recusación fundada en causa legal, la Corte ha entendido que el motivo de casación allí definido no sólo es procedente cuando ha media​do recusación propuesta por uno de los litigan​tes, sino también cuando ha habido impedimen​to manifestado por el Juzgador de segunda instancia. Así, en sentencia de casación de 12 de no​viembre de 1935, dijo: "Aunque en este juicio no ha habido recusa​ción de ningún Magistrado, sino que el impedi​do manifestó espontáneamente su impedimento, estima la Corte que el recurso procede como si la parte demandada hubiera puesto tacha al doc​tor Córdoba M. Así lo cree porque los impedi​mentos legales son siempre unos mismos, tome la iniciativa de exponerlos el juzgador o tómela el litigante a quien interese la separación. Lo importante es que exista impedimento fundado en causa legal.

Al existir debe el Juez exponerlo; si no lo expone puede denunciarlo la parte inte​resada. Pero no hay causas legítimas de impedi​mento y además causas legítimas de recusación. Las razones de sangre, afecto, odio, amor propio, dependencia, comunidad, etc., etc., son razones rigurosamente objetivas como materia de impe​dimento espontáneo del Juez o de recusación vo​luntaria de la parte interesada.

"Este motivo de casación no enumerado por la ley 169 de 1896, se halla en legislaciones extran​jeras y lo adoptó el nuevo Código Judicial de Co​lombia, con sobrado acierto, por tratarse de una irregularidad tan grave como la de firmar la sen​tencia un Magistrado de cuya imparcialidad pue​da dudarse por cualquiera de las causales apun​tadas.

No sería jurídico aceptar el motiva cuando hay recusación y desecharlo cuando hay mani​festación de impedimento. En el objeto las dos cosas son una misma. Lo sustancial es la causa. El origen de la denuncia, oficial o privada, es algo enteramente adjetivo". (G. J. número 1907, página 379). Otro caso no menos interesante que el anterior es el decidido por la Corte en sentencia de casa​ción de 20 de junio de 1945 (G. J. número 2019. página 159), en que dijo: "La causal de casación invocada contempla el caso de 'haber concurrido a dictar sentencia un Magistrado cuya recusación fundada en causa le​gal estuviese pendiente, o se hubiera desestimado siendo procedente'.

El caso de autos, constitutivo de un inexplicable descuido, no encala exacta​mente en ninguno de los dos casos previstos en la citada causal porque se justifica sobradamente que la ley no haya llevado su provisión hasta donde llegó la inadvertencia del caso en estudio, en que habiéndose aceptado -expresamente por el Magistrado la causal legal de enemistad mani​fiesta con que se le recusó, concurra sin embar​go, a autorizar con su firma la Sentencia que decidió el negocio y en auto que se concede el recurso de casación. Esta irregularidad es incuestionablemente más grave que las previstas en la causal precitada y funda más sólidamente que ellas la casación de un fallo, por afectar radi​calmente la competencia misma del Tribunal con la intervención de un Magistrado de cuya impar​cialidad puede dudarse por haberse establecido respecto a él y con su expresa aceptación uno de los motivos que por 'mandato de la ley dan base racional y humana al sistema de los impedimen​tos y recusaciones en guarda de la respetabilidad y pureza de las sentencias judiciales".

En el presente caso sucede que el Magistrado impedido concurrió a dictar el fallo y con poste​rioridad a éste manifestó su impedimento, dicien​do: " Por una inadvertencia el suscrito Magistrado firmó, como integrante de la Sala de decisión, la sentencia de segunda instancia proferida en este proceso con fecha 3 de junio último, preci​samente el día en que tomó posesión de su em​pleo de Magistrado.

La inadvertencia consistió en no haber reparado que entre los herederos del señor Benedicto Sánchez, demandado, se halla la señora Teresa Sánchez v. de Villa, que es parienta en primer grado de afinidad con el suscrito, mediando, en consecuencia, el impedimento del ordinal 1º del artículo 435 del C. J., para conocer de este negocio, que debió ponerse en conoci​miento de las partes para los fines legales (ar​ticulo 437 del C. J.)".

Aquí se pueden destacar las siguientes circuns​tancias de suma trascendencia y gravedad: que el aludido Magistrado no obstante estar legalmente impedido, concurrió a dictar la sentencia; que el impedimento manifestado es inallanable, de conformidad con lo estatuido en el articulo 439 del C. J.; que el fallo fue dictado "precisamente el día en que tomó posesión de su empleo" el Magistrado impedido; que por este motivo a la parte interesada se le colocó en imposibilidad material de ejercitar oportunamente el derecho que le confiere el artículo 440 ibídem, que de otro modo es indudable que lo habría ejercitado, si es que el propio Magistrado no se hubiera de​clarado en tiempo impedido, como también es lo probable que hubiera ocurrido de no haber me​diado las causas que él mismo apunta.

El hecho concreto que resulta de allí es que pasó por alto, o que en fin de fines, ss desestimó un impedi​mento legal realmente existente que tiene la ca​lidad de inallanable y que por las razones dichas precisa tener como virtual y oportunamente ale​gado por el interesado o manifestado voluntaria​mente por el Magistrado. En esas circunstancias excepcionales considera la Sala que debe tener operancía la causal 5ª de casación contemplada en el artículo 520 del C. J., no sólo porque la Cor​te ya ha entendido que dicho motivo es aplica​ble por igual cuando se trata de recusación o de impedimento manifestado por el sentenciador, sino también porque no siéndole posible al legis​lador prever la integridad de las ocurrencias pro​cesales y mucho menos las que asumen características imprevisibles, es labor de la jurispruden​cia definir si los casos concretos que se presen​tan caben analógicamente dentro de los fines que persiguen los que de modo general aquél ha pre​visto, tal como ocurre en el evento de ahora.

Es, por tanto, fundado el motivo de casación que se ha propuesto y se impone en consecuen​cia proceder como lo manda el artículo 540 del Código Judicial. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administran​do justicia en nombre de la República de Colom​bia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia de fecha tres (3) de junio de mil novecientos cuarenta y siete (1947), proferida por el Tribu​nal Superior de Medellín en el presente negocio, y dispone se envíen los autos al mismo Tribunal para que se dicte nuevo fallo.

Sin costas en el recurso. Publíquese. Cópiese, notifíquese e insértese en la GACETA JUDICIAL. Pedro Castillo Pineda — Miguel Arteaga H. Alberto Holguín Lloreda—Pablo Emilio Manotas. Arturo Silva Rebolledo — Manuel José Vargas. Pedro León Rincón, Secretario.