INCOMPETENCIA DE LA CORTE PARA CONOCER DE UN RECURSO DE CASACIÓN REFERENCIA: GACETA JUDICIAL Nº 1909 y 1910 PROCEDENCIA: TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PETICIONARIO: MAGISTRADO PONENTE: JUAN FRANCISCO MÚJICA INCOMPETENCIA DE LA CORTE PARA CONOCER DE UN RECURSO DE CASACIÓN Como la providencia por la cual se decreta o niega la oposición a un juicio divisorio de bienes comunes se sus​tancia como auto interlocutorio ante el Tribunal, de conformidad con el artículo 1141 del Código Judicial, el recurso de casación intentado contra el auto del Tribunal en este caso no es- susceptible de ser considerado en casación. Corte Suprema de Justicia. —Sala de Casación Ci​vil.

Bogotá, Octubre veintidós de mil novecientos treinta y cinco. Naturaleza del pleito. El hoy recurrente Bernardino Roa de​mandó, en asocio de Francisco A. Figueroa, el 4 de noviembre de 1927, ante el Juz​gado 2" del Circuito de Cali, la división material del predio conocido con los nom​bres de "Aguablanca", "Salinas" y "El Lla​no de la Ciudad de Cali", mediante el pro​cedimiento que se establece en el Capítulo IV del Título XI del Libro II del Código Judicial derogado.

Los demandantes indicaron como condue​ños a las personas naturales que el libelo designa y al Municipio de Cali. Motivos Por la circunstancia de que durante este pleito, como se verá luego, ha habido dos legislaciones sucesivas reguladoras del pro​cedimiento civil, y a causa de la naturale​za de la acción incoada, se hace necesario considerar ante todo la competencia de la Corte para conocer de este asunto, proble​ma suscitado por el conflicto en el tiempo de los dos cuerpos de normas procedimentales que sucesivamente reglamentaron el litigio.

Debido a que la mayor parte de los de​mandados se opusieron a la demanda, el Juzgado ordenó, el 28 de Febrero de 1931, que se siguiera un juicio ordinario por to​dos sus trámites, de acuerdo con el artícu​lo 1297 del Código Judicial vigente ese día. (Cuaderno 1, folio 137 vuelto). El 13 de Septiembre de 1932, el Juzgado decretó la división solicitada.

(Cuaderno 1, folios 149 vuelto, 150 y 151). Contra esa providencia, algunos de los demandados oportunamente interpusieron recurso de apelación, el cual les fue conce​dido. Cuando el expediente, por tal motivo, llegó a conocimiento del Tribunal Superior de Cali, éste dio al juicio la tramitación prevenida para la segunda instancia de un juicio ordinario en el Parágrafo 29 del Capítulo II del Título XVIII del Libro II del actual Código Judicial.

El Tribunal con fecha 20 de Abril de 1934, falló en el sentido de revocar la decisión del inferior y negó en su lugar la división ma​terial demandada. Se observa, pues, que tanto la providen​cia final del Juzgado, como la del Tribunal Superior, fueron dictadas bajo la vigencia del actual Código Judicial, y además, que el recurso de apelación se tramitó conforme se establece en esta obra para la segunda instancia de los juicios ordinarios de ma​yor cuantía. Es claro que los referidos órganos juris​diccionales profirieron sus sentencias cuando estaba vigente una ley que regulaba en parte esencial, de manera distinta a la de​rogada, las tramitaciones, tanto de los jui​cios de división de bienes comunes, como los de los recursos concedidos contra las consiguientes decisiones.

El proceso es un hecho jurídico comple​jo producido por una serie de actos que se realizan en diferentes intervalos, y que se llevan a cabo, ya por las partes, bien por el órgano público. De ahí el doble aspecto de un proceso civil: formal en cuanto es rea​lización de la norma adjetiva o rituaria que acondiciona las distintas actividades dichas, para alcanzar la finalidad perseguida; substancial, en cuanto el desarrollo de esas ac​tividades ha conducido a la realización de todos los derechos subjetivos incoados, sea que ellos provengan de la realización inme​diata de la relación jurídico-procesal, o directamente de la acción sustantiva ejerci​tada.

Por este motivo es muy importante la distinción que se hace entre los actos o los hechos de las partes, de un lado, y de otro, las actividades propias del Juez. Los pri​meros son gobernados por la ley vigente el día que se realizaron; las segundas están sujetas a las normas de derecho público sucesivas, hasta el día en que la sentencia haya puesto fin al proceso.

Cuando el Juez adoptó para el juicio ac​tual el procedimiento ordinario y ordenó abrirlo a prueba, actuaba bajo el imperio legal del Código Judicial hoy derogado, que así lo disponía. Los actos llevados a cabo por las partes en cumplimiento de esa pro​videncia, son inobjetables, y debían surtir todos sus efectos, aun cuando en el momen​to de entrar a regir el actual Código Judi​cial todavía no estuviera vencido el plazo para aducir las pruebas.

(Artículo 1228 ibídem). No acontece lo mismo con las sentencias dictadas por el Juez y el Tribunal. Estas, en cuanto a su forma, sus efectos y la au​toridad legal de que quedan revestidas, se rigen por el artículo 1141 de la Ley 105 de 1931. La sentencia es el acto procedimental asignado por excelencia al Juez. La ac​tividad de éste encuentra precisamente su término en la sentencia. En sistemas procedimentales como el nuestro, el Juez, pa​ra la preparación de los elementos que han de fundamentar su fallo, no tiene iniciati​va propia de importancia, pero le está re​servado, como función específica, la deci​sión final.

Sería un error invocar la circunstancia de que la relación jurídico-procesal se estableció aquí cuando la vigencia del Códi​go Judicial derogado. La Corte en su sen​tencia del 27 de agosto de 1935, hizo un análisis de esa relación y le negó el carác​ter de contrato o cuasicontrato. Además, es necesario no confundir, por​que son cosas radicalmente distintas, la ac​ción como poder para amparar y garanti​zar derechos subjetivos y las reglas o for​malidades procesales establecidas para su ejercicio.

(Artículo 40 de la Ley 153 de 1887). En el primer sentido, la acción, que es por su naturaleza autónoma e independiente del derecho subjetivo al cual infiere, mira el fondo mismo de éste, y por lo tan​to, obedece a las mismas reglas relativas al derecho privado, o sea las vigentes en el momento de crearse la correspondiente si​tuación jurídica.

En el segundo sentido, la acción queda sometida a la actuación inmediata de la ley nueva. La razón en virtud de la cual una ley pos​terior no puede reformar las condiciones o los efectos de un fallo pronunciado bajo la vigencia de una ley que después se ha de​rogado, es la de que la sentencia precisa​mente pone fin a la actividad del Juez, co​mo expresión que aquélla es de ésta.

Y no sería verdad que el fallo termine el litigio, si una ley nueva pudiese reformar las condiciones o los efectos de aquél. El juicio de división de bienes comunes, tanto en el procedimiento antiguo como en el actual, tiene dos momentos perfectamen​te definidos y distintos. En el primero, el Juez decide si conforme a lo dispuesto en el Código Civil, decreta o no la división. En el segundo momento, el Juez aprueba o im​prueba la partición. Al primero de los momentos dichos, am​bos códigos han dado tramitación diferente.

El derogado no exigía la prueba, con la demanda, de la calidad de comunero, y or​denaba, en caso de oposición, tramitar ésta como juicio ordinario. La sentencia que de​cidía esta cuestión producía los efectos prevenidos en el artículo 831 de esa obra. El vigente establece un procedimiento especial para el caso de oposición y a la providen​cia que lo resuelve le da expresamente el carácter de auto interlocutorio.

"El recur​so de apelación contra el auto del Juez que decreta o deniega la división, se sustancia por el superior como de auto interlocutorio, y se falla por éste en Sala de Decisión, si es un Tribunal". En este pleito, el Juez 2º del Circuito de Cali, manifestó en su fallo que los efectos de éste se regulaban por las normas del Código Judicial derogado, a causa de la tra​mitación como de juicio ordinario dado al asunto.

El Tribunal Superior de Cali actuó la apelación de la providencia considerán​dola como si hubiera puesto fin a la prime​ra instancia de un juicio ordinario. Las partes no objetaron en forma alguna esas actuaciones. Esos antecedentes no bastan para que la Corte pueda dar a la providencia acusada alcance distinto del prevenido en el artícu​lo 1141, trascrito antes.

En efecto, la ley procesal, en cuanto re​gula las formas de los juicios y los efectos jurídicos de los actos procedimentales, siem​pre es de orden público, y por consiguiente tiene un carácter absoluto, inmediato y obligatorio. No existen entre nosotros jui​cios convencionales, esto es, juicios en los cuales tanto el Juez como las partes pue​dan gobernar a su capricho la actuación y determinar contractualmente los efectos de los actos procesales.

Este principio no obs​ta para que en casos particulares, pero siempre en virtud de disposición expresa de la ley, las partes tengan facultad para se​pararse de la observancia de una norma procesal, o para, consensualmente, acordar lo contrario a una regla dispositiva proce​sal; v. g., prorrogar un término no perentorio. Según el artículo 734 del Código Judi​cial, el procedimiento ordinario es el que se sigue para ventilar y decidir cualquier controversia judicial, cuando la ley no dispone que se observen trámites especiales o no autorice un procedimiento sumario.

El actual pleito se inició por la vía que el Có​digo Judicial derogado tenía establecida pa​ra la división material de bienes comunes. La tramitación de juicio ordinario, que en cierto estado del proceso se siguió dando a éste, no significa que el acto jurisdiccional que decidió la oposición tenga la fuerza que expresamente le daba el artículo 1297 del Código anterior, porque, a causa de todas las razones expuestas, los efectos, la forma y la autoridad legal de la providencia que puso término a la oposición, se regula por el artículo 1141 del Código Judicial actual, que era el vigente el día que se profirió. Consecuencialmente es también la ley vi​gente el día que la sentencia se pronunció, o sea, en este caso, la Ley 105 de 1931, la competente para definir los recursos de que el fallo es susceptible, en virtud de que la admisibilidad de un recurso constituye una verdadera calidad inherente a la sentencia misma.

El ordinal 2º del artículo 519 del Código Judicial, abre la vía del recurso de casación contra las sentencias de los Tribunales Su​periores en segunda instancia, entre otras, que no son pertinentes, a las siguientes que sí lo son las pronunciadas en juicios ordi​narios o que asuman este carácter; las que aprueben las particiones hechas en los jui​cios divisorios de bienes comunes.

Se ha demostrado que no cambia la na​turaleza de auto interlocutorio dada por el artículo. 1141 del Código Judicial a la pro​videncia que en este pleito dictó el Tribunal, por el hecho de haber sido ella culmi​nación de un procedimiento ilegal, y que el juicio de división de bienes comunes nun​ca asume el carácter de juicio ordinario ba​jo el imperio de la Ley 105 de 1931.

Por lo tanto la providencia acusada carece de las características procesales necesarias para poder ser considerada en casación. Ahora bien. El artículo 148 del Código Judicial define como usurpación de juris-' dicción la falta de competencia para cono​cer del asunto, y además la ley sanciona con la nulidad del juicio la incompetencia de jurisdicción, la cual es improrrogable en este caso.

En la secuela del presente recur​so, la Corte ha incurrido en esa nulidad. Resolución La Corte Suprema, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, resuelve: 1º No es susceptible de ser considerado en casación, por falta de jurisdicción de la Corte para ello, el auto que el 20 de abril de 1934 pronunció el Tribunal Superior de Cali en este juicio especial de división ma​terial de bienes comunes; 2º Declarase nulo todo lo actuado en el recurso, y, en consecuencia; 3º Las costas que haya erogado el opositor por razón del recurso, son de cargo, por mitad, de los Magistrados que suscribieron el auto de admisibilidad del mismo y del recurrente.

Tásense. Cópiese, publíquese, notifíquese e insértese copia de esta providencia en la GACETA JUDICIAL. Eduardo Zúleta Ángel, Liborio Escallón, Ricardo Hinestrosa Daza, Miguel Moreno J., Juan Francisco Mújica, Antonio Rocha. Pedro León Rincón, Srio. en ppdad.