CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: EDGARDO VILLAMIL PORTILLA Bogotá D. C., veintiuno de julio de dos mil cinco. Ref.: Expediente No. 1101-02-03-000-2004-00034-01 Se decide el recurso de revisión interpuesto por las sociedades Techint International Construction Corp Tenco, sucursal Colombia, y Cotecol Compañía Técnica de Construcciones S.A., contra la sentencia de 3 de junio 2003 proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, que resolvió el recurso de anulación del laudo que cerró el trámite arbitral convocado por la firma Petrocas Ltda., contra las aquí recurrentes.

ANTECEDENTES 1. Las personas jurídicas que demandan la revisión fueron contratadas por un tercero para que adelantaran obras civiles en el proyecto petrolero de Cupiagua en la meseta de Unete del municipio de Aguazul, departamento del Casanare. Para la realización de tales obras, las sociedades mencionadas celebraron a su vez dos contratos con la firma Petrocas Ltda., con fundamento en los cuales se expidieron las órdenes de servicios CPF-SC-0036 - valor inicial $431.000.000 - y CPF-SC-0030-1 - por $328.589.935-, actos en los cuales se pactó la cláusula arbitral para efectos de dirimir eventuales conflictos. 2.

Acabadas las construcciones, la contratista, 'Petrocas Ltda.', convocó a las ahora recurrentes a un tribunal de arbitramento, en que luego de solicitar la declaratoria de incumplimiento de las contratantes, la resolución contractual y el pago de los perjuicios derivados de la misma, elevó, para los efectos que importan, las siguientes pretensiones en calidad de "segundas subsidiarias": "PRIMERA: Se declare la nulidad de la cláusula contenida en el inciso final del numeral sexto del contrato contenido en la orden de servicio CPF-SC-0036-0, cuyo texto es el siguiente: 'No habrá reajustes por inflación, escalación, aumento de costos de vida, incremento de costos de combustibles, salarios, materiales, insumos, transporte o cualquier otro efecto contable o financiero que pueda presentarse, previsible o no, durante la ejecución de los contratos, así éstos se desarrollen por etapas.' SEGUNDA: Se ordene la revisión de precios del contrato de obra civil contenido en la orden de servicio CPF-SC-0036-0 suscrito entre la sociedad de hecho TECHINT - COTECOL S. DE H. y PETROCAS LTDA. los mayores costos en que incurrió en la ejecución de los trabajos objeto del contrato de obra civil contenido en la orden de servicio CPF-SC-0036-0, y las utilidades dejadas de percibir.

TERCERA: Como consecuencia del incumplimiento del contrato, se declare que la sociedad de hecho TECHINT-COTECOL S. DE H., y las sociedades TECHINT INTERNATIONAL CONSTRUCTION CORP TENCO y COTECOL COMPAÑÍA TECNICA DE CONSTRUCCIONES S.A., son responsables solidariamente de compensar al contratista PETROCAS LTDA. los mayores costos en que incurrió en la ejecución de los trabajos objeto del contrato de obra civil contenido en la orden de servicio CPF-SC-0036-0.

Por consiguiente, deberán pagar a PETROCAS LTDA. las siguientes sumas de dinero: a) La suma de QUINIENTOS SESENTA Y NUEVE MILLONES CIENTO OCHENTA Y SEIS MIL CIENTO OCHENTA Y CUATRO PESOS ($ 569.186.184), o en su defecto la suma que se establezca en el proceso mediante dictamen pericial, por concepto de mayores costos en que incurrió la sociedad PETROCAS LTDA. en la ejecución de los trabajos objeto del contrato de obra contenido en la orden de servicio CPF-SC-036-0. b) La suma de TRESCIENTOS NOVENTA Y SEIS MILLONES CIENTO TREINTA Y SIETE MIL PESOS ($396.137.000), o en su defecto la suma que se establezca en el proceso mediante dictamen pericial, correspondiente a los costos financieros generados por los mayores gastos en que incurrió la sociedad PETROCAS LTDA. durante la ejecución del contrato de obra civil contenido en la orden de servicio CPF-SC-036-0. c) la suma de CINCUENTA MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS TRES PESOS ($50.568.903), o en su defecto la suma que se establezca en el proceso mediante dictamen pericial, por concepto de las utilidades dejadas de percibir por PETROCAS LTDA., en relación con el contrato contenido en la orden de servicio CFP-SC-OO36-0.

CUARTA: Se declare la nulidad de la cláusula contenida en el inciso final del numeral sexto del contrato contenido en la orden de servicio CPF-SC-0030-1, cuyo texto es el siguiente: 'No habrá reajustes por inflación, escalación, aumento de costos de vida, incremento de costos de combustibles, salarios, materiales, insumos, transporte o cualquier otro efecto contable o financiero que pueda presentarse, previsible o no, durante la ejecución de los contratos, así éstos se desarrollen por etapas.' QUINTA: Se ordene la revisión de precios del contrato de obra civil contenido en la orden de servicio CPF- SC-0030-1, suscrito entre la sociedad de hecho TECHINT- COTECOL S. DE H. y PETROCAS LTDA., por la ocurrencia de circunstancias extraordinarias e imprevistas.

SEXTA: Como consecuencia de lo anterior, se declare que la sociedad de hecho TECHINT - COTECOL S. DE H., y las sociedades TECHINT INTERNATIONAL CONSTRUCTION CORP TENCO y COTECOL COMPAÑÍA TECNICA DE CONSTRUCCIONES S.A., son responsables solidariamente de compensar al contratista PETROCAS LTDA., los mayores costos en que incurrió en la ejecución de los trabajos objeto del contrato de obra civil contenido en la orden de servicio CPF-SC-0030-1, y las utilidades dejadas de percibir.

Por consiguiente, deberá pagar a PETROCAS LTDA. las siguientes sumas de dinero: a) La suma de DOSCIENTOS VEINTISIETE MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS VENTITRES PESOS (227.876.323,oo), o en su defecto la suma que se establezca en el proceso mediante dictamen pericial, por concepto de mayores costos en que incurrió la sociedad PETROCAS LTDA. en la ejecución de los trabajos objeto del contrato de obra contenido en la orden de servicio CPF-SC-030-1. b) La suma de CIENTO SETENTA Y CINCO MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA NUEVE MIL TRES PESOS ($175.289.003), o en su defecto la suma que se establezca en el proceso mediante dictamen pericial, correspondiente a los costos financieros generados por los mayores gastos en que incurrió la sociedad PETROCAS LTDA. durante la ejecución del contrato de obra civil contenido en la orden de servicio CPF-SC-030-1. c) La suma de VEINTISIETE MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS OCHENTA Y OCHO PESOS ($27.744.588), o en su defecto la suma que se establezca en el proceso mediante dictamen pericial, por concepto de las utilidades dejadas de percibir por PETROCAS LTDA., en relación con el contrato contenido en la orden de servicio CFP-SC-OO30-1.

SEPTIMA: Se declare que las sumas de dinero que se determinen en las pretensiones TERCERA y SEXTA, deberán ser actualizadas desde el momento que se causaron los mayores costos, hasta el de la ejecutoria del laudo arbitral, conforme al incremento del índice de precios al consumidor que certifique el DANE. " 3. Petrocas Ltda. adujo en apoyo fáctico de las pretensiones transcritas, que las obras para las cuales fue contratada, no pudieron ser entregadas por hechos imputables a las demandadas porque estas introdujeron "unilateralmente" cláusulas que modificaron el objeto contractual, en particular impusieron la vinculación de personal recomendado por el "Centro de Información Laboral de Aguazul (CILA)", trabajadores que no tenían la experiencia y capacitación suficientes para realizar las obras, la orden de subir los salarios de los empleados apenas unos meses después de su incorporación laboral y la inclusión de estipulaciones contrarias a la buena fe a lo cual se sumó el "recrudecimiento de las acciones guerrilleras orientadas directamente a impedir la ejecución de las obras".

(hecho 22º de la demanda de Petrocas Ltda. folio 23 del cuaderno principal del arbitramento). Alegó la demandante que el plazo fijado para la entrega de las obras fue de cuatro meses, término que se prorrogó por acuerdo entre los contratantes por medio de "otrosíes". Según la convocante del arbitramento, ella hubiera podido cumplir en los términos inicialmente pactados, de no ser por "circunstancias extraordinarias, imprevistas y/o imputables al contratante, que afectaran el normal desarrollo de las actividades, y en especial, en tanto que el personal contratado para la ejecución de los trabajos fuera lo suficientemente idóneo y calificado, Por consiguiente era esencial para el contratista, actuar con plena autonomía en el proceso de selección del personal requerido." (hecho 9º demanda de Petrocas Ltda. folio 15 del cuaderno principal del expediente arbitral).

La sociedad Petrocas Ltda. expuso ante el tribunal de arbitramento que la estipulación "que de manera habilidosa incluyó el contratante con el propósito que el contratista (quien no es persona versada en temas jurídicos), se abstuviera de presentar reclamación durante la ejecución del contrato, es contraria al derecho de revisión de los contratos por circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, consagrado en el artículo 868 del Código de Comercio.

Por lo cual solicitó nulidad "por contravenir el artículo 1518 del Código Civil", pues "la teoría de la imprevisión consagrada en la norma antes transcrita, es una institución imperativa y de orden público…" (fl. 9 cdno. No. 1 arbitramento) añadió en el escrito inaugural del trámite arbitral. 4. Las demandadas Techint International Construction Corp Tenco, sucursal Colombia, y Cotecol Compañía Técnica de Construcciones S.A., se opusieron a las peticiones de Petrocas Ltda. y además formularon demanda de reconvención, en la que solicitaron la indemnización de perjuicios por el incumplimiento del contrato en que incurrió la convocante. 5.

Adelantado el trámite correspondiente, el 13 de febrero de 2001, los árbitros expidieron el laudo arbitral en el que decidieron denegar todas las pretensiones, tanto de la demanda principal como de la de reconvención, incluyendo desde luego las "Segundas Subsidiarias" de aquella demanda principal. Acotaron los árbitros, en relación con el aspecto toral, que "en un contrato de construcción de edificios a precio global y único, si el contratante o encargante, durante la ejecución del mismo no acepta reajustes de precios solicitados por el contratista o encargado en virtud de las circunstancias señaladas en el numeral 1 del artículo 2060, y el contratista o encargado realiza las actividades que incrementan sus gastos por fuera de lo presupuestado, lo hará por su cuenta y riesgo, no pudiendo luego reclamar esta situación ante autoridad competente" y concluyó, dando aplicación concreta de la teoría de la imprevisión, que "en los contratos de construcción de edificios el encargante de la obra deberá haber aceptado los reajustes por el surgimiento de situaciones imprevistas para que estos sean obligatorios, o en su defecto dichos reajustes deberán ser reclamados durante la ejecución del contrato a una autoridad competente".

(fl. 43, 44 y 45 de cdno. de revisión). El tribunal de arbitramento consideró que las partes del litigio habían prorrogado los términos iniciales del contrato a través de "otrosíes", que estructuran "acuerdos de voluntades, generadores de obligaciones mutuas." (fl. 63 cdno. del recurso de revisión), además que en este caso, "la aplicación de la teoría de la imprevisión se descarta, teniendo en cuenta que desde el punto de vista material no se cumple con los requisitos para considerar los hechos alegados como imprevistos, porque lo cierto es que, ante el vencimiento del contrato, no es esta la oportunidad para reclamar una imprevisión, conforme lo dispone el numeral 2 del artículo 2060 del código civil.".

Dijeron los árbitros que esta última norma "establece que podrán reajustarse algunos precios del contrato de construcción de edificios cuando surgieran circunstancias desconocidas por los contratantes que no pudieran preverse. Es entonces una consagración primitiva, pero aplicable del principio de imprevisión o teoría de lo imprevisible." (fl. 44 cdno. del recurso de revisión), igualmente que la disposición en cita y el artículo 868 del Código de Comercio permiten que la teoría de la imprevisión pueda ser solicitada "con posterioridad a la celebración del contrato y durante su ejecución, cuando se sucedan circunstancias extraordinarias" (fl. 45 cdno. del recurso de revisión).

En cuanto a la falta de autonomía para contratar personal, los árbitros expresaron que no había "prueba de que las convocadas le hubieran exigido a PETROCAS, en lo relativo a la orden de servicios 0036-0, la obligación o la exigencia unilateral de contratar el personal a través del CILA.". (fl. 56 cdno. del recurso de revisión). Tuvo en cuenta el Tribunal de arbitramento que el deterioro del orden público no fue probado, pues tal circunstancia suponía "el compromiso procesal de demostrar las condiciones anteriores y posteriores a la contratación, para que sea factible efectuar el respectivo cotejo, lo que no se logró en el trámite presente", a lo cual añadió que "la situación de orden público y los trastornos que ello ocasionó, le fueron indemnizados a PETROCAS en dinero y en tiempo.

Bien o mal, pero en todo caso como producto de un libre acuerdo de voluntades, que aún sin que constituya contrato de transacción… constituye en todo caso una concertación válida entre personas capaces de contratar y obligarse". (fl. 58 cdno. del recurso de revisión). Con tales fundamentos, los árbitros denegaron la totalidad de las pretensiones tanto de la demanda principal como la de reconvención. 6.

La firma Petrocas Ltda. interpuso recurso de anulación contra el laudo arbitral, con fundamento en las causales contempladas en los numerales 4º, 6º y 9º del decreto 1818 de 1998. 7. La Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia de 3 de junio de 2003, encontró "insostenible" que "con el breve pincelazo a que se contrajo la cita que se hizo de la teoría de la imprevisión se estaba abordando el punto de la revisión por sobrecostos planteada como pretensión subsidiaria, porque los árbitros debieron analizar que no se estaba invocando la acción consagrada en el artículo 868 del Código de Comercio, atendiendo a que en el sub lite no concurren los presupuestos ya que los contratos objeto de la litis, a la presentación de la demanda ya se habían ejecutado en su totalidad, la acción entablada era la contemplada en el art. 2060 numeral 2º del Código Civil, revisión por sobrecostos, por tratarse de un contrato de obra al que se aplican de preferencia las disposiciones de este Código, por ser la normatividad que regula esta clase de convenciones y no disposiciones comerciales que son supletorias aunque las partes en esta contienda tengan la calidad de personas jurídicas." (fl. 134 cdno. del recurso de revisión).

Estimó el juez de la anulación, que "los árbitros estaban en la obligación de interpretar el libelo y arribar a la conclusión que lo invocado era la revisión por sobrecostos, pero como concluyeron que se trataba de la teoría de la imprevisión, finalmente no decidieron sobre lo pedido." (fl. 133 cdno. del recurso de revisión). Así, llegó el Tribunal Superior a la conclusión de que "el laudo no decidió sobre las cuestiones pedidas, esto es, que es incongruente porque se apoyó en hechos no alegados en la demanda, pues la causa petendi hacía referencia a 'circunstancias desconocidas' de que trata el numeral 2º del artículo 2060 del Código Civil y no a la teoría de imprevisión.", por lo tanto dispuso "ANULAR o REVOCAR los numerales 17º, 18º y 19º del laudo arbitral objeto del recurso de anulación proferido el 13 de febrero de 2001 por el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá." (fl. 134 cdno del recurso de revisión).

Con fundamento en lo anterior, abordó la contienda con miras a decidirla en el aspecto que, en criterio del juzgador de la anulación, se encontraba sin decidir, para concluir que se imponía "reconocer a favor de la contratista los mayores sobrecostos en que incurrió en la orden de servicio CPF-SC-0036-0 que corresponde a la suma de $577.270.384 menos la suma ya reconocida de $34.142.850 arroja una diferencia a favor de la actora por valor de $543.127.534 y de la orden de servicio CPF-SC-0031-0 por un monto de $301.897.336 al que deducido el quantum ya cancelado de $90.127.000 da un saldo a favor de la misma parte de $211.770.336.

Valores estos a los que se les deberá aplicar la corrección monetaria solicitada en el petitum, desde la finalización de las obras hasta cuando se verifique el pago de la obligación." (fl. 151 cdno. del recurso de revisión). EL RECURSO DE REVISIÓN 1. Al abrigo de la causal 8ª del artículo 380 del Código de Procedimiento Civil, las recurrentes esperan la declaratoria de nulidad de la providencia del Tribunal Superior de Bogotá, por medio de la cual definió el recurso de anulación, con fundamento en la causal de nulidad prevista en el numeral 2º del artículo 140 ibídem, en especial por la "falta de competencia funcional" del juzgador "para abordar, en sede del recurso extraordinario de anulación, aspectos relacionados con el fondo del litigio sometido a decisión de los árbitros.", pues "so pretexto de una incongruencia -a todas luces inexistente- del laudo arbitral de fecha 13 de febrero de 2001, desbordó su competencia como juez de la anulación e invadió la autonomía que tienen los árbitros para decidir la controversia". 2.

Prestada la caución señalada y allegada la copia del arbitramento, que se protocolizó conjuntamente con la actuación del Tribunal Superior de conformidad con lo previsto por el artículo 159 del decreto 1818 de 1998, se admitió la demanda y de ella se corrió traslado a la sociedad Petrocas Ltda., quien justificó la decisión del tribunal en tanto halló la incongruencia del laudo, con apoyo en jurisprudencia de la Corte y un estudio sobre las diferencias que en su sentir existen entre la teoría de la imprevisión y la acción contemplada en el numeral 2º del artículo 2060 del Código de Civil. 3.

Decretadas las pruebas, se tuvieron como documentales las aportadas con la demanda de revisión, el expediente del trámite arbitral y el correspondiente recurso de anulación, luego de lo cual fueron presentados los alegatos de conclusión, ante lo cual se impone a la Sala proveer sobre este asunto. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. El ordenamiento constitucional colombiano establece como uno de sus pilares fundamentales, el privilegio estatal de la función jurisdiccional, por virtud de tal principio sólo las autoridades públicas están revestidas de potestad jurisdiccional, y dentro de las autoridades públicas se restringe esa prerrogativa extraordinaria a las mencionadas en el artículo 116 de la Constitución Nacionalque incorpora a los árbitros dentro del repertorio de quienes ejercen la función jurisdiccional.

Por virtud del pacto arbitral las partes sustraen transitoriamente una controversia de la competencia ordinaria, para instituir un juez especial que deriva su potestad de la propia voluntad de los particulares, pues son ellas quienes identifican, por múltiples razones, que no es necesario describir en detalle, la suficiencia, ponderación, sabiduría, rectitud y demás virtudes que reconocen en los árbitros, hacen así los ciudadanos un singular depósito de confianza en los árbitros, lo cual permitiría cierto grado de adhesión a la decisión arbitral y explicaría porque tal providencia está excluida de la doble instancia, pues bien saben quienes acuerdan el pacto arbitral, que no podían usar los recursos ordinarios. 2.

El principio de la doble instancia establecido en el artículo 31 de la Constitución Nacional, estructura uno de los instrumentos de control del poder del juez de significativa importancia para preservar al individuo contra los excesos y demasías en que pueden incurrir quienes ejercen la función jurisdiccional. A pesar de que en principio toda sentencia puede ser apelada, la propia constitución en el artículo 31, no estableció un mandato absoluto, en tanto confió a la ley la posibilidad de que algunas sentencias judiciales estuvieran excluidas del principio de la doble instancia, y aunque el laudo arbitral por la función que está llamado a cumplir tiene las características de una sentencia judicial, por disposición del legislador quedó excluido del recurso de apelación, afirmación que deducida de los textos legales, sirve como criterio orientador para evitar que el uso del recurso de anulación pueda llegar a confundirse con los medios ordinarios de impugnación y en particular con el recurso de apelación, en atención a la diferencia estructural entre ellos.

Reafírmase así que el recurso de anulación no comparte esencias con el de apelación, pues como se ha dicho por la jurisprudencia de la Corte, mediante el recurso de anulación tan sólo se pueden controlar vicios de procedimiento en que pudieron incurrir los árbitros. Lo hasta aquí discurrido ayuda a entender los límites de la intervención del juez del Estado cuando asume el conocimiento del recurso de anulación del laudo arbitral, dada la precisión de las causales consagradas legalmente, hállase delineada por normas restrictivas de orden público y de perentorio cumplimiento.

Es evidente entonces que la naturaleza extraordinaria y rescindente del recurso se perfila mediante una enumeración cerrada de causales llamada a impedir que en sede del recurso extraordinario de anulación se incorporen objeciones propias del recurso de apelación, tales como errores en la apreciación de la demanda o de la prueba; menos respecto de la naturaleza jurídica del contrato, o sobre el acierto en la elección del marco normativo apropiado para dispensar la solución al litigio.

Entonces, el laudo que sirve de colofón al trámite arbitral, como genuina decisión jurisdiccional que es, queda sujeto a un sistema "estricto de impugnaciones por iniciativa de parte y de naturaleza rescindente cuyo conocimiento corresponde siempre a los organismos judiciales del Estado", esquema que corresponde a los recursos de anulación y revisión que a su vez "dan vida a procedimientos impugnativos con características propias".

(sent. rev. 21 de febrero de 1996 Exp. No. 5340) 3. De otro lado, mediante la promoción del proceso arbitral, las partes transfieren a los árbitros la potestad de decidir sobre las diferencias que están en la base de la insatisfacción o incertidumbre del derecho, de esta manera, sobre una competencia abstracta definida por el legislador, las partes mediante actos de comunicación, principalmente demanda y oposición, limitan la competencia del juzgador, de modo tal que éste no puede usurpar el espacio privado para decidir cuestiones que no hayan sido confiadas a su imperio, como tampoco podría sustraerse caprichosamente a la obligación de decidir aquellas diferencias que positivamente fueron llevadas a su estrado, pues en ello consiste precisamente el principio de congruencia a que están legalmente vinculados los árbitros.

Como colofón de lo dicho queda la necesidad de salvaguardar la competencia de los árbitros, que en ejercicio de soberanas funciones adscriben a la demanda un significado de entre los varios que ella pueda ofrecer, pues la estrictez del recurso de anulación proscribe que el juez que conoce de él se ocupe de hacer una nueva labor heurística sobre el sentido del escrito que promueve el proceso arbitral. 4.

La Corte, con el propósito de establecer la naturaleza del recurso de anulación, señaló que su procedencia "está restringida en gran medida y de manera particular, porque sólo es dable alegar a través de él las precisas causales que taxativamente enumera la ley, con lo que es bastante para destacar que se trata de un recurso limitado y dispositivo.

Su naturaleza jurídica especial así advertida, sube más de punto si se observa que a través de dichas causales no es posible obtener, stricto sensu, que la cuestión material dirimida por los árbitros pueda ser reexaminada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial que conozca de la impugnación. No se trata, pues, de un recurso para revisar o replantear lo que ya fue objeto de decisión mediante arbitramento, como que en tal caso, entre otras cosas, muy difícil quedaría desnaturalizar la teleología de acudir a ese tipo de administración de justicia. Si tal se permítese, ciertamente en nada habrían avanzado las partes.

Por el contrario, las causales de anulación del laudo miran es el aspecto procedimental del arbitraje, y están inspiradas porque los más preciados derechos de los litigantes no hayan resultado conculcados por la desviación procesal del arbitramento" (sent. rev. de 13 de junio de 1990, G.J. T. CC pág. 284, reiterada en sentencias de revisión de 20 de junio de 1991, G.J. CCVIII, pag. 513; 21 de febrero de 1996, G.J. T. CCXL, pag. 242; y 13 de agosto de 1998, G.J. T. CCLV, pag. 372).

Dentro de las razones erigidas en causales de anulación del laudo se encuentran las previstas por los numerales 8º y 9º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, que delinean el principio de congruencia. Tales motivos de nulidad, han sido diseñados para corregir los yerros en que incurra el juzgador al decidir la controversia, por exceso o por defecto, en atención a que la jurisdicción debe atender íntegramente las solicitudes elevadas por las partes intervinientes en el proceso, sin que pueda fallar "en asuntos que no le han sido demandados (extra petita), ni más allá de lo solicitado (ultra petita), como tampoco puede abstenerse de pronunciamiento alrededor de alguno de los extremos del litigio (citra petita), pues, en los dos primeros casos habrá incurrido en exceso de poder al ejercer la jurisdicción y, en el último, en defecto, que es lo que en la doctrina ancestralmente se conoce como el fallo omiso o diminuto".

(sent. cas. civ. de 4 de septiembre de 2000, Exp. No. 5602). Y en los aspectos relevantes de la causal glosada, destácase el atiente a la omisión de pronunciamiento sobre los aspectos sometidos a consideración del juzgador, la que se presenta cuando el fallo es deficitario en tanto deja de decidir alguna arista relevante del litigio, cortedad que resiente el derecho de acceso a la justicia. Sin embargo, es asunto pacífico, que en línea de principio, la sentencia enteramente desfavorable a las pretensiones nada deja por decidir, pues según jurisprudencia de esta Corporación “distinto de no decidir un extremo de la litis… es resolverlo en forma adversa al peticionario.

En el primer caso el fallo sería incongruente y, en consecuencia, podría ser atacado en casación con base en la causal segunda; en el otro no, puesto que el fallo adverso implica un pronunciamiento del sentenciador sobre la pretensión de la parte, que sólo podría ser impugnado a través de la causal primera si con él se violó directa o indirectamente la ley sustancial.

De lo contrario se llegaría a la conclusión de que el fallo sólo sería congruente cuando fuera favorable a las pretensiones del demandante, lo que a todas luces es inaceptable” (G. J. t. CXXXVIII, pág. 36). Síguese de ello que la prosperidad de la causal de anulación descrita legalmente y correlacionada con la denominada incongruencia por citra petita, está constituida por un verdadero silencio respecto de las pretensiones del demandante, en el que no incurren ni el juez ni el árbitro, si aquellas se desechan enteramente, porque tal negación excluye, en línea de principio, que el juez se haya sustraído al deber de decidir.

Viene de lo dicho que si las pretensiones del demandante no tuvieron éxito, contra el laudo ningún reparo de incongruencia por citra petita podía formularse, y si, a pesar de lo dicho, el tribunal de la anulación encontró tal defecto funcional en el laudo, y por ese camino asumió la suplencia del tribunal de arbitramento, con ello invadió una competencia ajena y de un tajo fue en contravía del querer de las partes, que un día acordaron, dentro del marco de la Constitución, que la controversia fuera decidida por los árbitros y no por el Tribunal Superior. 5.

Las sociedades recurrentes en revisión invocaron la causal de prevista por el numeral 8º del artículo 380 del Código de Procedimiento Civil, la cual, en palabras de la Corte, "gravita en torno a la protección del debido proceso y del derecho a ser oído y vencido en juicio con la plenitud de las formas procesales (artículo 29 de la Constitución Política), sobre la base de la concurrencia de los siguientes presupuestos: en primer término, que se incurra en una irregularidad estructurante de la nulidad al proferirse la sentencia que puso fin al proceso, y en segundo lugar, que dicha decisión no sea susceptible de recurso alguno. En cuanto al primero de los presupuestos señalados, debe recordarse que los motivos de nulidad procesal de la sentencia son estrictamente aquellos que -a más de estar expresamente previstos en el Código de Procedimiento Civil, dado que campea en esta materia el principio de la taxatividad de las nulidades- se hayan configurado exactamente en la sentencia y no antes; es decir, '…no se trata, pues, de alguna nulidad del proceso nacida antes de proferir en este el fallo que decide el litigio, la que por tanto puede y debe alegarse antes de esa oportunidad, so pena de considerarla saneada; ni tampoco de indebida representación ni falta de notificación o emplazamiento, que constituye causal específica y autónoma de revisión, como lo indica el numeral 7º del texto citado, sino de las irregularidades en que, al tiempo de proferir la sentencia no susceptible de recurso de apelación o casación, pueda incurrir el fallador y que sean capaces de constituir nulidad…'.

(CLVIII, 134)." (sent. rev. de 29 de octubre de 2004, Exp. No. 03001). Y sobre la nulidad ocurrida en la sentencia con fundamento en la falta de competencia por aplicación del factor funcional, sentó la Corte, en caso semejante al de ahora, que tal deficiencia "puede en efecto derivar de un exceso injustificado en el ejercicio de las atribuciones que al juzgador le es dado cumplir en dicho acto, y esto es justamente lo que pasa cuando un Tribunal Superior que conoce del recurso de anulación interpuesto contra un laudo arbitral… franquea los precisos límites de una competencia legal estricta" (sent. rev. 21 de febrero de 1996, ya citada). 6.

Como ya se dijo, en el episodio que ocupa transitoriamente la atención de la Corte, ocurrió que el tribunal de arbitramento decidió que la prosperidad no acompañaba a ninguna de las peticiones principales y subsidiarias hechas por el convocante, tampoco a las expresadas en la demanda de reconvención, ante lo cual, aquella interpuso recurso de anulación invocando entre otras, la causal prevista en el numeral 9ª del artículo 163 del decreto 1818 de 1998, proposición que declaró exitosa el Tribunal Superior en cuanto a las pretensiones "segundas subsidiarias" porque, según el sentenciador del recurso de anulación, los árbitros omitieron decidir "sobre las cuestiones pedidas, esto es, que es incongruente [el laudo] porque se apoyó en hechos no alegados en la demanda", con base en lo anterior, dispuso: "ANULAR o REVOCAR los numerales 17º, 18º y 19º del laudo arbitral objeto del recurso de anulación proferido el 13 de febrero de 2001 por el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá".

En su lugar, el Tribunal Superior condenó a las convocadas a pagar a Petrocas Ltda. los valores que expresó en la providencia que ahora es materia del recurso de revisión. Dos problemas jurídicos íntimamente anudados plantea el presente asunto, que pueden formularse a partir de los siguientes interrogantes: ¿era incongruente el laudo proferido por el tribunal de arbitramento al resolver las pretensiones de la convocante?; y en consecuencia, ¿tenía competencia funcional el Tribunal Superior para decidir los puntos que, según su concepto, no habían sido fallados por los árbitros? 6.1.

Como antes se anunció a espacio, la Corte ha decantado que, en principio, las sentencias completamente adversas a las pretensiones de la demanda no pueden caer en el defecto de incongruencia por citra petita, pues la denegación total de las peticiones excluye la posibilidad de haber omitido algún pronunciamiento en torno a los extremos litigiosos.

Y siendo que el laudo negó totalmente las pretensiones, como expresamente señaló la parte resolutiva de mismo (fl. 77 del cuaderno del recurso de revisión), ninguna decisión quedó pendiente de tomar, de donde puede deducirse que en la providencia arbitral no hubo incongruencia por este aspecto. De todas maneras, asumiendo el examen de lo decidido en el laudo, si bien resulta indiscutible la existencia de disparidades entre las acciones contempladas en los artículos 2060 del Código Civil y 868 del Código de Comercio, ello por sí solo no habilitaba al juez de la anulación para decretar la "nulidad o revocación" del laudo arbitral acunado en la aparente ausencia de decisión sobre tal aspecto, máxime si la conclusión proviene de la interpretación de la demanda que efectuó el Tribunal Superior, a contrapelo de la que en su momento hicieron los árbitros.

Como ya se dijo, el margen de interpretación de la demanda que hacen los tribunales de arbitramento en ejercicio del poder que las partes a ellos confían, resulta más amplia que la que corresponde a los jueces ordinarios, en atención a que son las mismas partes, en uso de la autonomía privada, quienes a través del pacto arbitral crean la competencia del tribunal, con exclusión de la jurisdicción del Estado.

La aludida libertad interpretativa emana de la propia naturaleza de la convención que concede a los árbitros el poder para decidir una contienda particular, por mandato de quienes son sus protagonistas, "dándose así un acatamiento anticipado del acto final que con el nombre de 'laudo arbitral' representa frente a la especie litigiosa que compone, la autoridad jurisdiccional que en un entorno de limitada amplitud, el Estado le reconoce a los árbitros en homenaje al querer coincidente de los compromitentes, expresado con observancia de las formalidades exigidas por la ley" (sent. rev. 21 de febrero de 1996 exp.

No. 5340). De lo anterior fluye que los juicios permitidos en el recurso de anulación, no alcanzan hasta fijar el sentido del memorial con que se inicia el procedimiento arbitral, pues ello rebasa el marco legal de tal impugnación, pues ha precisado la Corte, a propósito de un cargo por incongruencia, que estos errores de juicio no estructuran la causal, ya que "si la disonancia proviene del entendimiento de la demanda o de alguna prueba, la falencia deja de ser in procedendo para tornarse en in iudicando ".

(sent. cas. civ. 19 de enero de 2005, Exp. No. 7854). Tampoco tuvo la razón al Tribunal Superior cuando determinó que el laudo tenía un déficit en cuanto a las resoluciones adoptadas, pues el escrito inaugural dirigido al tribunal de arbitramento (folio 9 del cuaderno principal) destacó que "la revisión de precios" que nutre las pretensiones "segundas subsidiarias", se basó en "la ocurrencia de circunstancias extraordinarias e imprevistas", hecho que adicionado a los fundamentos de derecho invocados en el mismo libelo (folio 26 cdno. principal), en los cuales el convocante relacionó los artículos 2060 del Código Civil y 868 del Código de Comercio, permiten ver con claridad, que la interpretación realizada por los árbitros acerca de la demanda arbitral lejos se halla de haber cometido el pecado de incongruencia que el Tribunal Superior erradamente dedujo al resolver el recurso de anulación. De lo expuesto emerge sin dificultad que el Tribunal Superior efectivamente transgredió los límites de su competencia, al considerar que las pretensiones elevadas por Petrocas Ltda. y que tenían que ver con la aplicación del numeral 2º del artículo 2060 del Código Civil, no habían sido decididas con fundamento en los hechos narrados por la sociedad convocante, porque los árbitros efectivamente tuvieron en cuenta las circunstancias expresadas por la demandante, sólo que no encontraron éxito en tales pedimentos, por estimar que los acontecimientos alegados como imprevisibles, no lo fueron, como se deduce de la siguiente afirmación que se hace en el laudo: "la aplicación de la teoría de la imprevisión se descarta, teniendo en cuenta que desde el punto de vista material no se cumple con los requisitos para considerar los hechos alegados como imprevistos, porque lo cierto es que, ante el vencimiento del contrato, no es esta la oportunidad para reclamar una imprevisión, conforme lo dispone el numeral 2 del artículo 2060 del Código Civil.".

Por ello, si el tribunal de arbitramento resolvió que los hechos planteados por la convocante podían ser subsumidos en una norma jurídica que fue citada en el escrito inicial, esta apreciación escapaba al conocimiento del juzgador del recurso de anulación, por ser una consideración in iudicando; intromisión indebida que estructuró el desbordamiento funcional del Tribunal Superior.

En suma, nada correspondía resolver al Tribunal Superior, sobre la interpretación de los hechos de la demanda, labor ya agotada a plenitud por los árbitros, porque si estos habían decidido el punto, al margen de ser "correcta o incorrecta" tal determinación, es lo cierto que estaba vedado al juzgador de la anulación fijar el significado del escrito inicial de convocatoria, en atención a que el ámbito de este recurso se encuentra restringido a aspectos in procedendo mediante parámetros estrictos de los cuales ya se dio cuenta. 6.2.

Además de lo anterior, es protuberante la paradoja creada por el error del Tribunal Superior, en cuanto asumió como verdad inconcusa que algo faltaba por decidir, pues en semejante situación lo que debería hacer era fallar ex nihilo lo antes nunca resuelto, a pesar de ello, lo que finalmente hizo el Tribunal Superior fue revocar lo decidido, para proveer en sentido contrario, con lo que de nuevo se arrogó una competencia que la ley no le reconoce y por ello incurrió en la nulidad que se le enrostra.

Entonces, el juzgador de la anulación lejos de llenar un vacío del laudo, lo que hizo fue resolver en las antípodas de la decisión arbitral, lo que está vedado al juez de la anulación. No está demás considerar que por mandato del artículo 36 del decreto 2279 de 1989, para el laudo arbitral existe el mecanismo de la complementación, a fin de que sea el propio tribunal de arbitramento el llamado a la salvaguarda del principio de congruencia, para que por este mecanismo tenga la ocasión de ejercer su natural competencia, añadiendo al laudo aquello que pudo faltarle.

En suma, aún después de expedido el laudo, el tribunal de arbitramento conserva la competencia para complementarlo de modo que se agoten integralmente los reclamos de las partes, perspectiva esta que indica que una de las partes no puede eludir el mecanismo de la complementación del laudo arbitral, negar así la potestad propia de los árbitros y acudir indebidamente al recurso de anulación para plantear allí, y por primera vez, que la decisión arbitral estaba incompleta. 7.

Las anteriores premisas llevan a la conclusión de que no existió incongruencia por citra petita en el laudo arbitral, por ser este completamente absolutorio; igualmente que tampoco podía el Tribunal Superior crearse su propia competencia, a partir de una nueva interpretación de la demanda, actividad esta reservada al tribunal de arbitramento; al así obrar aquel desbordó su competencia, lo cual comporta que deberá imponerse la revisión pedida.

No hay lugar a condena en costas, ante la prosperidad del recurso. DECISIÓN En armonía con lo discurrido, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara fundado el recurso de revisión que interpusieron las sociedades Techint International Construction Corp Tenco sucursal Colombia y Cotecol Compañía Técnica de Construcciones S.A., contra la sentencia de 3 de junio 2003 proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, que resolvió el recurso de anulación del laudo arbitral adelantado por iniciativa de la firma Petrocas Ltda., contra las aquí recurrentes.

Por consiguiente, se dispone:

PRIMERO: Declarar sin valor alguno la sentencia objeto del recurso. Por consiguiente, con inclusión de copia auténtica de esta providencia, devuélvase el expediente a la oficina de origen, para los efectos legales correspondientes.

SEGUNDO: Cancelar la caución prestada por las compañías recurrentes en revisión. Comuníquese a la aseguradora garante.

TERCERO: Sin costas en el recurso de revisión por la razones anotadas. Notifíquese, EDGARDO VILLAMIL PORTILLA MANUEL ISIDRO ARDILA VELÁSQUEZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE PAGE 2 E.V.P. Rev. 1101-02-03-000-2004-00034-01