CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 12 P.O.M.C. EXP. No.2000 0017701 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente Pedro Octavio Munar Cadena Bogotá, Distrito Capital, veintiuno (21) de mayo de dos mil ocho (2008). Ref.: Expediente No.76001 3103 013 2000 0017701 Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida el 14 de diciembre de 2006, por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario promovido por EMILIO SEJNAUI SIUFFI frente a ROBERTO SEJNAUI SIUFFI.

ANTECEDENTES 1. El actor reclamó que se declarara la nulidad absoluta de la cuenta de liquidación final de la sociedad Roberto Sejnaui & Cía. Ltda., contenida en el acta de la junta de socios No.27 de marzo de 1998, junto con el balance general y demás anexos, documentos protocolizados mediante la escritura pública No.1806, otorgada el 14 de abril de 1998 en la Notaría 3ª del Círculo de Cali, inscrita en la Cámara de Comercio de esa ciudad, por no ajustarse a la realidad social y violar sus derechos; subsecuentemente, pidió que se ordenara realizar nuevamente tal liquidación y se condenara al demandado a pagarle el valor de las utilidades que cobró arbitrariamente, los dineros que recibió a título de préstamo y los que cobró en exceso por el arrendamiento del local comercial No.1141 del edificio Zamorano, así como a indemnizarle los perjuicios morales y materiales causados. 2.

Tales súplicas fueron sustentadas, en la situación fáctica que se compendia, así: 2.1 En los estatutos de la sociedad “Roberto Sejnaui & Cía. Ltda.” se estipuló que su administración y representación correspondía a ambos socios, quienes obrarían en forma conjunta o separada, y que cada año se haría un balance general del respectivo ejercicio económico para efectos de repartir las utilidades. 2.2 El objeto social de la compañía se desarrolló en el establecimiento de comercio denominado “Calzado Virrey”, cuya administración asumió el actor, quien obtuvo utilidades significativas que redundaron en beneficio de los socios, mientras que el demandado se limitó a recibirlas, apoderándose de las que le correspondían a aquel, con el pretexto de que las dejaría para incrementar el capital del almacén. 2.3 Roberto Sejnaui Siuffi, en razón de esas prácticas “arbitrarias y deshonestas”, le adeuda al demandante, las sumas de dinero relacionadas en el hecho quinto del libelo demandatorio y que son el producto de la repartición de utilidades de cada ejercicio anual, a partir de 1991. 2.4 Tal situación generó angustia al señor Emilio Sejnaui Siuffi, quien, además, fue víctima de amenazas y exigencias arbitrarias de su socio que afectaron su salud física y mental, por lo que se vio forzado a plantearle a éste la liquidación de la sociedad, la que efectivamente se realizó por escritura pública No.1806 de 14 de abril de 1998, pero es fruto de “la presión y extorsión” del accionado, quien le exigió a su hermano la entrega de todos los cheques de la cartera y el dinero que había en caja, valores que sumaban $81.946.000.oo, sin que le reconociera a éste su participación del 50%. 2.6 El demandado también cobró por el arrendamiento del lugar donde funcionaba el almacén Calzado Virrey un canon superior al que correspondía, ya que el objeto del contrato eran siete locales, por un valor total de $35.568.oo, razón por la cual, a cada uno correspondía una renta de $5.081.15 y no los montos exigidos y que aparecen relacionados en el hecho 10 de la demanda; además, aquel dividió el sitio y arrendó una parte, sin autorización de su socio y aprovechando que éste viajó al Líbano, situación que también pone de manifiesto el lucro ilícito que obtuvo. 2.7 Roberto Sejnaui Siuffi y la arrendadora le ocultaron el contrato de arrendamiento al demandante, quien sólo lo conoció a raíz del proceso de restitución que fue adelantado con el propósito de causarle perjuicios morales y materiales a él y a la actual propietaria del establecimiento de comercio que allí funciona. 3.

La demanda fue admitida y como esta decisión no pudo notificarse personalmente al demandado, hubo necesidad de emplazarlo conforme a las prescripciones del artículo 320 del C. de P. Civil, designándosele curador ad litem, quien en su nombre, contestó el aludido escrito, oponiéndose a las pretensiones formuladas; posteriormente, el emplazado compareció al litigio. 4.

El juzgado cognoscente dirimió el asunto en el fallo del 30 de septiembre de 2004, en el cual desestimó las súplicas del actor, determinación que confirmó el Tribunal, al resolver el recurso de apelación interpuesto por éste. LA SENTENCIA IMPUGNADA 1. El juzgador, luego de exponer algunas reflexiones sobre los principios que rigen el negocio jurídico, sus requisitos de validez y las consecuencias que su ausencia genera, abordó el estudio de la nulidad absoluta que, a su juicio, reclamaba el actor con sustento en que fue “objeto de múltiples presiones, ofensas, amenazas, extorsiones, asedios y exigencias arbitrarias” por parte del demandado, circunstancias que lo forzaron a plantear la liquidación de la sociedad conformada con éste, la cual fue realizada por valores que no se ajustan a la realidad.

Estimó, entonces, que la presión moral aducida comportaba un vicio del consentimiento, no constitutivo de causal de nulidad absoluta, amén que el demandante no aludió a ninguna de las circunstancias que propician esa especie de invalidez, ni ellas emergen de los pasos seguidos por las partes para efectuar la liquidación de la sociedad, máxime que los socios decidieron de consuno disolverla e, incluso, aprobaron su balance general e inventario, según se colige de las respectivas actas.

Al margen de lo anterior, consideró que aun cuando se hubiere pedido la nulidad relativa, lo cierto era que no se había probado que el opositor realmente hubiera amenazado a su socio, pues ningún testigo corroboró tal acusación. Así lo infirió del examen de las declaraciones de Theresse Joussef Moussalem, del abogado del actor y de las demás que obran en el proceso, pues afirmó que las dos primeras refieren una situación que a lo sumo podría considerarse como una tensa relación entre ellos, pero que no evidencia agresión o amenaza contundente que pueda calificarse como la fuerza constitutiva de un defecto de la voluntad, mientras que las otras testificaciones describen al accionado como una persona seria y honesta, que sirvió de apoyo a su hermano cuando afrontaba problemas económicos.

De otro lado, si existe falta de concordancia entre lo indicado en el acuerdo liquidatorio con las verdaderas ganancias sociales que debían repartirse equitativamente, tal situación, acotó el fallador, no puede atacarse por la vía de la invalidez del negocio, ya que esta figura no ha sido prevista por el legislador para que las partes invoquen esa clase de reparos, ni en el punto cabe una interpretación extensiva.

Añadió que la acción pertinente era la de simulación. En torno a la segunda pretensión formulada afirmó que al no prosperar la principal, resultaba vano su análisis, pero que convenía dejar en claro que el reconocimiento de la nulidad da al afectado el derecho de ser restituido al mismo estado en que se encontraría si no hubiere existido el vicio.

Y en cuanto a la condena al pago de las sumas discriminadas en el hecho quinto de la demanda, encontró que los documentos señalados por el demandante como contentivos de las acreencias ahora exigidas, carecen de claridad respecto del saldo que resultaba a su favor en esas cuentas, cuestión que les resta capacidad demostrativa. Advirtió, en todo caso, que no había certeza en torno a la fecha de elaboración de dichos escritos, a la vez que el actor no demostró ser el sujeto pasivo (sic) de tales obligaciones.

Del mismo modo, asentó que contraría la indivisibilidad de los aludidos elementos probatorios el valerse de éstos para solicitar el pago de la deuda que contienen, pero, a su vez, desconocer el monto de las utilidades netas en ellos liquidadas para cada socio; y refiriéndose a los testimonios dedujo que no demuestran el débito reclamado y que, por el contrario, algunos deponentes expresaron que el demandado cumplía fielmente con la repartición equitativa de las ganancias.

Con relación a la pretensión concerniente con el cobro excesivo de la renta arrendaticia, arguyó que la prueba documental sólo permite establecer la existencia de un contrato de arrendamiento entre las partes, pero no entre el demandado y la sociedad Roberto Sejnaui; además, que el legislador, tratándose de locales comerciales, no ha establecido restricción alguna para la fijación del canon, de ahí que los contratantes pueden convenirlo libremente; por consiguiente, si Emilio Sejnaui consideraba que el valor del alquiler era excesivo debió demandar su reducción, y como no lo hizo debe asumir las consecuencias de su negligencia. Por último, señaló que los perjuicios pretendidos carecían de soporte, pues Roberto Sejnaui Siuffino tenía a su cargo las obligaciones que le imputa su socio, según lo analizado en esa decisión. Agregó, que si el daño moral se pedía con soporte en los supuestos malos tratos, lo cierto era que el acervo probatorio no acreditaba la existencia del agravio.

LA DEMANDA DE CASACIÓN El único cargo admitido está apoyado en la causal de casación prevista en el numeral 5º del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, y se fundamenta en que el juzgador ad quem omitió realizar la audiencia prevista en el artículo 360 Ibídem, cuya práctica solicitó la parte actora en la oportunidad legal, situación que denuncia el recurrente como constitutiva de la nulidad procesal contemplada en el numeral 6º del artículo 140 ejusdem.

La censura explica que en el escrito en el que sustentó la alzada que interpuso contra el fallo de primera instancia, pidió la fijación de fecha y hora para llevar a cabo la aludida audiencia, con el propósito de presentar en ella sus alegaciones; empero, el Tribunal guardó silencio al respecto y entró a fallar el litigio, pretiriendo así la oportunidad para formular alegatos de conclusión e infringiendo, por consiguiente, el artículo 6º del estatuto en cita que establece que las normas procesales son de orden público y de obligatorio cumplimiento.

Para robustecer la acusación aduce que la Corte, en sentencia de 22 de agosto de 1978, estudió el punto aquí planteado y concluyó que omitir la referida audiencia genera nulidad de la actuación. CONSIDERACIONES 1. Conforme a lo reglado por el ordenamiento jurídico patrio, la falta de algunos de los requisitos exigidos para los distintos actos procesales genera la pérdida de los efectos que éstos normalmente producirían.

Así, en términos generales, debe entenderse la nulidad como “la sanción que produce la ineficacia de lo actuado en un proceso, cuando éste no se ha ceñido a las prescripciones de la ley que regula el procedimiento” (sentencia de 30 de junio de 2006, exp. No.2003 00026 01). Como se sabe, el régimen que gobierna la materia está orientado por el principio “ pas de nullitté sans texte ”, según el cual sólo es fuente de dicha irregularidad la causa prevista expresamente en la ley; de ahí que el Código de Procedimiento Civil enliste minuciosamente los motivos que tienen la virtualidad de dar al traste con la validez procedimental y disponga que cualquier otra deficiencia no tiene ese alcance, razón por la cual esa anomalía debe corregirse mediante la interposición oportuna de los recursos, conforme se colige del parágrafo único del artículo 140 de la aludida codificación. 2.

Es tangible, de otro lado, que este último precepto eleva a la categoría de nulidad del proceso la omisión de los términos u oportunidades para pedir o practicar pruebas o para formular alegatos de conclusión, causal que, subsecuentemente, se configura cuando el juez priva a las partes de la posibilidad de ejercitar tales actos en los momentos señalados en el código, desconociéndoles de esa manera su derecho de defensa (artículo 140, numeral 6º del C. de P. Civil).

Recuérdese que el procedimiento a seguir en un juicio civil se encuentra establecido por el ordenamiento procesal; y siendo las normas de esa especie de orden público, su imperatividad conduce a que aquellos sean obligatorios para el juzgador y las partes, motivo por el cual no pueden éstos modificar ni pretermitir sus trámites estructurales, ni siquiera de mutuo acuerdo, salvo autorización expresa de la ley, según lo dispuesto en el artículo 6º del artículo 140 del C. de P. Civil.

Entre las oportunidades con que cuentan los litigantes dentro del proceso para formular sus alegaciones se encuentra la audiencia regulada en el artículo 360 Ibídem, cuya celebración tiene lugar en el transcurso de la apelación de las sentencias cuando esta se surte ante una corporación colegiada, con la finalidad de que aquellos puedan exponer frente a la Sala de decisión las razones en que fundamentan su inconformidad o, en su caso, su condescendencia con la determinación censurada, como también la posibilidad de explicitar la argumentación en que sustentan su posición frente al tema debatido y controvertir la de su contendiente.

No hay duda, entonces, que el comentado acto procesal constituye una garantía del derecho de defensa y, cuya preterición lo vulnera gravemente, amén de entrañar el desconocimiento del debido proceso -derecho fundamental de raigambre constitucional-. Por consiguiente, si la aludida audiencia es de alegaciones resulta evidente que su omisión, cuando su realización ha sido solicitada oportunamente, esto es, dentro del término para alegar señalado en el inciso 1º de la norma en mención, estructura la causal de nulidad prevista en el numeral 6º del artículo 140, tantas veces citado.

Así lo sostuvo la Corte en las sentencias proferidas el 22 de julio de 1997 -exp. No.6200-, el 29 de noviembre de 2001 -exp.No.5971- y el 19 de noviembre de 2007 –exp.No.2000 00676 01, entre otras. 2. Ahora, entre los motivos de casación consagrados en el artículo 368 del ordenamiento procesal civil está enlistado precisamente, el de haberse incurrido en alguna de las nulidades relacionadas en el susodicho artículo 140, precepto en el que se afinca el cargo objeto de decisión, y cuya prosperidad demanda, como es sabido, la concurrencia de las siguientes exigencias: a) que las irregularidades alegadas como constitutivas del vicio realmente existan y estén contempladas dentro de los motivos de nulidad taxativamente señalados en el ordenamiento; b) que si la acusación descansa sobre una causal de invalidez susceptible de saneamiento, no hubiere sido convalidada por el asentimiento expreso o tácito de la parte afectada con ella.

Mirada la situación alegada en la acusación de cara a la actuación procesal surtida ante el Tribunal, durante el trámite del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia impugnada, advierte la Corte que el actor dentro del traslado para alegar presentó el escrito que obra a folios 22 a 29 del cuaderno No.8, en el que solicitó que se fijara fecha y hora para la celebración de la audiencia autorizada por el artículo 360 ejusdem, petición que no fue resuelta por el prenombrado juzgador, pues al ingresar el asunto al despacho procedió a fallarlo, sin reparar en esa reclamación. Como puede apreciarse, la irregularidad aducida por el recurrente realmente se produjo, esto es, que el fallador ad quem en el trámite de la alzada omitió brindarle la oportunidad para formular sus alegatos ante la Sala de decisión, situación que, como ya se ha dicho, está prevista como causal de nulidad en el numeral 6º del artículo 140, tantas veces mencionado.

Si bien dicha anomalía puede ser convalidada, lo cierto es que en el caso concreto no lo ha sido, porque, además de haberse originado en la sentencia, el demandante la alegó en la primera oportunidad que tuvo, por cuanto lo hizo en la sustentación del recurso de casación que interpuso contra la referida decisión; por supuesto que en las circunstancias que este asunto evidencia, es tangible que la parte afectada no disponía de otro momento procesal para denunciar la irregularidad, habida cuenta que la hora y fecha para la realización de la audiencia debía fijarse después de repartido el proyecto a los demás integrantes de la Sala de decisión, conforme lo prescribe el artículo 360 de la ley de enjuiciamiento civil, por lo que el afectado solo pudo conocer el defecto procesal cuando el Tribunal profirió el fallo.

Siendo las cosas de ese modo, resulta patente la concurrencia de los presupuestos requeridos para la prosperidad de la causal de casación aquí invocada, imponiéndose la prosperidad del cargo. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 14 de diciembre de 2006, por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario promovido por EMILIO SEJNAUI SIUFFI frente a ROBERTO SEJNAUI SIUFFI, y procede a decretar la NULIDAD de la actuación surtida a partir de dicho fallo, inclusive; en consecuencia, dispone que el juzgador ad quem renueve la actuación anulada, con sujeción a las prescripciones legales.

Sin costas en el recurso de casación.

NOTIFÍQUESE ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DIAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS CESAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA