C-SC-061/1941 PERJUICIOS - ACCIÓN CIVIL Y ACCIÓN PENAL – Dictamen Pericial – Perjuicios Morales “La absolución por un delito de homicidio no interfiere ni obstruye la acción civil encaminada a obtener la reparación del daño causado por el hecho que se averiguó por la jurisdicción del crimen, como sí en otras ocasiones lo ha dicho la Corte, porque ella se funda en la existencia de tal hecho como simple causa de perjuicios, en su ilicitud simplemente culposa, y no en que es constitutivo de una infracción delictual en su estricto sentido. 2.

La prueba pericial no obliga al Juez sino mediante la valuación jurídica que de ella haga, pero advirtiendo que esta facultad judicial de calificación fundamental del peritazgo no autoriza, tratándose de avalúos o de cualquier regulación en cifra numérica, para que los magistrados o jueces procedan a fijar el precio o la estimación de las cosas que deben ser apreciadas o estimadas para decidir la controversia, con prescindencia o alteración del dictamen pericial, como lo establecía el artículo 79 de la Ley 105 de 1890 en el antiguo ré​gimen probatorio.

Ahora los casos que pueden ocurrir sobre justo precio judicial del mérito del peritazgo cuando se trata de avalúos o de cualquier regulación en cifra nu​mérica están previstos y regulados en el artículo 721 del C.J., así: Si el dictamen uniforme de los peritos es explicado y está debidamente fundamentado en concepto del Juez, en relación con todos los elemen​tos del proceso y ha sido, además, obtenido con observancia de las fórmulas y requisitos legales, tiene el valor de plena prueba y obliga al Juez.

Si hay desacuer​do entre los dos peritos por divergir en la conclusión del valor, quantum debeatur, como el artículo que se estudia ha de re​lacionarse con el 716 del C.J., la intervención del perito tercero puede plantear una de estas dos situaciones, cuando no adhie​re al dictamen de uno de los dos principa​les: si las tres cifras del avalúo son distintas y la diferencia entre los dos extremos no excede del cincuenta por ciento de la cantidad menor, el Juez queda obligado, naturalmente si se llenan también las con​diciones generales ya vistas, por el medio aritmético, esto es, la cifra que resulte de dividir por tres la suma de las tres canti​dades.

En el caso de que la diferencia en​tre las cifras extremas de los tres avalúos exceda de la mitad de la cantidad menor, es el único evento en que el Juez tiene fa​cultad legal para hacer la regulación que estime equitativa conforme a los mismos dictámenes y demás elementos del proce​so, o para decretar de oficio otro avalúo por medio de peritos que él designe. 3.

Ya la Corte ha expresado en varias sentencias los argumentos y razones de doctrina en que ha apoyado su solución jurispruden​cial de que el perjuicio moral de afección, representado exclusivamente por un que​branto espiritual, no es susceptible por su propia naturaleza de una avaluación en dinero, de tal forma que en los procesos en que se persiga su reparación civil no es posible usar de los medios ordinarios que ofrece el derecho probatorio para estable​cer el daño emergente y el lucro cesante, factores integrantes del concepto de indem​nización, como sucede en los demás casos en que se busca la efectividad de la res​ponsabilidad civil.

La prueba pericial, des​tinada por la ley para la comprobación de hechos que exijan conocimientos y prác​ticas especiales (artículo 705 C.J.), es medio probatorio inaceptable, prueba legalmente ineficaz, para demostrar o establecer una cosa en realidad imposible de acre​ditar como es la equivalencia monetaria de un dolor de afección. Pero en consideración a que esta especie de detrimento moral se ha considerado como constitutiva de un perjuicio y como tal merecedor de una com​pensación, ha sido necesario dejar su me​dida y estimación al libre arbitrio judicial, como único medio de regulación al alcan​ce de la justicia. 5.

Una cosa es errar en la estimación del mérito legal del dicta​men separándose arbitrariamente del ava​lúo al apreciar la prueba pericial, y otra muy distinta declarar inaceptable ese me​dio de prueba y entrar a fijar directamen​te la cantidad en que se aprecia la satis​facción debida, en uso del libre arbitrio judicial”. Demandante: Arturo Alviar R., Luisa Salazar de Alviar Demandado: Enrique Gutiérrez Portoca​rrero, Manuel Madero París Magistrado Ponente: Dr. Hernán Salamanca Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Civil.

Bogotá, agosto veintiuno (21) de mil novecientos cuarenta y uno. SENTENCIA Vistos: Cerca de las cuatro de la tarde del do​mingo veinte de febrero de 1938 regresa​ba del norte hacia el centro de la ciudad Enrique Gutiérrez Portocarrero condu​ciendo un automóvil distinguido con la placa número 2641 de Bogotá, de propie​dad de Manuel J. Madero París, en compañía de éste, su esposa y otros miem​bros de familia, cuando en la carrera 13, cerca de la esquina de la calle 53, atrope​llo a Arturo Alviar Salazar, niño menor de diez años, quien pretendió cruzar la vía por sitio cercano al en que avanzaba el coche, para alcanzar a su hermano mayor Enrique y a su amigo Luis María Riveros, con quienes se encaminaba al Liceo de La Salle, de donde era alumno, a asistir a una función de cine.

Este accidente de tránsito, que causó la muerte instantánea del niño, originó la investigación oficiosa de las autoridades del crimen para averi​guar la responsabilidad penal del conduc​tor del vehículo, diligencias sumarias que terminaron con sobreseimiento definitivo fecha 13 de septiembre de 1999 y dio nacimiento asimismo al presente juicio ci​vil en que se persigue la indemnización de los daños causados por el accidente.

Se inició con demanda fechada el 24 de marzo de 1938, repartida al Juzgado 1° ci​vil de este Circuito, en que los padres de la víctima, Arturo Alviar R. y Luisa Salazar de Alviar, por medio de apoderado, de​mandaron a Enrique Gutiérrez Portoca​rrero y Manuel Madero París para que en la sentencia definitiva de un juicio ordi​nario sean condenados a pagarles “la can​tidad de dinero en moneda corriente que en el juicio se fije, con la intervención de peritos por los daños y perjuicios de or​den material y moral que han sufrido con ocasión del trágico accidente automoviliario que motivó la muerte de su menor hijo”.

Contestaron los demandados oponiéndo​se a las pretensiones del actor y en cuan​to a los hechos negaron algunos relaciona​dos con modalidades circunstanciales del suceso y afirmaron que la muerte del in​fante se debió exclusivamente a su im​prudencia y a la negligencia y descuido de sus padres. Agotados los trámites del pri​mer grado, el Juzgado del Circuito absol​vió a los demandados en sentencia del 29 de marzo de 1939 por no haberse demos​trado ninguna culpa en el conductor del carro ni en su dueño. Sentencia acusada Recurrida en apelación la sentencia del Juzgado por el apoderado de los deman​dantes, se surtió la segunda instancia del juicio ante el Tribunal Superior de Bogotá, que la finalizó con sentencia del 21 de octubre de 1940, en que revocó la apelada y en su lugar declaró civilmente responsables a los demandados de los perjuicios morales causados a los demandantes, y en consecuencia, los condenó a pagarles la cantidad de $ 4.500, en que los justipreció. Sin costas en las instancias.

Considera el Tribunal, en la motivación de su fallo revocatorio, que está legalmente acreditada la personería de las partes militantes en el juicio, y que es preciso re​conocer la responsabilidad por culpa civil de los demandados, porque el expediente ofrece, debidamente probados, los elemen​tos que lo integran, como son el hecho culposo imputable al demando y el da​ño sufrido por el demandante, vinculados por relación de causalidad.

No hay posi​ble duda sobre el elemento de la imputabilidad y en referencia a la realidad del perjuicio sufrido, que la sentencia reduce al daño moral de afección por el dolor de la muerte del hijo, ella surge del hecho de la consanguinidad, fehacientemente esta​blecido con las correspondientes actas del estado civil. Recuerda el Tribunal la doc​trina jurisprudencial de presunción de res​ponsabilidad que ha adoptado la Corte so​bre la interpretación del artículo 2356 del C.C.; y después de mencionar y analizar las diversas pruebas testimoniales aduci​das por las partes para reconstruir la rea​lidad del accidente, concluye que en el ca​so de decisión no es posible tener por es​tablecido ninguno de los factores o causas eximentes de la responsabilidad civil por​que de las pruebas no resulta que tal si​niestro hubiera sido producido por un caso fortuito, una fuerza mayor o por efecto de la intervención de un elemento extraño. En la sentencia están citadas y trans​critas las exposiciones testimoniales de Efraín Barrios, Miguel A. Speers, Jorge Uribe Olarte, Jorge E. Helo, Enrique Re​yes, Aníbal Giraldo Molina e Isaías Báez G. al estudiar las modalidades y circuns​tancias especiales que rodearon el acciden​te, lo mismo que la copia del sobreseimien​to definitivo dictado a favor de Gutiérrez Portocarrero pieza ésta rechazada porque “no es prueba aceptable en este juicio ci​vil según se tiene resuelto por la jurispru​dencia”.

Para fijar la cuantía de la indemniza​ción tuvo en cuenta el Tribunal el dicta​men de los peritos doctores Eduardo Zuleta Ángel y Enrique Becerra, quienes de común acuerdo avaluaron el daño moral sufrido por los demandantes en la suma de $ 9.000. Dice a este respecto la Sentencia: “Con justicia opinan los expertos que en el presente caso existen sólo daños mora​les y no los hay materiales pues dichos perjuicios no tienen categoría de ciertos ni de actuales ya que el menor víctima del accidente no producía económicamen​te nada y sólo gastos reportaba a sus pa​dres.

El daño en el presente caso se redu​ce al dolor moral experimentado por sus progenitores por el trágico acontecimien​to. Por esto la indemnización debe redu​cirse al pretium doloris. Los elementos que toman en consideración los peritos pa​ra apreciar el equivalente en dinero del do​lor moral experimentado por los padres del menor Arturo Alviar son excesivamente vagos y no estimables para llegar al mon​to total asignado como avalúo, tales como el hecho de tener los padres otros hijos, cosa que, en opinión de esta Sala, lejos de aumentar el monto de la indemnización debe restringirlo.

Además, como lo anotan la doctrina y la jurisprudencia, tanto nacional como extranjera, a medida que van prosperando y evolucionando en el sentido de una mayor rigidez en cuanto a los casos, de presunciones de responsabili​dad y de riesgo, los jueces deben ser más prudentes en la estimación de los avalúos y éstos ser más moderados En aten​ción a lo dicho esta Sala estima que el avalúo debe tomarse en parte y en otras de​secharse En consecuencia de lo dicho, estimamos que el avalúo expresado de nue​ve mil pesos, debe rebajarse en un cin​cuenta por ciento, y, por lo mismo hacer​se la condena por cuatro mil quinientos pesos”.

Queda así compendiada la sentencia definitiva de segunda instancia, acusada ante la Corte en el recurso de casación interpuesto por el apoderado de los de​mandados, que hoy se decide por estar legalmente preparado. El recurso Invoca el recurrente para fundar su re​curso ser la sentencia violadora de ley sustantiva, por errada interpretación y por efecto de errores de hecho y de dere​cho en la apreciación probatoria (nume​ral 1° del artículo 520 del C.J.), y concre​ta en tres cargos separados su acusación. La Sala ha considerado a espacio las ra​zones en que se apoyan todos los ataques contra el fallo, y ha encontrado que solamente el formulado en tercer lugar tiene fundamento legal y que los otros son in​eficaces para producir su infirmación mas a pesar de esta circunstancia no se reduce en esta decisión al estudio del car​go que va a prosperar, porque refiriéndo​se éste apenas a un aspecto meramente accesorio de la sentencia, como es la de​terminación del queantum debeatur, y enderezándose los otros, contra el fondo de la cuestión debatida, no se puede colo​car el recurso en el caso previsto en el ar​tículo 538 del C.J., sino que es proceden​te, para que el fallo no quede incompleto, someter a consideración la totalidad de los cargos que contiene la demanda de ca​sación, para exponer siquiera sea breve​mente las razones por las cuales no se les da acogida a los dos que proponen en pri​mer término. a) “El Tribunal violó - afirma el re​currente - los artículos 2341 y 2358 del C.C. porque al interpretarlos y aplicarlos para fallar sobre la acción civil no tuvo en cuenta la existencia de cosa juzgada originada en el sobreseimiento definitivo dictado a favor del demandado Gutiérrez Portocarrero en el proceso penal”, e incu��rrió en error de derecho al negarle el va​lor de prueba que a la copia de esa provi​dencia corresponde según el artículo 632 del C. J. Se considera: El sobreseimiento definitivo, pronuncia​do a favor de Enrique Gutiérrez Portocarrero por el Juzgado Primero Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 28 de julio de 1939, que puso fin a las diligencias sumarias en averiguación de su res​ponsabilidad penal por la muerte del señor Alviar, confirmado por el Tribunal Superior en grado de consulta, y producido con anterioridad a la sentencia que decidió la segunda instancia de este pleito civil, fue pronunciado en relación con el delito de homicidio de que fue sindicado en este sumario, como reza el proveído correspondiente, visible a folios 23 v. a 25 del cuaderno número 6.

El contenida de este fallo penal, circunscrito de manera concreta a la abso​lución por el delito de homicidio, no inter​fiere ni obstruye la acción civil encamina​da a obtener la reparación del daño cau​sado por el hecho que se averiguó por la jurisdicción del crimen, como en otras ocasiones lo ha dicho esta Sala, porque ella se funda en la existencia de tal he​cho como simple causa de perjuicios, en su ilicitud simplemente culposa, y no en que es constitutivo de una infracción delictual en su estricto sentido, que fue la materia juzgada en el auto de sobresei​miento que se adujo.

La resolución de la jurisdicción penal no se funda en la in​existencia del hecho, sino solamente en no ser él constitutivo del delito de homi​cidio, de tal manera que pudiendo ser tal acto fuente de responsabilidad civil como culpa, por su naturaleza diferencial del delito, es claro que a pesar del sobresei​miento definitivo ha quedado viva la po​sibilidad de demandar civilmente la repa​ración por el daño causado.

De acuerdo con el artículo 28 del Código de Procedi​miento Penal, la dilucidación de las cues​tiones relacionadas con la influencia que en materia civil pueden tener las senten​cias proferidas por la justicia penal ha sa​lido del terreno puramente doctrinario al de la reglamentación legal, porque los efectos de la sentencia penal absolutoria sobre la acción civil de reparación están allí previstos y determinados.

“La acción civil - dice el artículo - no podrá proponerse ante él Juez civil cuando en el pro​ceso penal se haya declarado por senten​cia definitiva, o por auto de sobreseimiento que estén ejecutoriados, que la infracción en que aquella se funda no se ha realizado o que el sindicado no la ha cometido, o que obro en cumplimiento de un deber o en ejercicio de una facultad legítima”.

El cargo carece, pues, de fundamento por las breves razones que se dejan expuestas distintas de la de “no ser prueba” el sobreseimiento, como equivocadamente pero sin posible incidencia recurso, lo dice la sentencia. b) Formula su segundo cargo el recurrente afirmando que el Tribunal violó los artículos 2356 y 2357 del C.C. como consecuencia de los errores en que incurrió al apreciar los testimonios de Efraín Barrios, Isaías Báez y Aníbal Giraldo Molina, y por haber dejado de tener en cuenta el de Arquímedes Quintero, porque de tales declaraciones resulta establecido que el accidente en que perdió la vida el niño Arturo Alviar fue un caso for​tuito producido exclusivamente por su propia imprudencia, que, por lo tanto, no tiene por qué comprometer la responsabi​lidad civil de los demandados.

Se considera: Como se dijo al resumir el fallo acusado, el Tribunal, luego de emplazar jurídicamente el caso de autos sobre la presun​ción de responsabilidad a que ha dado ba​se la interpretación del artículo 2356 del Código Civil, somete a estudio y análisis las pruebas traídas al proceso especial​mente la testimonial producida por las personas que presenciaron el suceso y que sirven para reconstruirlo en sus mortalidades especiales.

En la sentencia es​tán transcritas y resumidas las exposicio​nes testificantes de Efraín Barrios, agente de la policía secreta, Isaías Báez G. y Aníbal Giraldo Molina, que fueron ma​teria de análisis separado y en relación reciproca en busca de la verdadera y exac​ta manera como ocurrió el accidente originario de este juicio. Transcribe el Tri​bunal estas exposiciones testimoniales y dice: “El testigo (Báez) no oyó el pito del automóvil, como sí lo oyó Barrios y ambos estaban en el sitio del accidente, el niño, dice, se lanzó a la vía a unos doce metros de la esquina y el vehículo iba a una velocidad no mayor de treinta y cin​co kilómetros por hora, sin poder asegu​rar que el chofer hubiera podido o no ha​cer otra maniobra distinta de aplicar los frenos”.

Pero conforme a la certificación de la Dirección General de Circulación y Tránsito del folio 6, cuaderno 8, pruebas del demandado: “Un automóvil que transite con sus frenos obrando correctamen​te en las cuatro ruedas, a una velocidad de treinta kilómetros, se detiene a una dis​tancia da doce metros desde el momento que se apliquen los frenos; 35 kilómetros en 15 metros”, y si el vehículo, como dice Barrios, estaba a la mitad de la cuadra cuando iba pitando y el niño intentó atra​vesar la vía a doce metros de la esquina, como dice Báez G., el conductor del auto​móvil sí pudo haberlo visto y frenado el automóvil con tiempo suficiente para evi​tar el accidente.

Además las declara​ciones de Aníbal Giraldo Molina de que dan cuenta los folios 2 y 3 v. del cuader​no 5, pruebas del demandante, la extra-juicio y la ratificación, hacen alusión a la excesiva velocidad del automóvil, de tal manera que al terminar la ratificación expuso: “Agrega el testigo: si el auto​móvil lo desvían hacia la derecha se hu​biera estrellado contra la verja de las quintas que existen sobre el camellón y si lo desvían hacia la izquierda se hubiera estrellado contra el tranvía, y si frena el automóvil se hubiera volcado por la exce​siva velocidad en que iba.

Seguramente estos tres puntos llenaron de confusión a quien manejaba el automóvil y por lo tan​to siguió derecho atropellando al niño”. De esta estimación probatoria concluye el Tribunal que no es posible deducir la existencia de ninguna de las causas lega​les exonerantes de la responsabilidad de los demandados porque la forma en que tuvo ocurrencia el hecho y las circunstan​cias que lo rodearon, claramente estable​cidas en el proceso, excluyen jurídica​mente el caso fortuito, la fuerza mayor y la intervención de elementos extraños co​mo causas determinantes del acaecimien​to.

La Sala ha leído el relato que hacen los testigos en cuya apreciación considera el recurrente que se equivocó el senten​ciador, y no encuentra base para la acusación, porque de la afirmación de hechos que contiene no es posible desprender una certidumbre perfecta, y opuesta a la que dedujo el Tribunal, como sería indis​pensable para que pudiera existir el error de hecho que se supone cometido.

Lo que la demanda de casación persigue a este respecto es que la Corte desprecie el es​tudio probatorio hecho en la sentencia y adopte una interpretación distinta de los testimonios para dar base de hecho a una diferente apreciación jurídica del caso juzgado, y esto es cosa bien diversa de alegar un error de hecho en la estima​ción de pruebas como base de casación, el cual excluye el análisis interpretativo puesto que ha de aparecer, según la exi​gencia legal, de modo manifiesto en los autos y expresando una evidencia contra​ria a la convicción judicial.

Tampoco es fundado el cargo respecto de error de derecho porque nada revela que el Tribunal haya sobreestimado ni subestimado el va​lor legal de ninguna de las citadas pruebas, que fueron ameritadas dentro de las facultades normales que competen al Juez para la valoración de la prueba de tes​tigos. Respecto del cargo por omisión de prue​bas, relacionado con la exposición testi​monial de Arquímedes Quintero, la tras​cripción del pasaje pertinente de la de​manda basta para hacer ver lo infundado de la acusación porque en realidad no plantea ningún antagonismo fundamental con el fallo.

Dice el recurrente: “El Tri​bunal no apreció en forma alguna la de​claración de Arquímedes Quintero, citado por el demandante. Como tal declaración, en vez de perjudicar a la parte que repre​sento, confirma las afirmaciones de los testigos Barrios y Báez, ya que sólo tiene dos puntos en oposición, ambos de fácil demérito, acusó la sentencia también por error de derecho a consecuencia de no haber apreciado el juzgador el mencionado testimonio.

Quintero dice que la velocidad era de 35 a 40 kilómetros por hora es decir, moderada y permitida en ese sector. Que el automóvil venía conservando su derecha y pitando, que el cadáver, quedo a unos veinte metros de la esquina de la calle 53 y a unos quince pasos del vehículo, el cual arrojó el niño hacia adelante al atropellarlo y luego pasó por encima.

Los dos puntos del testimonio de Quintero, que no acepto y que están destruidos con las demás pruebas, consisten en la afirmación de que Gutiérrez estaba ebrio, sobre lo cual ya no hay para que hacer comentario, y que el niño, se atravesó cuarenta metros antes de llegar el automóvil, lo que constituye un absurdo aun dentro de los mismos hechos narrados por el testigo”.

Por lo visto, tampoco afecta, pues este cargo la valía legal de la sentencia acusada. c) EL tercero y último cargo, relacionado solamente con el aspecto secundario de la cuantía de la indemnización decretada a favor de los actores, se hace consistir en que el Tribunal quebrantó los artículos 2356 del C.C. y 95 del C.P. como consecuencia del error de derecho en que incurrió al apreciar la prueba de avalúo pericial, aceptándolo en parte y en parte desechándolo, como se ve de la transcripción que se hizo al compendiar la motivación del fallo acusado, al principio de esta decisión. Se considera.

Las razones por las cuales acepta la Sala que el Tribunal incurrió realmente en el error de derecho que le imputa el recurrente, fueron expuestas con ocasión de un caso análogo, en sentencia fechada el veinte de junio del año que corre, en la que se repitió que la prueba pericial no obliga al Juez sino mediante la valuación jurídica que de ella haga, pero advirtiendo que “ esta facultad judicial de calificación fundamental del peritazgo no autoriza, tratándose de avalúos o de cualquier regulación en cifra numérica, para que los magistrados o jueces procedan a fijar el precio o la estimación de las cosas que deben ser apreciadas o estimadas para decidir las controversia, con prescindencia del dictamen pericial como el artículo 79 de la Ley 105 de 1890 en el antiguo régimen probatorio.

Ahora los casos pueden ocurrir sobre justiprecio judicial del mérito del peritazgo cuando se trata de avalúos o de cualquier regulación en cifra numérica están previstos y regulados en el artículo 721 del C.J. así: Si el dictamen uniforme de los peritos es explicado y está debidamente fundamentado en concepto del Juez, en relación todos los elementos del proceso y ha sido, además, obtenido con observancia de las fórmulas y requisitos legales, tiene el valor de plena prueba y obliga al Juez.

Si hay desacuerdo entre los dos peritos por divergir en la conclusión del valor, quantum debeatur, como el artículo que aludía ha de relacionarse con el 716 del C.J.., la intervención del perito tercero puede plantear una de estas dos situaciones, cuando no adhiere al dictamen de uno de los dos principales: si las tres ci​fras del avalúo son distintas y la diferencia entre las dos extremas no excede del cincuenta por ciento de la cantidad menor el Juez queda obligado, naturalmente si se llenan también las condiciones generales ya vistas, por el medio aritmético esto es, la cifra que resulte de dividir por tres la suma de las tres cantidades.

En el caso de que la diferencia entre las cifras extremas de los tres avalúos exceda de la mitad de la cantidad menor, es el único evento en que el Juez tiene facultad legal para hacer la regulación que estime equitativa conforme a los mismos y demás elementos del proceso o para decretar de oficio otro avalúo por medio de peritos que él designe.

En las preinsertas reglas y ocurrencias ha determinado la ley el mérito probatorio que el Juez está obligado a reconocer a un peritazgo de la especie del que se trata, y de acuerdo con ellas la aprecia​ción que el Tribunal hizo del experticio de autos no encaja dentro de las normas legales, que no autorizan, como se ha vis​to, la arbitrariedad judicial cuantitativa en presencia de un avalúo rendido unifor​memente por los dos peritos principales, y al frente del cual el Juez no puede sino aceptarlo si a su juicio está explicado y debidamente fundamentado, o desecharlo en el caso contrario, pero no reemplazar​lo por su propia estimación como lo hizo el Tribunal sentenciador, incurriendo así en innegable error de derecho con violación de preceptos probatorios sustanti​vos”.

La apreciación indudablemente ilegal que el sentenciador hizo del dictamen pe​ricial destinado a avaluar el perjuicio mo​ral sufrido por los demandantes a causa de la muerte de su hijo, a ponerle precio a la “tortura moral”, según la expresión de la demanda, da base a la casación par​cial de la Sentencia acusada en lo atinen​te a la cuantía de la reparación, y coloca a la Corte, como Tribunal de instancia, en la necesidad de definir esta cuestión del monto o cifra de la indemnización. Aunque la demanda comprendió en su pedimento tanto el daño material como el moral, la circunstancia de no haber re​currido la parte actora de la sentencia de primer grado en que se negó la reparación por concepto de perjuicio patrimonial, re​duce la cuestión indemnizatoria exclusi​vamente al daño de carácter moral, que en este caso, por referirse a quebranto es​trictamente sentimental, es una lesión del patrimonio moral de naturaleza e índole subjetiva, o perjuicio moral afectivo, se​gún la clasificación adoptada.

Espaciosamente ha expresado esta Sala en su precitada sentencia del 20 de ju​nio retropróximo, lo mismo que la de Ne​gocios Generales en tres fallos del mes de abril de este año, los argumentos y razo​nes de doctrina en que ha apoyado su so​lución jurisprudencial de que el perjuicio moral de afección, representado exclusivamente por un quebranto espiritual, no es susceptible por su propia naturaleza de una avaluación en dinero, de tal forma que en tos procesos en que se persiga su reparación civil no es posible usar de los medios ordinarios que ofrece el derecho probatorio para establecer el daño emer​gente y el lucro cesante, factores inte​grantes del concepto de indemnización, co​mo sucede en los demás casos en que se busca la efectividad de la responsabilidad civil.

La prueba pericial, destinada por la ley para la comprobación de hechos que exijan conocimientos y prácticas especia​les (artículo 705, C.J.) es medio probato​rio inaceptable, prueba legalmente inefi​caz, para demostrar o establecer una cosa en realidad imposible de acreditar como es la equivalencia monetaria de un dolor de afección. Pero en consideración a que esta especie de detrimento moral se ha considerado como constitutiva de un per​juicio y como tal merecedor de una com​pensación, ha sido necesario dejar su me​dida y estimación al libre arbitrio judi​cial, como único medio de regulación al al​cance de la justicia. Como síntesis de la motivación doctri​naria de esta tesis se copia en seguida lo pertinente de uno de los precitados fallos: “Como enseña Demogue todo daño mo​ral es principalmente de carácter subjeti​vo, porque representa un quebranto de orden espiritual.

Puede tener repercusio​nes objetivas en el patrimonio de la vícti​ma, mas en lo concerniente a esa zona pierde actualidad la discusión del problema de su reparación. El derecho a la in​demnización no puede entonces por tal as​pecto controvertirse. ¿Quién podrá discu​tirles a los padres del hijo muerto el de​recho a ser indemnizados por el causante de la interviniente en razón, de la enfermedad y la incapacidad de trabajo o de actividad, comercial a que los redujo el desgraciado suceso? ¿ O al comerciante difamado, las pérdidas pecuniarias que ha experimen​tado en su negocio, a mérito de la falsa imputación? Concretar la reparación del perjuicio moral a la zona meramente económica del daño recibido, es negar, según lo apuntan los hermanos Mazzeaud, (obra y tomo citados número 306) la existencia jurídica de ese daño. “El carácter propiamente subjetivo del daño moral no puede estructurarse y demostrarse en el proceso en su cuantía y en sus proyecciones económicas, al igual del objetivo o material.

Así, es imposible esperar que un padre o una madre que reclaman el derecho a ser indemnizados por la muerte del hijo acrediten la magnitud de su dolor. La aflicción en tal caso es un hecho que emana de la propia naturaleza humana y por eso su consideración se impone al juez con alcances de certidumbre. Tampoco le será posible a la persona herida en un accidente con resultado de quedar permanentemente desfigurada o mutilada en su integridad física, acreditar el grado de tortura moral a que el hecho la va a someter de por vida, y sin embargo al lado de la incapacidad económica, aspecto material que sí puede medirse en el proceso, según las costumbres y las ocupaciones habituales de la víctima, surge, innegable para ésta una lesión psicológica de inmensas repercusiones subjetivas por el desequilibrio espiritual que el hecho irreparablemente dañoso lleva a esa vida.

Por el hecho de ser tal daño inasible desde el punto de vista material, no hay excusa para que la justicia, como no la hay en el caso de he​rida a los sentimientos de afección, deje de reaccionar de alguna manera contra el perjuicio. Por ello este caso de daño mo​ral innegable que se impone con sólo plantearlo a la conciencia del juez, merece alguna satisfacción, de índole pecuniaria aun cuando sea, y así lo reconoce nuestra jurisprudencia y también la doctrina foránea, según también puede ser comprobado.

“Dándose la indemnización del daño moral a título de satisfacción o de afirmación de parte de la justicia del derecho vulnerado, la cuantía de ella desempeña un papel secundario. Es uno de los casos en que el juez debe resolver arbitrio judicis. La materia no se presta a avalúo judicial directo. Habrá ocasiones en que no será inadecuado que por un proceso indirecto se avalúe el perjuicio recibido, como en el caso que contempló esta Corte de justicia en la sentencia arriba citada aun cuando el procedimiento siempre obedece al libre criterio del Juez, porque es creado por él. “Y para que el arbitrio judicis no se torne en especulación indebida, ni en fuente de ganancias exageradas para la víctima, que serían sus más inmediatos y serios peligros, las indemnizaciones pecuniarias por daño moral deben ser módicas, dado su alcance que no es como en el perjuicio material, de restaurar las pérdidas que haya sufrido el patrimonio económico de la persona lesionada.

“Este es el mismo criterio que obliga expresamente a los jueces del crimen, según el preinserto artículo del Código Penal, de que cuando en la respectiva acción civil que ante ellos se promueva, simultáneamente con la penal no fuere posible Valuar pecuniariamente el daño moral ocasionado, el Juez fija prudencialmente la indemnización que corresponde al ofendido, hasta la suma de dos mil pesos.

Con la única diferencia de detalle de que el criterio del Juez tiene por límite la cantidad expresada. “Y no porque la disposición esté consagrada en el Código Penal deja por ello de constituir criterio orientador de los jueces civiles. El Juez penal que de acuerdo con el Código de Procedimiento Criminal conoce de la acción civil de reparación, y señala el monto de los perjuicios debidos a la víctima, aplica normas sobre cuestiones patrimoniales de derecho privado, con igual competencia de la que emplearía el juez puramente civil en el caso de que sea ante éste quien se proponga la acción. No hay ninguna, diferencia. Sería ilógico que existiendo en la legislación colombiana una disposición de índole civil que indica un criterio para la indemnización del daño moral puramente subjetivo, se buscara por los jueces civiles un sistema diferen​te de avaluación solamente porque la nor​ma está dentro del artículo de la ley pe​nal”.

Por último, no se considera impertinen​te, para hacer resaltar claramente la dife​rencia entre el fundamento de la casación y las razones del fallo de instancia, en torno de la determinación de la cuantía, que una cosa es errar en la estimación del mérito legal del dictamen separándose arbitrariamente del avalúo al apreciar la prueba pericial, que fue lo que hizo el Tri​bunal, y otra muy distinta declarar in​aceptable ese medio de prueba y entrar a fijar directamente la cantidad en que se aprecia la satisfacción debida, en uso del libre arbitrio judicial, que es lo que la Corte hace al proferir la resolución en reemplazo de la que infirma parcialmente.

En mérito de lo expuesto, la Corte Su​prema en Sala de Casación Civil, adminis​trando justicia en nombre de la Repúbli​ca de Colombia y por autoridad de la ley CASA parcialmente la sentencia proferi​da por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 21 de octubre de 1940, en el sentido de reducir a la suma de mil pesos ($ 1.000) la reparación del daño moral a que fueron condenados los demandados Enrique Gutiérrez Portocarrero y Manuel Madero París. Queda vigente en lo demás. Sin costas en las instancias ni en el re​curso.

Publíquese, notifíquese, cópiese, insér​tese en la “Gaceta Judicial” y devuélvase al Tribunal de origen. Isaías Cepeda — José Miguel Arango — Liborio Escallón — Fulgencio Lequerica Vélez — Ricardo Hinestrosa Daza — Her​nán Salamanca — Pedro León Rincón, Se​cretario en propiedad.