CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Sentencia C – SC - 013 de 1914 FALLO JUDICIAL/ Principio de congruencia. “la sentencia definitiva o con fuerza de definitiva debe recaer sobre la cosa, la cantidad o el hecho demandado, pero nada mas que sobre eso.” SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/ Incongruencia en su parte resolutiva/ Consecuencias. “ En efecto, cuando se acusa la sentencia, no solo de incongruencia por exceso con lo demandado sino de ser violatoria de ley sustantiva, justificadas ambas causales, hay que armonizar lo dispuesto en los artículos 59, 60 y 61 de la Ley 100 citada; y para ello debe la Corte infirmar en todas sus partes el fallo recurrido y dictar el que deba reemplazarlo, pues si se limitara a anular el fallo del Tribunal por incongruente y a restringirlo en el caso, dejaría de llenarse el objeto que principalmente se propone la ley con el recurso de casación, que es el de uniformar la jurisprudencia nacional.” TESTAMENTO CERRADO/ Características.
TESTAMENTO ABIERTO/ Características. TESTAMENTO/ Lectura pública/Nulidad del testamento. “…no causa la nulidad de un testamento solemne y abierto el haberse omitido expresar en el que se leyó en alta voz por el Notario, habiéndose expresado solamente que el Notario lo leyó en presencia del testador y los testigos, la sala se ha fundado para ello en que la ley no exige que tal testamento se mencione la circunstancia de que la lectura se haya hecho en voz alta, y es de presumirse que así se hizo, mientras no se pruebe lo contrario…” REFERENCIA: GACETA JUDICIAL Nº 1213 y 1214 PROCEDENCIA: TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO PETICIONARIO: Dolores Arellano MAGISTRADO PONENTE: RAFAEL NAVARRO Y EUSE Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación. Bogotá, abril veintidós de mil novecientos catorce.
Vistos: Dolores Arellano, por medio de apoderado, demando ante el juez primero del circuito de Obando, en Ipiales, el 23 de febrero de 1906 a Domingo Jacome y Emeterio Narváez, para que con su citación y audiencia se declarase, en juicio ordinario, la nulidad absoluta del testamento otorgado por Ignacia Arellano el 9 de septiembre de 1888.
Fundo la demanda en los hechos que expreso, así: “1º El testamento no fue obra de la señora Ignacia Arellano, sino un trabajo del Doctor Alejandro Garzón redactado con anterioridad al acto irregular que autorizo el notario Darío T. Rosero. “2º La supuesta testadora, si no había muerto, estaba ya moribunda e inconciente cuando se presento al notario el escrito, póliza de testamento que hizo insertar en el acta el nombrado Doctor Garzón. “3º los testigos no vieron ni oyeron que la señora ignacia arrellano presentara ni dijera que fuese la expresión de su voluntad el contenido del escrito redactado por el Doctor Garzón. “4º Los testigos no supieron que la señora Ignacia Arellano oyó leer el supuesto testamento.
“5º Dicho testamento no fue presenciado en todas sus partes por unos mismos testigos. “6º Los testigos no oyeron todo el tenor de las dispocisiones cuando se leyó el referido testamento. “7º La Señora Ignacia Arellano no dejo al morir ascendientes ni descendientes legítimos ni naturales, ni cónyuges sobrevivientes, ni herederos legítimos; y mi mandante es prima legitima en tercer grado de consanguinidad.” “La razón y causa de esta demanda – dice Teodocio Arellanos, apoderado de la demandante – consiste en que, como heredera ab intestato, tiene interés mi mandante para pedir la dicha nulidad absoluta, ya que en el testamento referido se omitieron formalidades, sin cuya observancia, según la ley, este acto no tiene valor alguno” …… “El libro 3º, Titulo 2º, Capitulo 2º, del Código Civil nacional contiene las dispocisiones de derecho positivo que amparan la acción que establezco a nombre de mi mandante……” “Estimo – dice – la cuantía de esta acción en 10.000 pesos oro.” El trece de octubre del mismo año la enmendó o adiciono diciendo: “amplio mi demanda del 23 de febrero ultimo, propuesta contra los señores Domingo, Fernando y Emeterio Narváez, mayores de edad y vecinos del municipio de Tumaco.
En virtud de la propuesta ampliación, estando en tiempo hábil, demando además, para que se declare en subsidio de la acción principal intentada, la nulidad de la cláusula que en el testamento de la señora Ignacia Arellano, otorgado el 9 de septiembre de 1888, dice: ‘Declaro y mando que el terreno y casas de El Puente, cuyos linderos expresara, se entregue por mi albacea (sic) a Domingo Jacome para que lo venda, y con su valor cumpla con los encargos secretos y confidenciales que le tengo hechos en calidad de albacea fiduciario; declaro que son lícitos y justos los objetos en que ha de invertir el precio de dichos terrenos, según encargo secreto que le he confiado, respecto del cual presentara el juramento que exige la ley, así como el de desempeñar fiel y legalmente su cargo; los linderos del expresado terreno son estos: Por el lado de abajo del río San Juan, empezando desde el puente de El Cascajo, que forma un recodo, río arriba, hasta dar con el río termal, y siguiendo este, río abajo, hasta el punto de El Empedrado, donde se hallara con un árbol de arrayán, y de este punto, en línea recta, hasta el ángulo que forma el camino de a caballo que conduce a las casas de la hacienda; desde dicho ángulo, un zanjon arriba, por el camino de a pie, que también conduce a las casas de la hacienda, hasta dar otra vez con el camino de a caballo, y de este punto, en línea recta, hasta el copete o altura de El Cabuyo; de esta altura, siguiendo por la cuchilla o ceja, hasta dar por el terreno de Vicente Narváez; y de allí por dicho lindero, hasta el punto de El Cascajo, donde principio el lindero del río San Juan.’ ‘Demando también, en igual forma, la nulidad de la cláusula decimanona, concebida en estos términos: ‘Declaro y mando que el portero llamado Curos, por sus linderos conocidos como se hallan hoy actualmente, y el pequeño portero llamado La Minerva, también por sus linderos conocidos, como se hallan hoy actualmente, los tome el señor Fernando J. Garzón en cualidad de albacea (sic) fiduciario, declarando, como declaro, que son lícitos y justos los objetos en que ha de emplear dicho potreros, según el encargo secreto que le tengo confiado, respecto del cual presentara el juramento que la ley exige, así como el de desempeñar fiel y legalmente su cargo.’ “La razón de esta demanda adicional es que toda declaración de voluntad, que tenga objeto falso o sea contraria a la ley, es nula, como lo probare respecto de las dos cláusulas transcritas.
“Los hechos en que la apoyo son: “1º Dichas cláusulas constan en el testamento de que se trata. “2º Es falso que ellas hayan correspondido a ningún mandato secreto. “3º Es falso por consiguiente que esos mandatos hayan sido verdaderos y lícitos; y “4º La sumas o valores relacionados con los supuestos encargos secretos son indeterminados y exceden además de la mitad de los bienes que la señora Arellanos pudo dispones a su arbitrio, deducidos los legados validos.
“Libro 4. º, Títulos 3. º, 4. º, 6. º y 9.º del Código Civil contienen las dispocisiones aplicables a la demanda adicional que suscribo. Me apoyare en los documentos y archivos aludidos en la demanda inicial, y pido en conclusión: “a) Se acoja y traslade legalmente esta adición. “b) Se le de el curso correspondiente; y “c) Se declare por sentencia definitiva y en subsidio de la nulidad total del testamento, que son nulas y de ningún valor las cláusulas anteriormente copiadas del referido testamento de la señora Ignacia Arellanos.” Admitida la demanda y su corrección, fueron notificadas a los demandados, quienes las contestaron así: Jacome, por medio de su apoderado especial Melchor A. Alvarado contradijo, en lo sustancial, los hechos y el derecho alegados por la parte demandante, y propuso las excepciones perentorias de petición de un modo indebido y carencia de acción y derecho para demandar, concluyendo su contestación en esta forma: “A merito de lo expuesto, solicito de usted que dando por contestadas las dos demandas, por propuestas las excepciones perentorias que quedan expresadas y presentadas las declaraciones que adjunto, se sirva declarar en sentencia definitiva: “a) Sin lugar a nulidad absoluta del testamento otorgado por la que fue señora Ignacia Arellano, en 9 de septiembre de 1888; y “b) Que ese instrumento publico es valido en todas sus partes absolviendo, en consecuencia, a mi poderdante, señor Domingo Jacome, de los cargos que se le han formulado en las mencionadas demandas.
“Pido que se condene en costas al demandante.” El demandado Narváez contesto primero, el 28 de marzo de 1906, diciendo: “acepto todos los puntos y fundamentos en que se halla basada (sic) dicha demanda; y por lo mismo desisto de todo cargo que a mi favor hubiese en dicho testamento y si en algo pudiera ser favorecido, lo renuncio y protesto.” Y luego, al devolver el traslado de la demanda adicional, el 29 de noviembre del mismo año, dijo: “Yo, Emeterio Narváez, vecino del municipio de Puerres, contestando el traslado de la demanda adicional que contra el señor Domingo Jacome y contra mi tiene promovida al señor Teodocio Arrellano. Como mandatario de la señora Dolores Arellano, por la nulidad del testamento de la Señora Ignacia Arellano, a usted expongo: “Por memorial de fecha 28 de marzo del año que corre acepto los hecho y fundamentos del libelo del señor Arellano, fecha 23 de febrero ultimo, y hoy acepto también lo que contiene del 13 de octubre próximo pasado, sobre nulidad de las cláusulas 18 y 19 de esa memoria, en forma subsidiaria, fundado siempre en que no quiero hacer opocision en la litis; por que mas que aparezca favorecido en el testamento de que se trata, estoy convencido, y así lo tengo declarado con juramento, que fue preparado por el señor Doctor Fernando J. Garzón, únicamente, con motivo de que los testigos que lo autorizaron, estuvieron conmigo en este lugar.
No presenciaron esa voluntad expresa de la testadora, ni allí se leyó sobre el albaceazgo fiduciario ni mandas secretas.” Abierto el juicio a pruebas, por auto de 28 de enero de 1907, se surtió por trámites legales hasta decidirlo con la sentencia definitiva de primera instancia, fechada el 20 de octubre de 1909, cuya parte resolutiva dice así: “Por todo lo expuesto, el juzgado, administrando justicia en nombre de la Republica y por autoridad de la ley, declara: “1º No probada la excepción perentoria de petición de un modo indebido; y 2º hallase probada la excepción perentoria de carencia de acción y de derecho para demandar que opuso el señor Melchor A. Alvarado, mandatario judicial de Domingo Jacome, a la demanda principal y a la ampliatoria que, por nulidad absoluta y en subsidio por la nulidad de las cláusulas decimoctava y decimanona del testamento que otorgo la señora Ignacia Arellano el 9 de septiembre de 1888, ante el notario publico de este circuito, entablo el señor Teodocio Arellano, como apoderado de la señora Dolores Arellano, contra Emeterio Narváez y Domingo Jacome, cuyas demandas fueron propuestas en 23 de febrero y 13 de octubre de 1906.
“Sin costas.” Habiéndose empleado de esta sentencia, por parte de la demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, después de sustanciar el recurso en debida forma, abriendo de nuevo el juicio a pruebas, fallo el pleito el 25 de febrero de 1911, así: “Por lo expuesto, el Tribunal, administrando justicia en nombre de la Republica y por autoridad de la ley reforma la sentencia apelada y declara: “1º Valido el testamento nuncupativo de la señora Ignacia Arellano, otorgado el 9 de septiembre de 1888 en Puerres por ante el notario publico, señor Darío T. Rosero; y “2º Sin lugar la nulidad que subsidiariamente se pide de las cláusulas 18 y 19 del precitado testamento.
“Sin costas.” Notificada esta sentencia personalmente a las partes, respectivamente, el ocho y treinta de marzo siguiente, interpuso contra ella recurso de casación Alberto E. Santacruz, como apoderado sustituto de la demandante Arellano, el tres de abril del mismo año, alegando las causales primera y segunda de que trata el articulo segundo de la Ley 169 de 1896, y fundando, desde luego, tal recurso en que el Tribunal sentenciador había violado directamente, y por errónea interpretación, los artículos 1072, 1740 y 1759 del Código Civil, incurriendo en errores de hecho y de derecho en la apreciación de las pruebas en que se apoyo la demandada; y en que la sentencia no esta en consonancia con las pretensiones oportunamente deducidas por su parte, por que dejaron de considerarse en ella “puntos de señalada importancia,” como el de la contradicción que se imputo a los testigos, el de la confesión hecha por el demandado Narváez al contestar la demanda, y del perjurio que se imputo a los demandados, pidiéndose que se aplicara la sanción del que trata el articulo 454 del Código Judicial, y por haberse resuelto uno que no fue objeto de la controversia, pues que “ habiéndose demandado la nulidad absoluta del testamento de la señora Arellano, mal ha podido declararse, como se declara, violado, sin que para ello hubiese precedido demanda de mutua petición, como parece lógico,” dice el recurrente.
Concediéndole el recurso, por auto del Tribunal, fechado el cuatro del mismo mes de abril, y en consecuencia elevose el expediente a esta sala donde, después de habérsele dado la actuación el curso determinado por la ley, se procede a tomar la decisión del caso, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones: 1ª Examinando de preferencia, como lo manda los artículos 281 de la Ley 115 de 1890 y 27 de la Ley 81 de 1910, si el recurso se interpuso oportunamente y por persona hábil, y si la sentencia es de aquellas contra las cuales ha podido interponerse, encuentra la sala que reúne todos los requisitos necesarios para su admisión, conforme a los artículos 149, 150, y 169 de la Ley 40 de 1907, por lo cual lo admite. 2ª Entrando, pues, al fondo del asunto, y considerando en primer lugar la segunda de las causales de casación alegadas, o sea, la de no estar la sentencia recurrida en consonancia con las pretensiones oportunamente deducidas por los litigantes, es de observarse que el Doctor Sergio A. Burbano, apoderado sustituto de la parte recurrente, para sostener y fundar el recurso ante la corte, reprodujo en su alegato de 25 de septiembre ultimo el escrito en que se interpuso el recurso de casación, y agrego que en la sentencia se condeno a mas de lo pedido, por lo cual juzga que esta debe ser infirmada.
“Nadie había pedido – dice – la validez del testamento, y eso es lo que decreta el Tribunal. Se había pedido la nulidad del testamento, y el Tribunal nada dice en la resolutiva sobre esa nulidad. Una cosa es – observa – declarar que no existe una nulidad demandada y otra muy distinta declarar que el acto es valido.” Juzga, en resumen, que “la sentencia es excesiva,” y cita en apoyo de su alegación la doctrina sentada por la corte en el número 1330, pagina 306 de su jurisprudencia, que textualmente dice: “Si en la demanda se solicita la declaración de nulidad de un testamento, la sentencia que, después de reconocer que no hay motivo para decretar esa nulidad, lo declara valido, traspasa los limites fijados por la ley y resuelve sobre puntos que no son objetos de la demanda; por que no es exactamente lo mismo declarara que un acto no es nulo o absolver al demandado, que declarar valido ese mismo acto; lo primero es una declaración negativa, la cual solo sirve para fundar la excepción de cosa juzgada; la segunda es el reconocimiento de un derecho, el cual da origen a la acción y a la excepción.” 3ª Esta doctrina, que la Sala sostiene, estimando la correcta, se funda principalmente en que, conforme al articulo 837 del Código Judicial, “la sentencia definitiva o con fuerza de definitiva debe recaer sobre la cosa, la cantidad o el hecho demandado, pero nada mas que sobre eso.”…… Y en perfecta armonía con esta dispocision legal el articulo 542 del mismo código previene que el demandado “habrá de ser absuelto” cuando el demandante no pruebe los hechos en que se funda su demanda y que el demandado niegue. 4ª De modo que en el caso en cuestión si por parte de Dolores Arellano no se probaren los hechos que constituyen las informalidades de que se acusa el testamento y que conforme a la ley se considera como causa absoluta o parcial, ha debido absolverse del cargo a los demandados, pero no declararse la validez del testamento, como lo declaro el Tribunal sentenciador, por que esto no fue lo demandado. 5ª Es verdad que, como alega ante la Sala el Doctor Francisco Montaña, apoderado sustituto de Jacome ésta, en la contestación de la demanda pidió que se declarara dicha validez; pero aparte de que la contestación de la demanda no puede considerarse propiamente como una demanda en reconvención, para los efectos del citado articulo 837 y de los articulo 941 a 949 del mismo Código, el mismo demandado explico como quería o pretendía que se declarara la validez del testamento, absolviéndolo de los cargos que se le formularon en la demanda. 6ª Por consiguiente, debería infirmarse la sentencia, por esta sola causal, y procederse a dictar la decisión del caso, conforme al articulo 61 de la Ley 100 de 1892, determinándose si la inconsonancia de la sentencia con las pretensiones de las partes implica abstención de fallar, o solo exceso en el fallo, para los efectos de que trata el mismo articulo; pero como se alego, además, que dicha sentencia es violatoria de ley sustantiva, y en caso de ser fundada esta otra causal de casación, debe infirmarse en un todo el fallo recurrido y dictarse por la Sala el que haya de reemplazarlo, es preciso estudiar y decidir también este punto, que viene a ser entonces el objeto principal del recurso.
En efecto, cuando se acusa la sentencia, no solo de incongruencia por exceso con lo demandado sino de ser violatoria de ley sustantiva, justificadas ambas causales, hay que armonizar lo dispuesto en los artículos 59, 60 y 61 de la Ley 100 citada; y para ello debe la Corte infirmar en todas sus partes el fallo recurrido y dictar el que deba reemplazarlo, pues si se limitara a anular el fallo del Tribunal por incongruente y a restringirlo en el caso, dejaría de llenarse el objeto que principalmente se propone la ley con el recurso de casación, que es el de uniformar la jurisprudencia nacional. 7ª Oportunamente se fundo también el recurso ante esta Sala, alegándose por el Doctor Sergio A. Burbano, apoderado de la parte recurrente, que la sentencia del Tribunal es violatoria de los artículos 1070, 1072, 1074, 1075, 1083 (vigente a la fecha del testamento), 1758, 2577, 2578, 2581, 2586, 2588, 2589, 1740, y 1741 del Código Civil; por cuanto, apreciando mal, por error de hecho y de derecho, las pruebas consistentes en el testamento de que se trata y en las declaraciones de testigos aducidas para complementar la prueba de aquel acto, lo declaro valido, siendo así que conforme a las citadas dispocisiones legales es absolutamente nulo.
El testamento, según copia expedida por el Notario, comienza y dice así: “ Testamento. En el nombre de Dios Todopoderoso, yo, Ignacia Arrellano, natural, etc. (todo lo demás es una expocision escrita que aparece hecha por la señora Arellano como testamento suyo, distribuida en veintitrés cláusulas o puntos). El ultimo de estos dice: ‘ Vigésimo tercero. Por este testamento revoco y anulo todos y cada uno de los testamentos que he hecho con anterioridad a esta fecha, los cuales no tendrán ningún valor y efecto; pues quiero y es mi voluntad que solo valga este, el mismo que entrego para su autorización al señor Notario, por ante los testigos que se mencionaran, en Puerres, a nueve de septiembre de mil ochocientos ochenta y ocho.” Al pie de esta dispocision no hay firma de nadie.
En seguida se halla la expocision del Notario, que dice: “Yo, Darío T. Rosero, Notario Publico de estés Circuito de Notaria de Obando, doy fe que la señora Ignacia Arellano me ha entregado personalmente, en la fecha que se expresa, el testamento escrito que antecede, a presencia de los testigos señores Jaime Jenaro Chávez, Juan Evangelista Quetama, Pascual Canchala y Rufino Pasmiño, expresando que era el acto de su ultima voluntad, en fe de lo cual firma ella y los testigos expresados, por ante mi el infrascrito Notario, que doy fe.
Y como manifestó que no sabia escribir, rogó para que lo hiciera (sic) por ella al señor Manuel Arteaga Coral, quien así lo hizo, de que doy fe.” Luego se hallan las firmas así: “A ruego de la señora Ignacia Arellano, Manuel Arteaga Coral. Testigo, Jaime Jenaro Chávez – Testigo, Pascual Canchala – Testigo, Rufino Pasmiño – Darío T. Rosero, Notario Publico.”……(No aparece allí ninguna otra cosa que haga parte integrante de dicho testamento, ni siquiera su nota de registro).
Lo ultimo de la copia, o sea lo que constituye propiamente la expocision del Notario, se halla en seguida del testamento escrito, sin firma, que, según dice el Notario, le entrego personalmente a la señora Ignacia Arellano, “expresando que era el acto de su ultima voluntad.” Pero allí no se dice si la señora Arellano hizo sabedores de sus dispocisiones al Notario y a los testigos.
Lo único que se agrega es que la misma señora manifestó que no sabia escribir, rogó para que lo hiciera por ella al señor Manuel Arteaga Coral. Con declaraciones del Notario y de los testigos instrumentales ha tratado de acreditarse, mucho tiempo después, en este juicio, que tanto el Notario como los testigos tuvieron conocimiento, en aquel acto, de las dispocisiones de la testadora, por haber leído entonces el Notario, en presencia de todos, el referido testamento; y apoyándose en esta prueba testimonial, complemento de la que consta en el instrumento publico, es como el Tribunal sentenciador ha llegado a concluir que dicho testamento es valido.
Pero se objeta por la parte recurrente que en esta apreciación del Tribunal hay errores de hecho y de derecho, “pues de la copia autentica que aparece de autos – dice dicha parte – se ve perfectamente que allí no aparece ni la edad, vecindad y demás circunstancias de los testigos instrumentales, ni que el testamento hubiera sido leído en alta voz por el Notario a la testadora, ni siquiera que hubiera sido leído por el tal notario, ni el Notario da fe de nada, ni el instrumento tiene numero alguno; en suma, tal copia es un acta incompleta, imperfectisima, mutila y trunca, de un testamento que acaso se pretendió otorgar, pero que en realidad de verdad no se otorgo, pues ni siquiera aparece la aprobación de la testadora, ni cosa alguna donde se pudiera deducir su voluntad, libre y deliberada, de otorgar un testamento.
Y hay – agrega – error de hecho y error de derecho en el Tribunal sentenciador al apreciar el testamento dicho, por cuanto el Tribunal admitió la prueba testimonial para complementar el acta o instrumento del testamento abierto notarial, lo que va contra el inciso segundo del articulo 91 de la Ley 153 de 1887, dispocision legal sustantiva que quedo violada.
La Corte ha dicho con razón – observa – que hay error de hecho cuando se prefieren las declaraciones testimoniales a los documento públicos (numero 177, pagina 41, jurisprudencia de la Corte Suprema ). Es – añade – que los actos solemnes deben quedar por escrito, deben contener en el acta solemne respectiva todos y cada uno de los elementos que lo constituyen deben quedar consignados por escrito.
De lo contrario, el testamento seria verdad en parte, seria solemne y no solemne a la vez, lo que es un contrasentido.” 8ª La Sala observa: Que el testamento solemne es siempre escrito (Código Civil, artículo 1607); Que el testamento solemne y abierto debe otorgarse ante el respectivo Notario o su suplente y tres testigos (articulo 1070);
Que lo que constituye esencialmente el testamento abierto, es el acto en que el testador hace sabedores de sus dispocisiones al Notario, si lo hubiere, y a los testigos (articulo 1072); Que el testamento abierto podrá haberse escrito previamente; pero sea que el testador lo tenga escrito o, que se escriba en una o mas actas, debe ser todo el leído en alta voz por el Notario, si lo hubiere, o a falta del Notario, por unos de los testigos, designado por el testador a este efecto; y mientras el testamento se lee, debe estar el testador a la vista, y las personas cuya presencia es necesaria, deben oír todo el tenor de sus dispocisiones (articulo 1074);
Que el acto termina por las firmas del testador y testigos, y por la del Notario, si lo hubiere. Si el testador no supiere o no puede firmar, debe mencionarse en el testamento esta circunstancia, expresándose la causa. Y si es alguno de los testigos el que no sabe o no puede firmar, otro de ellos firmara por el, y a ruego suyo, expresándolo así (articulo 1075);
Que el testamento solemne y abierto en que se omita cualquiera de las formalidades expresadas, no tiene valor alguno, pues solo cuando en el se omita una o mas de las designaciones prescritas en el articulo 1073, no será por eso nulo el testamento, siempre que no haya duda acerca de la identidad personal del testador, Notario o testigo (articulo 1083, reemplazado después por el articulo 11 de la Ley 95 de 2 de diciembre de 1890);
Que el testamento solemne y abierto, otorgado ante Notario, es siempre una escritura publica, y debe sujetarse también, por este aspecto, a lo que prescriben las leyes, tratándose de instrumentos públicos o auténticos (artículos 1755, 2577, 2578, 2581, 2586, 2588, 2589, 2594, ultimo inciso); Cuando el testador lo redacta por si mismo, debe contener las designaciones necesarias, propias del testamento; y el notario debe insertar en el protocolo el prescrito que se le diere, poniéndole encabezamiento y pie que corresponda al acto (articulo 2596);
Que tales encabezamientos y pie no se pusieron por el notario, en el caso en que aquí se trata; Que siendo el testamento solemne y abierto un acto respecto del cual la ley exige que su constancia quede consignada en escritura o instrumento publico, esta es la única prueba admisible de tal acto, en todo lo que se refiere a las circunstancias que escencialemente lo constituyen (artículos 1760 del Código Civil y 682 del Código Judicial);
Que siendo lo que constituye esencialmente el testamento abierto, el acto en que el testador hace sabedores de sus dispocisiones al notario, si lo hubiere, y a los testigos, y no habiéndose dejado expresión de tal acto en el mismo instrumento que se estudia, este no tiene valor alguno, ni puede darsele, supliendo con declaraciones de testigos lo que en el dejo de expresarse.
De dos maneras pudo la Señora Arellano hacer sabedores de sus dispociones testamentarias al Notario y a los testigos: o manifestándoles verbalmente lo que quería disponer o disponía, o haciendo que se leyera en su presencia, y aprobando expresamente ante ellos, el escrito que presento al Notario. De modo que con presentar ese escrito al Notario, en presencia de los testigos, no los hizo sabedores de sus dispocisiones, ni otorgo, por lo tanto, el testamento abierto que define la ley;
Que aunque es cierto que por esta Sala se ha declarado que no causa la nulidad de un testamento solemne y abierto el haberse omitido expresar en el que se leyó en alta voz por el Notario, habiéndose expresado solamente que el Notario lo leyó en presencia del testador y los testigos, la sala se ha fundado para ello en que la ley no exige que tal testamento se mencione la circunstancia de que la lectura se haya hecho en voz alta, y es de presumirse que así se hizo, mientras no se pruebe lo contrario (Véase Gaceta Judicial números 1027 y 1028 de 1912 );
Que por lo mismo, el Tribunal sentenciador, al declarar, como declaro, valido aquel acto, en calidad de testamento nuncupativo de la señora Ignacia Arellano, violo, entre las dispocisiones de ley sustantiva que cita el recurrente, con especialidad y de modo manifiesto, el articulo 1072 del Código Civil, y que la ley debe ser muy rigurosa en exigir que se cumpla, en lo sustancial, todas las formalidades propias de los testamentos; y con mayor razón cuando se trata de personas que, como la testadora Ignacia Arellano, se hallan en avanzada edad, que es de temerse por que, por su decrepitud, no se den bien cuenta de lo que hacen: según aparece de la partida de defunción, la señora Ignacia Arellano ya tenia mas de ochenta y cuatro años cuando presento al Notario el testamento que ella tenia escrito, sin que supiera siquiera escribir, como lo manifestó el mismo Notario.
Por tanto, la Sala de casación de la corte Suprema, administrando Justicia en nombre de la Republica y por autoridad de la ley, falla este pleito así: 1º Infirmase la sentencia que ha sido objeto del recurso, proferida el veinticinco de febrero de mil novecientos once por el Tribunal Superior del distrito Judicial de Pasto. 2º En reemplazo de ella de accede a la demanda de Dolores Arellano, declarándose absolutamente nulo el testamento otorgado por Ignacia Arellano ante el Notario Publico del Circuito de Obando, Darío T Rosero, el nueve de septiembre de 1888. 3º Revocase, en consecuencia la sentencia de primera instancia, proferida por el juez 1º del mismo circuito, el veinte de octubre de mil novecientos nueve; y 4º No se hace especial condenación en costas.
Notifíquese y cópiese esta sentencia, publíquese en la Gaceta Judicial, y devuélvanse los autos al Tribunal de donde vinieron.