INCOMPETENCIA DE LA CORTE PARA CONOCER DE UN RECURSO DE CASACIÓN INCOMPETENCIA DE LA CORTE PARA CONOCER DE UN RECURSO DE CASACIÓN Como la providencia por la cual se de​creta o niega la oposición a un juicio divisorio de bienes comunes se sustancia como auto interlocutorio ante el Tribu​nal, de conformidad con el artículo 1141 del Código Judicial, el recurso de casación intentado contra el auto del Tribunal en este caso no es susceptible de ser consi​derado en casación. Corte Suprema de Justicia. —Sala de Casación Ci​vil. —Bogotá, Octubre veintidós de mil novecientos treinta y cinco.

(Magistrado ponente: Dr. Juan Francisco Mújica) Naturaleza del pleito El hoy recurrente Bernardino Roa de​mandó, en asocio de Francisco A. Figueroa, el 4 de noviembre de 1927, ante el Juz​gado 2º del Circuito de Cali, la división material del predio conocido con los nom​bres de "Aguablanca", "Salinas" y "El Lla​no de la Ciudad de Cali", mediante el pro​cedimiento que se establece en el Capítulo IV del Título XI del Libro II del Código Judicial derogado.

Los demandantes indicaron como condue​ños a las personas naturales que el libelo designa y al Municipio de Cali. Motivos Por la circunstancia de que durante este pleito, como se verá luego, ha habido dos legislaciones sucesivas reguladoras del pro​cedimiento civil, y a causa de la naturale​za de la acción incoada, se hace necesario considerar ante todo la competencia de la Corte para conocer de este asunto, proble​ma suscitado por el conflicto en el tiempo de los dos cuerpos de normas procedímentales que sucesivamente reglamentaron el litigio.

Debido a que la mayor parte de los de​mandados se opusieron a la demanda, el Juzgado ordenó, el 28 de febrero de 1931, que se siguiera un juicio ordinario por to​dos sus trámites de acuerdo con el artícu​lo 1297 del Código Judicial vigente ese día. (Cuaderno 1, folio 137 vuelto). El 13 de septiembre de 1932, el Juzgado decretó la división solicitada.

(Cuaderno 1, folios 149 vuelto, 150 y 151). Contra esa providencia, algunos de los demandados oportunamente interpusieron recurso de apelación, el cual les fue conce​dido. Cuando el expediente, por tal motivo, llegó a conocimiento del Tribunal Superior de Cali, éste dio al juicio la tramitación prevenida para la segunda instancia de un juicio ordinario en el Parágrafo 2º del Capítulo II del Título XVIII del Libro II del actual Código Judicial.

El Tribunal con fecha 20 de Abril de 1934, falló en el sentido de revocar la decisión del inferior y negó en su lugar la división ma​terial demandada. Se observa, pues, que tanto la providen​cia final del Juzgado, como la del Tribunal Superior, fueron dictadas bajo la vigencia del actual Código Judicial, y además, que el recurso de apelación se tramitó conforme se establece en esta obra para la segunda instancia de los juicios ordinarios de ma​yor cuantía. Es claro que los referidos órganos juris​diccionales profirieron sus sentencias cuan​do estaba vigente una ley que regulaba en parte esencial, de manera distinta a la derogada, las tramitaciones, tanto de los jui​cios de división de bienes comunes, como los de los recursos concedidos contra las consiguientes decisiones.

El proceso es un hecho jurídico comple​jo producido por una serie de actos que se realizan en diferentes intervalos y que se llevan a cabo, ya por las partes, bien por el órgano público. De ahí el doble aspecto de un proceso civil: formal en cuanto es realización de la norma adjetiva o rituaria que acondiciona las distintas actividades dichas, para alcanzar la finalidad persegui​da; substancial, en cuanto el desarrollo de esas actividades ha conducido a la realiza​ción de todos los derechos subjetivos incoados, sea que ellos provengan de la rea​lización inmediata de la relación jurídico procesal, o directamente de la acción sus​tantiva ejercitada.

Por este motivo es muy importante la distinción que se hace entre los actos o los hechos de las partes, de un lado, y de otro, las actividades propias del Juez. Los primeros son gobernados por la ley vigente el día que se realizaron; las segundas están sujetas a las normas de derecho público su​cesivas, hasta el día en que la sentencia haya puesto fin al proceso.

Cuando el Juez adoptó para el juicio ac​tual el procedimiento ordinario y ordenó abrirlo a prueba, actuaba bajo el imperio legal del Código Judicial hoy derogado, que así lo disponía. Los actos llevados a cabo por las partes en cumplimiento de esa providencia, son inobjetables, y debían surtir todos sus efectos, aun cuando en el momen​to de entrar a regir el actual Código Judicial todavía no estuviera vencido el plazo para aducir las pruebas.

(Artículo 1228 ibídem). No acontece lo mismo con las sentencias dictadas por el Juez y el Tribunal. Estas, en cuanto a su forma, sus efectos y la au​toridad legal de que quedan revestidas, se rigen por el artículo 1141 de la ley 105 de 1931. La sentencia es el acto procedimental asignado por excelencia al Juez. La ac​tividad de éste encuentra precisamente su término en la sentencia. En sistemas procedimentales como el nuestro, el Juez, pa​ra la preparación de los elementos que han de fundamentar su fallo, no tiene iniciati​va propia de importancia, pero le esta re​servado, como función específica la deci​sión final.

Sería un error invocar la circunstancia de que la relación jurídico-procesal se estableció aquí cuando la vigencia del Códi​go Judicial derogado. La Corte en su sen​tencia del 27 de agosto de 1935, hizo un análisis de esa relación y le negó el carác​ter de contrato o cuasicontrato. Además, es necesario no confundir, por​que son cosas radicalmente distintas, la acción como poder para amparar y garanti​zar derechos subjetivos y las reglas o for​malidades procesales establecidas para su ejercicio.

(Artículo 40 de la ley 153 de Í887). En el primer sentido, la acción, que es por su naturaleza autónoma e independien​te del derecho subjetivo al cual infiere, mira el fondo mismo de éste, y por lo tan​to, obedece a las mismas reglas relativas al derecho privado, o sea las vigentes en el momento de crearse la correspondiente si​tuación jurídica.

En el segundo sentido, la acción queda sometida a la actuación in​mediata de la ley nueva. La razón en virtud de la cual una ley pos​terior no puede reformar las condiciones o los efectos de un fallo pronunciado bajo la vigencia de una ley que después se ha de​rogado, es la de que la sentencia precisa​mente pone fin a, la actividad del Juez, co​mo expresión que aquélla es de ésta.

Y no sería verdad que el fallo termine el litigio, si una ley nueva pudiese reformar las condiciones o los efectos de aquél. El juicio de división de bienes comunes, tanto en el procedimiento antiguo como en el actual, tiene dos momentos perfectamen​te definidos y distintos. En el primero, el Juez decide si conforme a lo dispuesto en el Código Civil, decreta o no la división. En el segundo momento, el Juez aprueba o im​prueba la partición. Al primero de los momentos dichos, am​bos códigos han dado tramitación diferen​te.

El derogado no exigía la prueba, con la demanda, de la calidad de comunero, y or​denaba, en caso de oposición, tramitar ésta como juicio ordinario. La sentencia que de​cidía esta cuestión producía los efectos pre​venidos en el artículo 831 de esa obra. El vigente establece un procedimiento especial para el caso de oposición y a la providen​cia que lo resuelve le da expresamente el carácter de auto interlocutorio.

"El recur​so de apelación contra el auto del Juez que decreta o deniega la división, se sustancia por el superior como de auto interlocutorio, y se falla por éste en Sala de Decisión, si es un Tribunal". En este pleito, el Juez 2º del Circuito de Cali, manifestó en su fallo que los efectos de éste se regulaban por las normas del Código Judicial derogado, a causa de la tra​mitación como de juicio ordinario dada al asunto.

El Tribunal Superior de Cali actuó la apelación de la providencia considerán​dola como si hubiera puesto fin a la prime​ra instancia de un juicio ordinario. Las par​tes no objetaron en forma alguna esas ac​tuaciones. Esos antecedentes no bastan para que la Corte pueda dar a la providencia acusada alcance distinto del prevenido en el artícu​lo 1141, transcrito antes.

En efecto, la ley procesal, en cuanto re​gula las formas de los juicios y los efectos jurídicos de los actos procedimentales, siempre es de orden público, y por consi​guiente tiene un carácter absoluto, inme​diato y obligatorio. No existen entre nos​otros juicios convencionales, esto es, juicios en los cuales tanto el Juez como las partes puedan gobernar a su capricho la actuación y determinar contractualmente los efectos de los actos procesales.

Este principio no obsta para que en casos particulares, pero siempre en virtud de disposición expresa de la ley, las partes tengan facultad para separarse de la observancia de una norma procesal, o para, consensualmente, acordar lo contrario a una regla, dispositiva procesal; v. g., prorrogar un término no peren​torio. Según el artículo 734 del Código Judicial, el procedimiento ordinario es el que se sigue para ventilar y decidir cualquier con​troversia judicial, cuando la ley no dispo​ne que se observen trámites especiales o no autorice un procedimiento sumario.

El habitual pleito se inició por la vía que el Có​digo Judicial derogado tenía establecida pa​ra la división material de bienes comunes. La tramitación de juicio ordinario, que en cierto estado del proceso se siguió dando a éste, no significa que el acto jurisdiccional que decidió la oposición tenga la fuerza que expresamente le daba el artículo 1297 del código anterior, porque, a causa de todas las razones expuestas,, los efectos, la forma y la autoridad legal de la providencia que puso término a la oposición, se regula por el artículo 1141 del Código Judicial actual, que era el vigente el día que se profirió. Consecuencialmente es también la ley vi​gente el día que la sentencia se pronunció, o sea, en este caso, la ley 105 de 1931, la competente para definir los recursos de que el fallo es susceptible, en virtud de que la admisibilidad de un recurso constituye una verdadera calidad inherente a la sentencia misma.

El ordinal 2º del artículo 519 del Código Judicial, abre la vía del recurso de casación contra las sentencias de los Tribunales Su​periores en segunda instancia, entre otras, que no son pertinentes, a las siguientes que sí lo son: las pronunciadas en juicios ordi​narios o que asuman ese carácter; las que aprueben las particiones hechas en los jui​cios divisorios de bienes comunes.

Se ha demostrado que no cambia la na​turaleza de auto interlocutorio dada por el artículo 1141 del Código Judicial a la pro​videncia que en este pleito dictó el Tribu​nal, por el hecho de haber sido ella culminación de un procedimiento ilegal, y que el juicio de división de bienes comunes nun​ca asume el carácter de juicio ordinario ba​jo el imperio de la ley 105 de 1931.

Por lo tanto la providencia acusada carece de las características procesales necesarias para poder ser considerada en casación. Ahora bien. El artículo 148 del Código Judicial define como usurpación de jurisdicción la falta de competencia para cono​cer del asunto, y además la ley sanciona" con la nulidad del juicio la incompetencia de jurisdicción, la cual es improrrogable en este caso.

En la secuela del presente recur​so, la Corte ha incurrido en esa nulidad. Resolución La Corte Suprema, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, resuelve; 1º No es susceptible de ser considerado en casación, por falta de jurisdicción de la Corte para ello, el auto que el 20 de abril de 1934 pronunció el Tribunal Superior de Cali en este juicio especial de división ma​terial de bienes comunes; 2º Declárese nulo todo lo actuado en el recurso, y, en consecuencia; 3º Las costas que haya erogado el oposi​tor por razón del recurso, son de cargo, por mitad, de los magistrados que suscribieron el auto de admisibilidad del mismo y del recurrente.

Tásense. Cópiese, publíquese, notifíquese e insér​tese copia de esta providencia en la GACETA JUDICIAL. Eduardo Zuleta Ángel, Liborio Escallón, Ricardo Hinestrosa Daza, Miguel Moreno J., Juan Francisco Mújica, Antonio Rocha. Pedro León Rincón, Srio. en ppdad. SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO DOCTOR EDUARDO ZULETA ÁNGEL Al tenor del artículo 519 del Código Ju​dicial, "con el fin principal de unificar la jurisprudencia nacional, pueden ser acusa​das por medio del recurso de casación las siguientes sentencias º Las pronuncia​das en los juicios ordinarios o que asuman este carácter".

Es así que el presente juicio, con anuen​cia de las partes, se siguió por todos los trámites de la vía ordinaria, luego la sen​tencia de segunda instancia que en él se dictó es de esas a que se refiere el expre​sado artículo 519, cuando dice: "las pronun​ciadas en los juicios ordinarios o que asu​man este carácter", y en consecuencia es obvio que puede ser acusada por medio del recurso de casación. Contra ese silogismo, tan claro como concluyente, mis distinguidos colegas, durante las largas deliberaciones a que dio ocasión en la Sala este negocio, hicieron diversas consideraciones que, debidamente analiza​das, vinieron a quedar concretadas en estos dos únicos argumentos: a)—Ni la voluntad de las partes, ni la del Juez, ni el acuerdo de éste y aquéllas, eran bastantes para poder seguir válida​mente como juicio ordinario, una vez expe​dido el nuevo Código Judicial, el presente litigio de división, porque dicho código nue​vo, a diferencia del anterior, en los artícu​los 1134 y siguientes, señaló, para los jui​cios divisorios, un procedimiento especial al cual necesariamente ha debido ajustarse la tramitación, sin que fuera posible para las partes el escoger entre ese procedimiento especial y el ordinario. b)—Cuando el artículo 519 habla de "sen​tencias" pronunciadas en juicios ordinarios o que "asuman ese carácter", hay que dis​tinguir entre las sentencias dictadas en los juicios que necesariamente se tenían que se​guir y se siguieron como ordinarios y aque​llas dictadas en juicios que se han seguido como ordinarios a pesar de versar sobre con​flictos que tienen señalado un trámite especial, porque en estos últimos, como anota la sentencia, dizque no cambia la naturale​za de ésta, por el hecho de haberse seguido el pleito como ordinario.

Con respecto al primero de dichos argu​mentos, basta observar que no se ve cómo y por qué no puedan las partes y el Juez, de acuerdo, emplear los trámites del juicio ordinario, dentro de la vigencia del actual Código Judicial, para un juicio divisorio, por el hecho de que tal código señale un pro​cedimiento especial más breve para los jui​cios divisorios.

El juicio ordinario no será en tales casos necesario, pero sí posible, por la sencilla razón de que es más amplio y más comprensivo, y abarca y encierra, co​mo quien dice, todas las formas y trámites del juicio especial y además otras condu​centes a obtener la plenitud de los medios procesales de ataque y defensa. Y si el jui​cio ordinario era posible y se siguió por voluntad de las partes y del Juez, ¿cómo y de qué manera y con qué fundamento pue​de afirmarse que la sentencia del Tribunal no fue pronunciada en juicio ordinario? En cuanto al segundo argumento, no com​prendo en qué pueda fundarse, dentro de nuestro sistema de casación, esa distinción que ni la ley hace, ni la finalidad de la ca​sación permite hacer, ni se compagina con la necesaria relación que hay especialmen​te dentro de nuestro derecho positivo en​tre el procedimiento, especial u ordinario, que se haya seguido en un juicio, y el re​chazo o la admisibilidad del recurso.

Si el fin de la casación es uniformar la juris​prudencia; si la ley no sólo admite el re​curso contra las sentencias dictadas en los juicios ordinarios sino también con respec​to a los fallos pronunciados en los juicios que "asuman" el carácter de ordinarios; si es obvio que a lo que nuestra ley atien​de para admitir la casación de una sentencia es a que ésta constituya la culminación de un proceso ventilado con toda la pleni​tud de los trámites del juicio ordinario, cualquiera que sea la naturaleza de la cues​tión que allí se haya ventilado; si el códi​go, para enumerar las sentencias contra las cuales es posible la casación no atendió ni al criterio de la cosa juzgada, ni a la natu​raleza misma de la cuestión controvertida, sino tan sólo a la naturaleza del procedi​miento mediante el cual se llegó a la sen​tencia respectiva; si todo ello es sí, como lo es, ¿qué fundamento puede tener la distin​ción que se propone, a qué finalidad jurídi​ca responde ella, de qué modo se la puede compaginar con el fin mismo del recurso de casación ? Analizados así los dos argumentos con los cuales se ha pretendido en vano, a mi jui​cio refutar el silogismo que desde un principio formulé contra el proyecto de mi dis​tinguido y muy erudito colega doctor Mújica, estimo procedente consagrar a conti​nuación, en forma brevísima, algunas otras de las consideraciones que me impidieron darle el voto afirmativo al referido proyec​to; a) —Cualquiera que sea la denominación y forma técnicas que se empleen para ello, lo que la Corte va a hacer es lisa y llana​mente revocar un auto ejecutoriado, que es ley del proceso: el auto de admisión de la demanda, por medio del cual se resolvió, en Sala, que sí había lugar a recurso de casa​ción contra la sentencia que ahora se con​sidera como no susceptible de tal recurso; b) —En mi sentir y de conformidad con este criterio he tratado invariablemente de obrar en la Corte para cumplir los altos fines de ésta, es menester no dejar de avo​car los problemas de fondo sino cuando real y positivamente haya para ello un obstácu​lo insuperable en la ley, y en el caso pre​sente, por más que he tratado de captar el sentido de los razonamientos de mis distin​guidos colegas, no he podido encontrar ese obstáculo para avocar el problema de fon​do; c) —Establecido por el legislador como "fin principal" de la casación el dé unificar la jurisprudencia, estimo que debe ser am​plio y comprensivo el criterio de la Corte para la admisibilidad de los recursos y que contra ese criterio no pueden ni deben pre​valecer razonamientos como el de que un artículo del código llama autos y no sen​tencia el fallo que se dicta en los juicios di​visorios que se sigan conforme al trámite de los artículos 1134 y siguientes del C. J., pues en el caso de que tal razonamiento tu​viera alguna aplicabilidad que no la tie​ne al presente caso, en que el juicio no se siguió de acuerdo con tales trámites sino mediante los del juicio ordinario, quizá no sería inoportuno recordar que si algo carac​teriza la moderna doctrina es la de no ver en cada frase legal "un oracle dont les mohín dres mots et les moindres virgerles appe-llent un sort definitf".

Por todo lo cual y después de dejar ex​plícita constancia de que en éste, como en todos los casos, mis distinguidos colegas no omitieron esfuerzo alguno en el sentido de realizar el único y exclusivo propósito que siempre los anima, que es el de acertar salvo mi voto. Eduardo Zuleta Ángel