DECLARACION DE NULIDAD POR ILEGITIMIDAD DE LA PERSONERIA ADJETIVA SOLO PUEDE INVOCARLA Y OBTENERLA LA PARTE QUE HA ESTADO MAL REPRESENTADA O QUE HA CARECIDO DE REPRESENTACION EN DECLARACION DE NULIDAD POR ILEGITIMIDAD DE LA PERSONERIA ADJETIVA SOLO PUEDE INVOCARLA Y OBTENERLA LA PARTE QUE HA ESTADO MAL REPRESENTADA O QUE HA CARECIDO DE REPRESENTACION EN LOS JUICIOS DIVISORIOS NO ES PROCEDENTE EL RECURSO DE CASACION CONTRA LA PROVIDENCIA DEL TRIBUNAL QUE DECLARE PROBADA ALGUNA OBJECION A LA PARTICION y ORDENE REHACER ESTA, SINO SOLO CONTRA LA SENTENCIA QUE APRUEBA LA SEGUNDA PETICION - NO SIGNIFICA ESTO QUE LA PRIMERA DE DICHAS PROVIDENCIAS NO TENGA EL CARACTER DE SENTENCIA NI QUE EL RECURRENTE DEBA LIMITARSE A ACUSAR LA SENTENCIA POR NO HABER DEBIDO APROBAR EL SEGUNDO TRABAJO PORQUE ESTE NO SE AJU STABA A LO ORDENADO l-Jurisprudencia constante de la Corte ha sostenido que no puede invocar y obtener la declaración de nulidad por ilegitimidad de la personería adjetiva sino la parte mal representada o que ha aparecido de representación, lo que está de acuerdo con la doctrina de los principales autores de derecho procesal. ' 2-En los juicios divisorios no es proce­dente el recurso de casación contra la pro­videncia del Tribunal Superior' que decla­re probada alguna objeción al primer trabajo de partición y ordene rehacerlo.

Pero esto no sucede porque se trate de un auto interlocutorio. La providencia que resuelve sobre la partición presentada y las objeciones que le formulen tiene, sin duda, fuer­za de sentencia; no hay lógica cuando se dice que es sentencia si el fallo aprueba la partición, y que es simple auto interlocuto­rio si declara probada una objeción y ordena rehacer el trabajo.

Lo que pasa es que en el último evento la providencia no le pone fin al pleito, como sí sucede en la pri­mera. Así, pues, el fallo que ordena rehacer una partición es en el sentido anotado una providencia interlocutoria con fuerza de sentencia, como otras que existen en nuestro procedimiento, v. gr. las que deciden excepciones en juicio ejecutivo y la de ex­propiación. Es contra la sentencia que aprueba la se­gunda partición por estar ésta de acuerdo con lo dispuesto al decretar la realización del segundo trabajo, que hay lugar al re curso de casación, pues es entonces cuando termina definitivamente la segunda instancia ante el Tribunal.

Pero esto no signifi­ca que el recurrente en casación deba limitarse al examen de la sentencia basado únicamente en que no debió aprobar el segundo trabajo de partición por no ceñirse a las órdenes impartidas en la primera providencia que declaró probadas las objecio­nes a la primera partición. Si esto fuera así, las conclusiones a que llegó el Tribunal en la primera providencia, que son las que realmente resuelven sobre los derechos de las partes, quedarían sin impugnación nin­guna ante la Corte, por fuera de la casación, haciendo ineficaz este recurso para los juicios divisorios.

Por los motivos ex­puestos, estima la Corte que en la sentencia del Tribunal que aprueba el nuevo trabajo de partición por en contrario de acuerdo con las órdenes impartidas en la providencia que ordenó rehacerlo. se' deben considerar implícitas las conclusiones o decisiones de ésta. En consecuencia, pueden los recurren­tes en casación formular SUs cargos sobre la base de que la proporción aceptada por el Tribunal al decretar el nuevo trabajo de partición y en general las instrucciones que le haya dado al partidor para rehaeer su trabajo, no se ajustan a la ley ni a sus derechos debidamente probados en juicio.

Corte Suprema de Justicia. - Sala de Casación Civil.-Bogotá, veinte de noviembre de mil novecientos cincuenta y uno. (Magistrado ponente: Dr. Bonilla Gutiérrez) Pastor González Vásquez otorgó testamento en La Mesa el 1 Q de enero de 1864 y dijo ser due­ño de la Hacienda de Doima en ese Municipio, y tener como hijos legítimos del primero de los tres matrimonios que contrajo, a Eusebio, José María, Anastasio, Cesárea, Marcelino, Gregorio y Guillermo.

Los hijos de Pastor González realizaron extra­judicialmente en 1866 la partición material de di- ' cha hacienda. A Gregorio se le adjudicaron los lotes números 8 y 13, este último en la parte más "montuosa". El lote número 1 se 'destinó a cu­brir las deudas, para cuyo pago fue comisiona­do Marcelino, Por razones de las cuales no exis­te constancia, el lote no fue vendido y siguió fi­gurando como bien de la sucesión, Eusebio González (uno de los hijos de Pastor) hizo testamento el 7 de julio de 1896, víspera de su muerte, En él instituyó como legatarios de sumas de dinero en efectivo a sus hijos natura­les y a personas extrañas, y declaró que del re­manente de sus bienes serían herederos únicos y universales sus hermanos Marcelino y Gregorio.

En la partición de tales bienes se adjudicaron a Marcelino y Gregorio, en cuotas exactamente iguales, 163 [anegadas 2847 v2 del lote número 12 de Doima, y las 5 séptimas partes del suelo y las mejoras del lote número 1 de la misma antigua, hacienda de Doima, Que Eusebio había adquiri­do así: una séptima parte como heredero de su padre Pastor, y 4 séptimas partes por compra que hizo de sus respectivos derechos a sus her-,manos José María, Anastasio, Cesárea y Guiller­mo, Cada hijuela comprende pues: 81 fanegada¡; 64231,6 v2 del lote número 12, y un derecho Pro indiviso por la mitad, o sea dos y medio derechos de los cinco que poseía Eusebio de los siete en que fue dividido el lote número 1 de la antigua hacienda denominada Doima, En ambas hijuelas se dice: "Comprendiéndose en ese derecho' (el relativo al suelo) las cinco séptimas partes del mismo derecho representadas en las mejoras que existen en ese lote número 1 Q (Folios 30 a 38 del cuaderno número 4), Lo que quiere decir que a cada uno de los herederos correspondieron 21,6 derechos sobre las mejoras.,Marcelino y Gregorio González, por medio de la escritura número 438 fechada el 3 de noviembre de 1904 y otorgada ante el Notario de La Me­sa, celebraron un contrato de permuta de dos fin­cas raíces, (folios 19 a 23 del cuaderno número 4L La finca del primero de los contratantes, di- ce el instrumento, es "un derecho pro indiviso por la mitad, o sean dos y medio derechos de los cin­co' que poseía el finado Eusebio González de los siete en que fue dividido el lote número 1 Q de la antigua hacienda denominada Doima", Com­prendiéndose en ese derecho cinco séptimas par­tes del,mismo derecho representadas en las me­joras que existen en ese lote número 1 '?"; y:a continuación se señalan los linderos de dicho lote,. adquirido por adjudicación que se les hizo a los contratantes en la sucesión de Eusebio González.

Al determinar la finca del segundo de ellos, se dice que es también "un derecho pro indiviso por la mitad, o sean dos y medio derechos de los cin­co que poseía el finado Eusebio Gonzá1ez de los siete en que fue dividido el lote número 1 Q de la antigua hacienda denominada Doima comprendiéndose en ese derecho cinco séptimas par­tes del mismo derecho representadas en las me­joras que existen en ese lote número 1 Q".

Seguidamente se lee: "Y además perturban 81 fanegadas 6.423 lh v.2.• mitad de las 163 fanegadas 2.847 I v.2 de montaña que el finado Eusebio poseía en dicha hacienda de Doima y en el lote número 12 que a cada uno de los otorgantes le fueron adjudicados en aquella sucesión, y se hallan des-, lindados de 'una" manera general así". 'En la alinde ración establecida se ve que ese lote número 12 colinda con los lotes 8 y 13 que a Gregorio le fueron adjudicados en la sucesión de su padre Pastor Crimzález.

Más adelante agregan los con, tratantes "que teniendo igual valor los derechos mencionados, y siendo los otorgantes dueños de ellos, respectivamente, y estando en posesión legal de esos derechos, han resuelto de su espontánea y libre voluntad permutar los unos por los otros sirviendo de base los precios establecidos, sin diferencia alguna; que no se entregan recíprocamente los títulos de propiedad por figurar' en ellos varios otros derechos y créditos; que des- de esta fecha se hacen recíproca entrega de 10= permutado".

Gregorio González hizo su testamento en La Mesa el 1 de abril de 1908 (folios 39 a 40, cua­derno 4). A él pertenecen las siguientes cláusula: "Segunda.-Tengo como de mi propiedad la. finca llamada Anatolío, ubicada en jurisdicción de este Municipio, compuesta de varios globos, que son los que me correspondió por herencia de mis padres, lo que compré a mi hermano Anastasio, 10 que permuté a mi hermano Marcelino, un potrero llamado La Máquina en jurisdicción de Zipacón y unas tierras que le compré a Carlos González, todo de conformidad con los títulos _ que tengo en mi poder.

Quinta. - Reparto mis 'bienes así: A mis sobrinas Mercedes, Trinidad, María y Balbina González, hijas dé mi hermana,Cesárea González T. les lego lo que me corres­pondió por herencia de mi padre, señor Pastor González Vásquez; a mis sobrinas Julia y Evangelina González, hijas de mi hermano Anastasio, les lego el terreno que compré por escritura pública a Carlos González; el terreno que compré a mi herman0 Anastasio se lo lego a Dionisio González y el potrero de La Máquina al mismo Dionisio González; a mi hermano José María le lego las cantidades o sumas de dinero que me adeuda.

Séptima.-A los hijos de' Dolores Brice­ño, GuilJermina, Eduardo, María Inés y demás hijos que tiene o pueda tener de Carlos Gonzá­lez, le lego el lote que me corresponde en Doima por herencia de mis padres. Del remanente de mis bienes, dejo como herederas universales a mis sobrinas Julia, Evangelina, Mercedes, Trini­dad, María y Balbina González.

Se observa que en la relación de sus bienes Gregario González C.. cita 'en forma indetermi­nada "lo que permuté a mi hermano Marcelino", y que no hace el testador referencia a ningún bien o derecho proveniente de la sucesión de su hermano Eusebio; también se advierte que en las cláusulas dispositivas.no 'menciona uno solo de los bienes o derechos que permutó con su herma­no Marcelino. Al liquidarse la herencia del ex­presado Gregario, se adjudicaron a los hijos de Carlos González y Dolores Briceño los dos y me­dio derechos sobre el suelo y las cinco séptimas partes sobre las mejoras del lote número 1 de Doima que aquél había heredado de Eusebio y luego había permutado con ry1arcelino. Por medio de memorial dirigido al juez de la causa, Elodia B. de González en representación de sus hijos menores, y Francisco González en su nombre por ser ya mayor de edad, se opusieron a que las mejoras fueran incluidas en los inventarías de aquella mortuoria, pero no consta que hubieran hecho objeción alguna a la inclusión de parte del mismo lote en la lista de bienes de tal sucesión. En el juicio sucesoral de Marcelino González, seguido en La Mesa en 1905, se distribuyeron entre la viuda y los hijos las seis séptimas partes del lote número 1 de Doima y no figuró derecho alguno sobre las 81 fanegadas 6.423 1/2 v.2 que Marcelino había heredado de Eusebio y que des- pues permutó con Gregario.

Así consta de las piezas de tal juicio que se han traído a los autos. (Folios 4 a 43 del cuaderno 19 y folios 42 a 48 del cuaderno número 2). El 29 de julio de 1907 Eladia B. de González, en su propio nombre y como guardadora de sus menores hijos Francisco, María del Carmen, José Guillermo y Gregario González B., demandó la partición material de un lote de terreno denomi­nado "Doima", ubicado en jurisdicción del muni­cipio de La Mesa, y que formó parte con el nom­bre de lote número 1, de la antigua hacienda de Doima.

El referido lote de terreno se halla com­prendido dentro de los siguientes linderos:' "Des­de el punto l el camino real que viene de La Mesa para Doima, en donde termina en la cerca de piedra el lindero de Florián por una cerca de piedra que va hacia el oriente en un:trayecto pe­queño, siguiendo la misma dirección una línea que termina en el cerro o alto de San Juan, en donde hay un mojón de piedra; de este alto, por toda la cuchilla que se dirige de oriente a occi­dente, hasta encontrar el alto de 'Payacal',,en donde está el lindero de la hacienda de este mis­mo nombre, propiedad del señor José María Gon­zález; de ahí, desviando un poco hacia el Norte, a dar al alto de 'Silva' donde parte límites la hacienda de 'Buena vista' y la de 'Doima'; y de ahí en línea recta al alto de 'Cucharal" en el extremo de un vallado en donde hay un mojón que sirve de lindero al terreno de 'Alto Grande', pro­piedad del señor Juan Segura; de aquí descen­diendo por el camino que viene de 'Anatolí', por todo éste hasta el alto de 'Gualanay', en donde se encuentra el camino real que viene de todo este camino en vía para La Mesa, hasta en donde se encuentra en la cerca de piedra, el lindero de Ji:lorián', primer punto de partida".

Los hechos fundamentales de la demanda se exponen así: "Todos los peticionarios somos due­ños de derechos pro indivisos en el terreno indicado. 29 El señor Gregario González C. es due­ño con nosotros en el mismo lote de terreno, en un derecho igual a la séptima parte. 39 El terre­no en cuestión no ha sido dividido aún. 49 No conviene a nosotros permanecer en la indivisión ni hay pacto que a ello nos obligue. 59 El terre­no de cuya división se trata vale más de diez mil pesos ($ 10.000.00). 69 Dicho terreno está situado en jurisdicción de La Mesa; y por esta razón tam­bién es usted competente para conocer del jui­cio".

Por medio de apoderado, Gregario González contestó la demanda así: "1. Demandamos ante usted, dicen los actores, la división en partes ma­teriales del terreno mencionado o sea del lote nú­mero primero de la antigua hacienda de Doima, llamado hoy con el mismo nombre. n. La antigua hacienda de Doima de que hablan los de­mandantes, perteneció a Pastor González Vás­quez y a su muerte fue materialmente dividida en lotes y adjudicadas a sus hijos Eusebio, José María, Guillermo, Marcelino, Anastasio y Grega­rio González.

De eUo da noticia la primera de las escrituras que presento. III. A Eusebio Gonzá­lez le tocaron cinco acciones de las siete en que fue dividido el lote número primero de Doima, comprendiéndose en ellas un derecho igual en las. Mejoras, consistentes en cañas, potreros; c'ereas' de piedra, casa de habitación, trapiche, hornilla y fondos y los demás utensilios propios para d trabajo"; lote que se deslindó en los mismos tér­minos de. la demanda.

V ea usted la segunda de las escrituras. IV. Muerto el señor Eusebio Gon­zález, sus derechos y bienes pasaron a sus herma­nos, y a Marcelino y Gregario les tocó un derechao igual en. el expresado lote número 1 Q consis­tente en 'un derecho pro indiviso por la mitad, o sean dos y medio derechos de los cinco que po­seía el finado Eusebio González de los siete en que fue dividido el lote número primero de' la antigua hacienda de Doima comprendiéndose en este derecho cinco séptimas partes del mismo derecho, representadas en las mejoras que exis­ten en ese lote número primero " Véase la ter­cera escritura cuyas declaraciones hacen plena fe \ contra el señor Marcelino González y sus suce­sores, según los artículos 1759 y 1836 del Código Civil.

Esta misma escritura es enteramente re­ciente: es de 1904, el año que precedió a la muer­te del señor Marcelino González. Lo expuesto acredita que la comunidad que se quiere dividir está formada, no sólo de la extensión territorial que deslinda la demanda, sino de varias mejoras hechas en ella, que también son comunes y de_ ben ser objeto de división. En tal virtud, con­testo la demanda que se me ha notificado expre­sando que convengo en ella siempre que;e de­crete la división comprendiendo las mejoras en referencia. Si no se decreta en esa forma es en­tendido que me opongo a fin de que, previo un juicio pleno, se decida que las mejoras son co­munes, que deben incluirse en la partición y ad­judicarse en ellas a mi cliente la cuota que le corresponda conforme a su derecho".

(Folios 44 a 46, cuaderno 1 Q). Por haber aceptado Gregorio González la de­manda manifestando que no se oponía a ella siempre y cuando Que se decretara también la división de las mejoras existentes en el lote co­mún, a lo cual se opusieron los demandantes, el Juez Primero de La Mesa en auto de 16 de sep­tiembre de 1907 ordenó que el juicio se tramitara por la vía ordinaria, a virtud de lo dispuesto en el artículo 1297 del Código Judicial vigente en­tonces.

(Véanse folios 47, 67 Y 77 del cuaderno número 1). Los demandantes apelaron de esta providencia y el Tribunal Superior la revocó, or­denando en su lugar la partición material del lote numero primero de Doima (folios 90 a 91, cuaderno número 1Q). En auto posterior del mis­mo año de 1907 el Tribunal adicionó su proveído en el sentido de que debían partirse también las mejoras en proporción a los.derechos de cada cual (folio 93).

El 19 de marzo de 1914 los demandantes desis­tieron del juicio pero el Juzgado en providencia de los mismos me$ y año se abstuvo de admitir el desistimiento.. En marzo de 1912 Carlos González, obrando en nombre de sus hijos menores José Sandalia, Ma­ría Inés, Guillermina,' Ana Tulia, María Elisa, Carlos, Ana María y María Zoila González, so- ' licitó que con audiencia de Eulodia B. de Gonzalez, viuda de.

Marcelino González, y Francisco, Carmelita, Guillermo, Gerardo y Gregorio Gon­zález, hijos de Marcelino y Elodia, se decretara la división material de un globo de tierra deno­minado Doima, ubicado en jurisdicción de La Mesa y con los mismos linderos Citados en la de­manda: de 'Elodia de Gónzález y sus hijos contra Gregario González G. Los demandantes afirman ser dueños de dos y medio derechos de los cinco que poseía Eusebio G0l!zález de los siete en que fue dividido el lote número uno de la antigua hacienda de Doima, y de las cinco séptimas partes de las mejoras que existían en dicho lote a la muerte de Eusebio González.

Sostienen que Gregario González les legó por testamento los derechos sobre el suelo _ y las mejoras que pretenden, y que tanto los unos como los otros les fueron adjudicados al la sucesión de aquél. Este juicio se acumuló al iniciado en 1907 por los sucesores de Marcelino González contra Gregorio González. Como los demandados negaron a los actores el derecho de dominio, se dio a la oposición el trámite correspondiente al juicio ordinario.

En sentencia de 22 de mayo de 1915, el Juez Primero del Circuito de La Mesa negó la partición de. mandada y declaró probadas las excepciones pe­rentorias de petición indebida y falta de derecho..de los demandantes, hijos de Carlos González. El Tribunal decidió la apelación consiguiente, en fallo fechado el 23 de agosto de, 1916, desechan-. do las excepciones propuestas y decretando la división (folios 22 v. y siguientes, cuaderno nú­mero 9).

Los demandados Elodia de González y sus hi­jos interpusieron recurso de casación. La Corte, en fallo del 22 de febrero de 1919, no casó la sen­tencia del Tribunal (folios ?O a 32 del cuaderno número 12). En el fallo a que se acaba de hacer mención, dijo el Tribunal: "La cuota que haya de corres­ponder a cada comunero en el predio referido, será fijada por el partidor que se nombre, teniendo éste en cuenta las reglas señaladas por la ley en relación con las pruebas que se hayan aducido por las partes y con las que antes de practicar este trabajo se presenten en legal for­ma".

En cumplimiento de lo dispuesto en la anterior sentencia, y luego de hechos la mensura y avalúo del lote número 1 de Doima, el partidor nombrado, doctor Aquilino Gaitán, presentó su trabajo con fecha 12 de febrero de 1942 (véanse I dictamen pericial y primer trabajo de partición a los folios 39 a 42 v. y a los folios 51 a 67 del cuaderno número 13.

La ampliación del informe de los peritos avaluadores se ve a los folios 46 a 47. v. del mismo cuaderno número 13). El partidor hizo la distribución' así: Una séptima parte para "los hijos de Carlos González y Dolo­res Briceño", y las seis séptimas partes restantes, para "Gregario González B., hijos de Elodia B. de González y herederos universales de Gregario González".

Al darse traslado del anterior trabajo a los de­mandantes, éstos lo objetaron. El juzgado del co­nocimiento declaró infundadas las objeciones y aprobó el trabajo de partición (folios 14 a 16 del cuaderno número 15). De este fallo apeló la par­te objetante, y el Tribunal. en providencia de 6 de noviembre de 1942, ordenó rehacer el trabajo de modo que fueran adjudicados a los "hijos de Carlos González y Dolores Briceño" cinco cator­ceavos (2 % derechos de los cinco que poseía su causante Eusebio González, en las siete partes en que se dividió primitivamente el lote), y a los demandados herederos de don Marcelino, y ¡'he­rederos de Gregario González G.", los nueve ca­torceavos restantes (folios 35 a 40 del cuaderno número 15).

El partidor presentó la partición rehecha, el 21 de marzo de 1946 (folios 75 a 86 del cuaderno número 15). Este nuevo trabajo también fue ob­jetado por los demandantes alegando no estar, ceñido a lo dispuesto por el Tribunal, pero el juez de la causa en fallo fechado el 17 de febrero de 1948 declaró infundadas las objeciones y aprobó la partición (folios 119 y siguientes del cuaderno 15).

Apelada por ambas partes la providencia del juez, el Tribunal la confirmó en sentencia de 17 de noviembre de 1948 (folios 137 a 140 del' cuaderno número 15). Contra este fallo se ha interpuesto por las dos partes el recurso de casación que la Corte va a decidir. El recurso Para proceder en orden lógico se estudiarán primero las acusaciones del apoderado de Gregorio González Bernal.

Cargo de nulidad Este recurrente divide en dos capítulos su de­manda. El segundo se refiere a supuestos virios de nulidad que afectan el proceso. Por la índole de este cargo, la Corte lo estudia en primer tér­mino. Se alega que el señor juez de primera Instan­cia no reconoció al Dr. Fernando Anzola como apoderado de 'Carlos y Rafael González B., y que por consiguiente es ilegítima la intervención de aquél como representante judicial de éstos, al te­nor de lo dispuesto en el numeral 29 del artículo 448, en relación con los artículos 269, 56 Y 258 del Código Judicial.

Considera el recurrente que. de conformidad con lo dispuesto en las disposi­ciones legales citadas y en armonía con lo esta­blecido en el artículo 455, el Tribunal ha debido declarar la nulidad de lo actuado desde que el doctor Anzola presentó el escrito sobre objecio­nes a la partición. Se aduce también como causa de nulidad" el he­cho de no estar probado en el juicio que varios de quienes aparecen como interesados en él sean hijos de Carlos González y Dolores Briceño, y que por consiguiente su intervención en el divisorio es ilegitima al tenor de lo establecido en el nu­meral 29 del articulo 448 del Código Judicial.

Se agrega que el Tribunal ha debido declarar la nulidad de lo actuado, apoyándose en este otro fundamento. Un tercer motivo de nulidad invocado por el recurrente consiste en que Carlos, González se presentó a conferir el poder que obra al folio 1 f,I del cuaderno 15 en nombre de la menor Leonor González, sin haber demostrado que tenga el ca­rácter de representante legal de esa menor.

Otra éausa de nu1idad la hace consistir el re­currente en que varios de los hijos de Carlos González hace mucho tiempo llegaron a la mayor edad, sin que por ello su padre hubiera dejado de seguirlos apersonando en el juicio. La actuación es nula de conformidad con 10 dispuesto' en el numeral 39 del artículo 448 del Código Judicial, dice por último el recurrente, porque Carlos González hizo figurar entre sus hijos a José Sanda1io y a Ana María, sin que es­tas personas hayan vuelto a figurar en el juicio, debiendo ser mayores de edad hace largo tiempo.

Se considera: Para objetar la partición bastaria con obrar a nombre pe uno de los comuneros. Desde que el juzgado no reconoció al doctor Anzola como apoderado de Carlos y Rafael González B., aquél no ha podido representar sino a las personas de quie­nes 'si se le reconoció como apoderado. Aceptando que no se halle probado que vario:> de quienes actúan como interesados en el juicio, sean hijos de Carlos González y Dolores Briceño, este hecho no implica que el proceso adolezca de vicio.

La falta de personeria sustantiva de alguna de las partes no es causal de nulidad, pues ésta se refiere únicamente a la personería adjetiva. y como, la acción de cualquiera de los comune­ros beneficia a la comunidad, seria suficiente que la personeria de uno de los estuviera acre­ditada. Por lo demás, jurisprudencia constante de l,!a corte ha sostenido que no puede invocar y ob­tener la declaración de nulidad por ilegitimidad de la personería adjetiva sino la parte" mal repre­sentada o que ha carecido de representación, 10 que está de acuerdo con la doctrina de los prin­cipales autores de derecho procesal.

Lo dicho basta para declarar infundadas las causa1es de nulidad invocadas en el capitulo se­gundo de la demanda. Cuarto Cargo.-Son apartes del capitulo 19, cuarto cargo, los siguientes: "El Tribunal que­brantó en la sentencia lo dispuesto en los articulos 2322, 2335 y 2338 del Código Civil. Conforme a lo preceptuado en la última disposición legal citada, la finca en donde se halla radicada la comunidad, se hará avaluar por peritos y su valor total se distribuirá entre todos las interesados en proporción a sus derechos, y hecha esta distribución se debe proceder a adjudicar a cada intere­sado una porción de la cosa común que cubra el, valor de su derecho.

Y esto porque siendo la co­munidad una copropiedad de varias personas sobre una cosa, el derecho de propiedad en lo que se refiere a cada uno de los comuneros no puede mermarse al proceder a la 'división material. En el presente caso doña Elodia Bernal y sus hijos tienen en la comunidad de la finca Doima seis séptimas partes de las siete en que quedó dividida la 'comunidad al liquidarse la sucesión de Pastor ¡ González Vásquez, así: una séptima parte que le correspondió a Marcelino en su calidad de hijo de Pastor González; dos y media quintas partes '. de las siete en que quedó constituída la comunidad que recibió el, mismo Marcelino por herencia de su herman9 Eusebio, y las otras dos y media quintas partes que adquirió por virtud de la permuta celebrada con Gregario González G. y de que trata la escritura pública N9 438 de 13 de noviembre de 1904.

De suerte que al liqui­darse la comunidad y proceder a dividirse entre los comuneros el valor en que estimó la comunidad de Doima, debía atribuírsele a doña Elodia y sus hijos seis séptimas partes, para de esta suerte pagar el valor total de los derechos que en tal comunidad tienen. Pero no se hizo así, • que el Tribunal le desconoció 'a la parte a quien represento dos y media quintas partes de las siete en que está dividida la comunidad de Doima, ' o sean los dos y medio quintos de las siete partes en que se halla dividida la comunidad que ~ Marcelino adquirió por virtud de la permuta ceo,;;; lebrada con Gregario Gonzáles G., y se dan como razones las que en seguida resumo: Que González G. a pesar de habérsele concreta- do por la parte demandante en el juicio divisorio seguido por Elodia Bernal y sus hijos a una sép­tima parte, y haberse presentado precisamente como prueba la distribución de bienes que se hizo en la sucesión de Marcelino González, división en la cual se incluyeron los derechos o cuotas que Gregario González G. heredó de su hermano Eusebio, y haberse aceptado expresamente por éste la división del suelo en la forma pedida, pues la oposición condicional que hizo se refirió a otra cosa, y el juzgador de entonces entendió que esa pretensión no constituía materia de oposición, con todo según el Tribunal esta acepta­ción clara, expresa y concluyente de Gregario González G. no es nada, por lo cual al estimar)a incurrió en franco error de derecho.

También se afirmó que las providencias judiciales dicta­das en el juicio divisorio seguido por Elodia Ber­nal de González y sus hijos contra Gregario Gon­zález G., por cuanto no expresaron en forma con­creta y clara en qué proporción debía dividirse la comunidad entre 'los interesados, por eso n~ es licito al juzgador de hoy ordenar la división en la forma que le parezca, lo que contraría franca­mente lo resuelto en el año de 1907 por el Tribu­nal, porque allí se decretó la división como se pi­dió, desde luego que no hubo oposición por par­te del demandado, es' decir seis séptimas partes para los demandantes y una séptima parte para el demandado.

El Tribunal al no estimar en la forma indicada el fallo en el cual se decretó. la división, incurrió en error de derecho al estimar "los elementos de prueba correspondientes. Ahora; si se tiene en cuenta que al proponer Carlos González en nombre de sus hijos un nuevo juicio di­visorio de la finca de I5oima, en él se decretó también la división pero con la facultad expresa para el partidor de la determinación de la cuota de cada comunero, por lo mismo el Tribunal no puede encontrar oposición entre los dos fallos en donde se decretó la división, y al contrario el primero complementa el segundo, sobre todo en lo referente a los derechos que cada comunero tiene en la finca de Doima.

Por este otro aspec­to, el Tribunal viola la presunción de cosa juz­gada, tal como lo dije en otro lugar. "Por Último el Tribunal estimó que la escritura pública N'! 438 de 13 de noviembre de, en donde se hi­zo constar una permuta celebrada entre Marce­lino González y Gregario González, no tuvo nin­gún resultado jurídico, porque en sentir del Tribunal entendieron que se trans­mitían recíprocamente las cuotas que los dos te­nian en las fincas a ql!e se refiere la escritura", Pero como ya lo he dicho o explicado atrás la permuta de que trata la escritura pública número 1'0·438 de 13 de' noviembre de'1904, tuvo por re­sultado el que Marcelino se quedara con los de­rechos que Gregario tenía en la finca de Doima heredados de su hermano 'Eusebio; por eso no se opuso a la división intentada por· Elodia Bernal de González y sus hijos, ni dispusó tampoco de tales derechos en su testamento.

La prueba ine­quívoca de esta afirmación está en la carta que fi­gura al folio 4 del cuaderno N9 17 y que el Tri­bunal no ha estimado en ninguna forma. En con­secuencia el Tribunal incurrió en error de dere­cho y en error de hecho en la apreciación de las pruebas citadas, lo que lo,llevó a quebrantar la, ley sustantiva, en la forma en que queda demostrado".

Atrás había dicho sobre el particular el recurrente: "La escritura pública N9 438 de 13 de noviembre de 1904 extendida en la Notaría de La Mesa y' firmada o extendida por Marcelino Gon­zález y Gregario González G. contiene una permu­ta celebrada entre estos dos de unas fincas ubi­cadas en el Municipio de La Mesa. Es verdad que en dicha escritura, en 'la primera parte, los con­tratantes se limitan a enunciar los derechos que cada uno de ellos tenía en la finca de Doima, y luego agregan que también permutan unas fa­negadas de tierra que describen en la misma es­critura.

Es decir, tal vez teniendo ~n cuenta el tenor literal de la escritura pudiera presentarse alguna duda en cuanto a la finalidad buscada por las partes al celebrar el contrato de permuta, aun cuando los contratantes expresan en ella en for­ma absolutamente concreta y precisa su ánimo de permutar unas fincas, y no es aceptable que un juzgador no le dé algún mérito al contenido de esa escritura, pretendiendo que los contra­tantes, se limitaron en la referida escritura a pero,mutar una cuota de la 'misma extensión por otra cuota que tenía en cada una de las fincas a que hace referencia la escritura, porque para enten­der el contenido de ese' instrumento público en tal sentido, sería preciso suponer que los autores del contrato eran absolutamente inconscientes o incapaces por completo para apreciar la finali­dad de un acto jurídico determinado, y esto so­bre ser inaceptable se halla contradicho con las piezas del expediente, sobre todo si se pasa Ja vista por las cartas que se hallan en el cuaderno 17 del expediente y que forman los folio.> 19 y 4Q, pues el texto de esas cartas no solamente de_ ja comprender que Gregario González G. era un hombre precavido, sino que hasta se excedía en las medidas de previsión en tratándose de nego­cios.

Pero es bueno anotar desde ahora que el contenido de la carta que corre al folio 4 explica el contenido de la escritura en cuestión, en tal forma que no queda duda alguna en cuanto a lo convenido o hecho por las partes en tal contra­to. Es más, la conducta observada por Gregario González mientras vivió, demuestra en forma nítida, que él entendió que por virtud de lo acorda­do en la citada escritura N9 438 de 13 de noviem­bre de 1904, por su parte se desprendió de los de­rechos que tenía en la finca de Doima por he­rencia de su hermano Eusebio, y adquirió en cambio los derechos que Marcelino tenía en la otra finca que llegó a ser parte integrante de Anatoli.

Así se explica que Gregario González al tener co­nocimiento que los hijos de Marcelino se habían' dividido entre sí los derechos que él mismo le ha­bía vendido a Marcelino en la hacienda de Doima y presentarse]e como. prueba las hijuelas corres­pondientes en el juicio divisorio intentado con­tra él por Elodia González y sus hijos, no sola­mente no protestara por tal distribución, sino que convino expresamente en la división, reclamando sólo unas mejoras.

Se explica así también por qué en su testamento Gregario González dis­pone de las fanegadas que él había comprado a su hermano Marcelino en la finca que formaba el número 12· al dividir la gran hacienda de Doi­ma y que luego llegó a ser parte integrante de Anatoli, y en cambio en ese testamento tan sólo hace referencia al derecho que tenía en la ha­cienda de Doima por herencia de sus padres.

Se interpreta un acto contractual que sea oscuro o dudoso, pues un contrato o mejor la prueba de él que sea absolutamente nítida en su forma, el juzgador no tiene más misión que aceptarlo co­mo las partes lo han acordado. En el presente 'ca­so si el contenido de la escritura pública N9 438 de 13 de noviembre de 1940 fuera un tanto dudo­so o ambiguo en sus expresiones, la conducta ob­servada por las partes demuestra en forma ine­quívoca cuál fue su finalidad, y sí un juzgador una vez que haya conocido claramente la volun­tad de las partes contratantes, no le da valor al­guno a un contrato, quebranta en forma inequí­voca los preceptos sustantivos y que yo he cita­do en este caso".

Se considera: En la relación de los antecedentes que se hizo atrás aparece transcrita la parte fundamental de,­la escritura N9 438 de J.904, y a ella se refiere la Sala. En síntesis, sucedió que los señores Grega­rio y Marcelino González eran comuneros por iguales partes en dos globos de terreno que lleva­ban los números 1 y 12 de la antigua hacienda de Doima, y procedieron en, virtud de la escri­tura referida a permutar sus respectivos dere­chos en tales propiedades.

El Tribunal estimó que por la redacción sin duda alguna y deficiente de{ contrato, ningún efecto jurídico real se había producido con él, porque cada contratante había transferido igual cuota al otro en cada inmue­ble, quedando por tanto la comunidad en exacta situación que antes. Pero el anterior concepto dei Tribunal está con elementales.

Principios de interpretación de los actos jurídicos, que ordenan estarse más a la intención de las partes que a lo literal de las palabras, y buscarle efectos al acto celebra­do. Es absurdo pensar que los contratantes per­siguieran esa mutación simbólica e inútil de de­rechos, puesto que tratándose de indivisión tal cosa a nada conducía, y, más aún, no tenía ningún sentido práctico ni jurídico.

Para la Corte no hay duda de que los contratantes quisieron llevar a cabo una permuta real con la cual pusieran fin a la comunidad anterior sobre los dos in- • muebles, quedando uno de ellos (Gregorio) como' dueño exclusivo del lote número 12 y el otro (Marcelino) con los derechos que al primero' le correspondían en el lote número 1. Por tal motivo le determinaron precios a los derechos en los dos inmuebles.

Además, sabido es que el mejor camino para entender la intención de las partes de un contrato, es conocer la forma como fue ~ ejecutado por ellas. Y en este caso, de las dispo­siciones testamentarias de Gregario y de la partición efectuada en la sucesión de Marcelino, aparece que Gregario se consideró dueño Únicamente de una séptima parte del 'lote número 1 por'4";~ haber]e venido de la sucesión de su padre; y el. lote número 12 fue anexado por ésta a su hacienda colindante llamada Anatoli, anexión que;· fue sin duda lo perseguido con la comentada permuta.

Por otra parte, en la partición de bienes' de la sucesión de Marcelino González no se incluyó en forma alguna derechos sobre el lote número 12, lo que corrobora que a virtud de la permuta éste quedó exclusivamente de propiedad de Gregario. En el juicio no se alegó y menos se, probó,. que Marcelino hubiera transmitido a terceros los derechos que habría conservado en el lote N9 12, de no haber tenido efectos reales la permuta hecha con su hermano Gregorio.

Debe tenerse también en cuenta que Gregario González G., al dar contestación a la demanda de Elodia B. de González y de sus hijos en 1907, na­da dijo respecto' a lo sucedido posteriormente a la adjudicación por igual de derechos proindivi­sos sobre el lote en la sucesión de Eusebio Gonzá­lez, salvo la referencia a la escritura de 1904. Pe­ro esta referencia, sin la menor duda, se hizo pa­ra sustentar la afirmación de que le correspon­dían también derechos sobre las' mejoras y que por tanto la división material no debía limitarse al terreno sino comprender también las mejoras, las cuales sostuvo que eran comunes.

A la afirma­ción categórica hecha en dos pasajes de la de­manda, -tanto en los antecedentes como en los hechos fundamentales-, de que al demandado sólo le correspondía una séptima parte en el te­rreno, no opuso éste en su contestación negativa alguna, no contrapuso hecho diferente, ni en nin­guna otra forma, ya fuese directa o indirecta, trató de desvirtuarla.

Claramente aparece que to­do el desac'-lerdo planteado en la contestación se limitó al punto de la comunidad de las mejoras, pero sin determinar la proporción en que pudie­ran ser distribuí das conforme al derecho del de­mandado. En. Realidad, ninguno de los hechos fundamen­tales de la demanda fue contradicho por el de­mandado, ya que en aquélla no se negó el dere­cho que pudiera corresponderle a' éste sobre las mejoras.

Por el contrario, ninguna referencia se hizo a ellas, pues se habla en general de que los demandantes son dueños de derechos pro indiviso en la hacienda denominada Doima, (formada por el lote número 1 de la antigua propiedad del mismo nombre). Y al aseverar. como lo hicieron, que a virtud de tales derechos les corresponden a ellos las seis séptimas partes y al demandado una séptima parte, estaban indicando con absolu­ta claridad que cada porción comprendía el sue­lo y las mejoras consiguientes.

Así planteado el asunto, la adición hecha por el demandado con el sentido de que la partición comprendiera tam­bién las mejoras comunes, era cosa natural que de la demanda se hubiera deducido a todas luces. Tan cierto es que no existió contradicción en­tre la demanda y su contestación, que el Tribunal Superior decretó la división material en providencia de fecha 27 de noviembre de 1907.

Por medio de elIa revocó el auto del Juzgado por el cual se había dispuesto que el juicio se convir­tiera en ordinario, teniendo en cuenta que exis­tía oposición. Como muy bien lo observó entonces el Tribunal, "la oposición se hace no a la di­visión en sí sino a que ésta se verifique sin te­ner en cuenta las mejoras y demás accesorios del terreno. Y como la prescindencia de éstos, es im­posible al hacer la división, débese concluir que no existe la oposición que aparentemente hizo el demandado.

Se dice que es imposible prescin­dir de las mejoras y demás accesorios del suelo al hacer ]a división, porque éstos o pertenecen a la comunidad o a alguno de los comuneros y en ambos casos como hacen parte del suelo nece­sariamente tienen que ser adjudicados conforme a las reglas que para el caso determina la ley. De lo expuesto se deduce que no habiéndose he­cho en realidad oposición a la división puesto que ésta ha de referirse al suelo con las mejoras en él existentes, no es el caso de dar aplicación a lo que preceptúa el artículo 1297 del C. J., sin que ello implique violación del artículo 835 de la citada obra, toda vez que la división del suelo no puede llevarse a cabo sin la división de ]a3. accesorias del mismo"..

El contrato de permuta comentado fue, pues, real y efectivo, y por virtud de él en el lote nú­mero 1, objeto del presente juicio divisorio, le deben corresponder a los sucesores de Marcelino González las seis séptimas partes de dicho lote. El articulo 2338 del Código Civil dispone que para los efectos de la partición la finca se debe distribuir entre todos los interesados en propor­ción a sus derechos y que se debe adjudicar a cada uno una porción de la cosa común que cu­bra el valor de su cuota.

En consecuencia, al des­conocer el Tribunal el derecho de los sucesores de Marcelino González en las seis séptimas partes del lote número uno de la antigua hacienda de Doima, debido a error de hecho y de derecho. en la estimación de la prueba resultante del contra­to de permuta celebrado entre Marcelino y Gre­gario González por medio de la escritura NQ 438, fechada el 3 de noviembre de 1904, violó sin du­da alguna el citado artículo 2338 del Código Civil, por infracción indirecta.

Es el caso de observar que en estos juicios di­visorios no es procedente el recurso de casación contra la providencia del Tribunal Superior que declare probada alguna objeción al primer tra­bajo de partición y ordene rehacerlo. Pero esto no sucede porque se trate de un auto interlocu­torio, como equivocadamente lo entendió el Tribunal en el presente juicio al proferir el auto de 11 de diciembre de 1942 (folio 51 cuaderno N9 15).

La providencia que resuelve sobre la partición presentada y las objeciones que se le formu­len, tiene sin duda, fuerza de sentencia; no hay lógica cuando se dice que es sentencia si el fallo aprueba la partición, y que es simple autointer­locutorio si declara probada 'una objeción y ordeilé', rehacer el trabajo. Lo que pasa es que e:1 el último evento la providencia no le pone fín al pleito, cómo sí sucede en el primero. Así, pues, el fallo que ordena rehacer una partición es en el sentido anotado una providencia interlocutoria con fuerza de sentencia, como otras: que exis­ten en nuestro procedimiento, v. gr., las que de­ciden excepciones en juicio ejecutivo y' la de ex­propiación. Es contra la sentencia que aprueba la segunda partición por estar ésta de: acuerdo con lo 'dis­puesto al decretar la realización del 'segundo tra­bajo, que ha. lugar al recurso de casación, pues es entonces..Cuando termina definitivamente la segunda instancia ante 'el Tribunal.

Así ha suce­dido en este juicio. Pero esto no significa que el recurrente en casación deba limitarse al examen de la sentencia basado únicamente en que no de­bió aprobar el segundo trabajo de partición pero no ceñirse a las órdenes impartidas en la prime­ra providencia que declaró probadas las objecio­nes a la primera partición. Si esto fuera así, las conclusiones a que negó el Tribunal' en la pri­mera providencia, que son las que realmente re­suelven sobre los derechos de las partes, queda­rían sin impugnación ninguna ante la Corte, por fuera de la casación, haciendo ineficaz' este recur­so para los juicios divisorios.

Por los motivos expuestos estima la Corte que en 'la sentencia del Tribunal que aprueba el nuevo' trabajo de partición por encontrar de acuerdo con las órdenes impartidas en la providencia que ordenó rehacer lo, se deben considerar implícitas las con­clusiones o decisiones de,ésta. En consecuencia pueden los recurrentes 'en casación formular sus cargos sobre la base de que la proporción acepta­da por el Tribunal al Decretar el nuevo trabajo de partición y.' en general las' instrucciones' que le haya dado al partidor 'para rehacer su traba­jo, no se ajustan a la ley ni a sus derechos debidamente probados en juicio.

Lo dicho es lo que ha' ocurrido 'en el caso de autos. La aprobación del segundo trabajo de par­tición se hizo en la sentencia de 1946; y como es­tá probado que Ésta conlleva error de hecho y de derecho en la apreciación del valor probatorio de la escritura número 438 de 190~, lo que a su vez condujo al Tribunal a violar por infracción indirecta el artículo 2338 del Código Civil.

Proce​de CASAR la sentencia y en su lugar dictar la que corresponde a derecho. Por consiguiente, es' el caso de aprobar el primer trabajo de partición y ponerle fin a este largo litigio que lleva 44 años de duración. Innecesario resulta examinar los otros moti­vos de casación alegados, de acuerdo con lo dis­puesto en el artículo 538 del Código Judicial.

Tampoco considera la Corte los cargos formula­dos por el otro recurrente, doctor Fernando An­zola, porque ellos se refieren al hecho de no ha­berse ajustando el segundo trabajo de partición a lo ordenado por el Tribunal; y aprobado como queda él primer trabajo por medio de esta sen­tencia, las objeciones al segundo resultan fuera de lugar.

Sentencia: Habiendo quedado determinada la proporción de derechos indivisos respecto a los sucesores del señor Marcelino González y a los represen­tantes de Gregario, en el sentido de que a los primeros les corresponden seis séptimas y a los • últimos una séptima parte, es el caso de definir si el primer trabajo de partición realizado por el doctor Aquilino Gaitán se ciñe a esta propor­ción y a las normas legales sobre la materia en su forma y contenido, o si por el contrario, ésto no sucede y se debe ordenar que se rehaga 'el trabajo.

En, cuanto a la proporción de derechos encuen­rala Corte que el primer trabajo de partición que obra en el cuaderno NQ 13 a los folios 51 a 67, se ajusta a la proporción indicada,' ya que precisamente se le adjudicó una séptima parte a los hijos de Carlos González y Dolores Briceño, y las seis séptimas' partes restantes a "Gregario Gon­zález B., hijos de Elodia B. de González y herederos universales de Gregario González G.". ' En cuanto a la manera como se realizó en ge­neral este trabajo, también estima la Corte que se cumplieron las disposiciones' legales sobre la materia, y que hubo esmero en su realizaci6n; pues se procedió al levantamiento de' un plano bastante detallado y se determinaron por medio de concepto de peritos los distintos valores y ca­bida de las tierras y mejoras anexas, de tal ma­nera que lo adjudicado a cada parte aparece co­mo equitativo y justo para pagarles sus respectivos derechos.

Por todas las razones expuestas, la Corte Su­prema de Justicia, Sala de Casación Civil, admi­nistrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 17 de noviembre de 1948, revoca la sentencia del Juzgado que aprobó la parti­ción rehecha, y en su lugar falla el pleito así: Primero.-Apruébase el primer trabajo de partición sobre el lote número unv (1) de la anti­gua hacienda de Doima;

Segundo.-Inscríbanse la partición y esta sen­tencia en el libro de causas mortuorias de la' Oficina de Registro del circuito de La Mesa y pro­tocolícese el expediente en la Notaría 'que esco­jan los interesados. Sin costas por haber recurrido ambas partes. Publíquese, cópiese, notifíquese, insértese en la GACETA JUDICIAL y devuélvase oportuna­mente el expediente al Tribunal de origen.

Gerardo Arias Mejía - Alfonso Bonilla Gutiérrez - Pedro Castillo Pineda - Alberto HoIguín Lloreda-Hernando Lizarralde, Secretario.