ACCIÓN DE NULIDAD DE UN CONTRATO POR SIMULACIÓN.—DECLARACIÓN JUDICIAL DE INEXISTENCIA POR SIMULACIÓN—RÉGIMEN PATRIMONIAL EN EL MATRIMONIO SEGUN LA LEY 28 DE 1932.-SOCIEDAD CONYUGAL Y CAPACIDAD CIVIL DE LA MUJER CASADA CONFORME A LA LEGISLACIÓN ANTERIOR A 1932.—LA SOCIEDAD CONYUGAL A PARTIR DE LA LEY 28 DE ESTE AÑO.—PAR TICIPACIÓN DE GANANCIALES.—ACTUAL CAPACIDAD CIVIL DE LA MUJER CASADA.—AL CANCE DEL ARTICULO 7<> DE LA LEY 28.—ACCION JUDICIAL P/RA OBTENER LA DISTRIBUCIÓN DE BIENES DE LAS SOCIEDADES ANTIGUAS.—REPRESENTANTE DE LA MUJER CASADA MENOR DE EDAD ANTE EL REGÍMEN DE LA LEY 28 1.—La reforma de la ley 28 de 1932 no acabó con la sociedad conyugal.

Sin abandonar el con​cepto de sociedad conyugal expresado en el Código, la reforma cambia sí radicalmente el sistema de disposición y de administración. Con respecto a ter​ceros ya no será el marido dueño de los bienes so​ciales como si ellos formaran coa los sayos un solo patrimonio; ni tampoco el responsable único de las deudas sociales, a quien los acreedores tienen el de​recho de perseguir para hacer efectivos sus respec​tivos créditos aún sobre sus bienes propios.

En ade​lante cada cónyuge dispone y administra con ente​ra libertad e independencia del otro, tanto respecto de los antiguamente llamados bienes propios como de los adquiridos particularmente por cada cónyuge después del 1' de enero de/1933. De esta manera la sociedad tiene desde 1933 dos administradores, en vez de uno; pero dos administradores con auto​nomía propia, cada uno sobre el respectivo con​junto de bienes muebles o inmuebles aportados al matrimonio o adquiridos durante la unión, ya por el marido, ora por la mujer.

Y cada administrador responde ante, terceros de las deudas que personal​mente contraiga, de manera que los acreedores sólo tienen acción contra los bienes del cónyuge deudor, salvo la solidaridad establecida por el artículo 2?, en su caso. —2i—Disuelta la sociedad conyugal surge ahora, como antes también surgía bajo el imperio del Código Civil, la comunidad sobre los bienes so​ciales existentes en ese momento en poder de cualquiera de los cónyuges, comunidad que habrá que liquidar conforme a las reglas del código- compati​bles con el nuevo régimen. 3.—El régimen de PAR​TICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES es aquel en que durante el matrimonio cada uno de los cón​yuges administra separadamente los bienes que po​seía al contraerlo y los que después adquiere; pero disuelto el régimen, los gananciales adquiridos por uno y otro pasan a constituir una masa común para el solo efecto de su liquidación y división entre ellos.

Es una hábil combinación de los regímenes de se​paración y de comunidad restringida, dice Alessandri Rodríguez. 4.—La mujer casada y mayor posee plena capacidad civil desde la ley 28. En virtud de esa capacidad, la mujer está actualmente investida de toda personería, inclusive para ejercitar acciones tendientes a obtener la reintegración al patrimonio social existente el lo de enero de 1933, de bienes sociales de que el marido dispuso después de. esa fe​cha mediante contratos con terceros que ella impugna por vicios, de donde se desprende su invalidez-|| o inexistencia. Para el ejercicio de esas acciones empecé el que los cónyuges hayan retardado realizar el deslinde de gananciales prescindiendo por ende de acogerse a lo preceptuado en el artículo 7« de la ley 28.

El legislador puso buen cuidado en no»! asimilar, en cuanto a su alcance y contenido, la liquidación provisional del artículo 7», no obstante canal los socios continúan constituyendo la sociedades de gananciales, a la liquidación definitiva que sobreviene como consecuencia de la disolución de la sociedad. Sea cualquiera la forma que se adopte en j la liquidación provisional, ella confiere facultad tenía a cada cónyuge para disponer de los respectivo»^ bienes, de manera que no sólo ante terceros sin antes los mismos cónyuges las adjudicaciones hecha, son de carácter definitivo y no susceptibles de vocación o modificación posterior durante la sociedad.

La mujer tiene derecho para compeler al rido a entregarle los bienes correspondientes, es decir, tiene la acción correlativa a ese derecho. 6.— habiéndose hecho la división de los bienes de la antigua sociedad, para la disposición de tales beneficios los dos cónyuges deben obrar conjuntamente, y que, en cuanto a ellos, hay dos administradores.

Cuando el artículo 6º de la ley 28 dispone que la curaduría de la mujer casada, no divorciada, CASOS en que aquélla debe proveerse, se defiera, EN PRIMER LUGAR AL MARIDO, y en segundo,| a las demás personas llamadas por la ley a ejercer la, comprende también necesariamente el CASO de la mujer menor, la cual, contrayendo matrimonio hace imposible la continuación de la vigencia de patria potestad o de la guarda en que estaba ese, momento, quedando por ende, de ahí en adelante, sin representación legal.

Corte Suprema de Justicia—Sala de Casación Civil.—Bogotá, veinte de octubre de mil novecientos treinta y siete. (Magistrado ponente, Dr. Arturo Tapias Pilonieta) Vicente Rodríguez Díaz y Adelaida Navarro contrajeron matrimonio católico más de veinte años. Fruto de su común esfuerzo económico fue la adquisición que, en pequeñas parcelas y por sucesivas compras, sjiÍ2o el marido hasta ver constituida en el Rano de 1931, en que compró la última par​téla, una finca situada en la fracción de ^Aparco, jurisdicción del municipio de Nataígaima, provista de mejoras, con casa de ha​bitación y delimitada conforme está expresado en el libelo de demanda.

Í~. El día 5 de agosto de 1933 y por instrumento público número 93 otorgado en la notaría de Purificación, Rodríguez Díaz aparece trasmitiendo a título de venta a Ángel f Alberto Rodríguez la misma fisca, por la ¿'cantidad de tres mil pesos moneda corrien​te ($ 3,000) "que tiene recibidos de manos del comprador a su satisfacción". El comprador manifestó: "que acepta la presente; escritura y la venta que ella expresa con el ¡'gravamen hipotecario de que se hizo mención en la cláusula cuarta y se obliga a cancelar la deuda al señor Chedraue".

Esta deuda en favor de Chedraue fue con; traída el mismo día cinco de agosto por Vicente, según la escritura pública N9 92 de la ¡anotaría de Purificación. En ella consta que Vicente recibió de Chedraue en préstamo H& con interés la cantidad de dos mil pesos ($ 2,000) con dos años de plazo, habiendo dado en garantía la hipoteca de la finca ex​presada.

El día siguiente, seis de agosto, Rodríguez Díaz le otorgó a Ángel Alberto Rodríguez poder general amplísimo de adminis​tración de bienes, según la escritura pública número 94 de la misma notaría de Purifica​ción. Exhibiendo la escritura del contrato de venta que su esposo Vicente Rodríguez Díaz hízole a Ángel Alberto Rodríguez, la señora Adelaida Navarro formuló ante el juez del circuito de Purificación, las siguientes ac​ciones: Primera—De nulidad absoluta, por falta de causa, del contrato de compraventa alu​dido.

Segunda—De nulidad del instrumento en que consta esa compraventa, Tercera—De nulidad de la inscripción que; del referido instrumento de venta hizo en " los respectivos libros, el registrador de Natagaima. Cuarta—De restitución consecuencial de; la finca vendida y de sus frutos "a Vicente; Rodríguez o a la sociedad conyugal que este señor forma conmigo".

En posterior libelo de corrección de la de manda el apoderado de Adelaida propuso como subsidiarias estas otras acciones: Primera—Que carece de valor y efectos jurídicos el contrato de compraventa citado. Segunda—Que en consecuencia, carece de valor y debe ser cancelada, la diligencia de inscripción en el registro de la escritura, con​tentiva del contrato.

Tercera—Que las cosas deben quedar res​tablecidas a la situación anterior que existía antes de la celebración del contrato de -com​praventa. La demanda dirigióse tanto contra el com​prador Ángel Alberto Rodríguez como contra el marido de la demandante, don Vicen​te Rodríguez. Uno y otro la contestaron. El primero, oponiéndose rotundamente a las declaraciones solicitadas y a la veracidad de muchos de los hechos en que preténdase fun​damentar.

El segundo, en cambio, aceptó los hechos y por lo mismo, las peticiones. Ángel Alberto además añadió que "para dar cumplimiento a lo que dispone el artícu​lo 214 del código judicial, y 952 del código civil, me permito informar a usted, que esa finca es del señor Jesús Rodríguez Medina, quien debe ser llamado, y quien es mayor, varón y vecino de la ciudad de Bogotá".

Sentencias de instancia El tribunal superior de Ibagué, en la de fecha nueve de julio del año próximo pasado, revocó la del juez, que fue absolutoria de los demandados, y en su lugar falló así: "1º—Declárase inexistente, por ser simu​lado, y consiguientemente sin valor legal al​guno, el contrato de compraventa celebrado el 5 de agosto de 1933, entre Vicente Rodrí​guez Díaz y Ángel Alberto Rodríguez, por el cual el primero aparece vendiendo al se​gundo una finca raíz ubicada en la fracción de Aparco, jurisdicción del municipio de Natagaima, formada de varios lotes de tierra, casa de habitación, encerrada en cercas de alambre y alinderada como se relaciona en el instrumento público N9 93 de 5 de agosto de 1933, pasado ante la Notaría del Circuito de Purificación;

"2º—Como consecuencia se ordena la can​celación del registro de dicho título, verifi​cado el 8 de agosto de 1933 en la extinguida oficina de Registro de Natagaima en el li​bro N9 1' y bajo la partida N' 63; "3º—Condénase a Ángel Alberto Rodrí​guez a restituir a la sociedad conyugal for​mada entre Vicente Rodríguez Díaz y Ade​laida Navarro, al siguiente día de la ejecu​toria de esta sentencia, la finca raíz a que se refiere el punto 1Q del- presente fallo;

"4º—no se accede a condenar al deman​dado a la restitución de los frutos naturales y civiles de la finca objeto del contrato de compraventa que se ha declarado inexisten​te por haber mantenido Vicente Rodríguez Díaz el ejercicio de la posesión material del aludido inmueble y por consiguiente el usu​fructo4 a partir d-el mismo día del contrato;

"5º—Cancélese la inscripción de la deman​da, y "6º—Condénase al demandado Ángel Al​berto Rodríguez al pago de las costas en am​bas instancias". Ángel Alberto Rodríguez interpuso el re​curso de casación. Admitido en la Corte, y sustanciado debidamente, procede ya la de​cisión correspondiente. Fundamentos de la sentencia recurrida El tribunal, en primer término, examina si la demandante señora Adelaida Navarro, tiene el interés jurídico que exige la ley para impetrar la nulidad de que se objeta el con​trato, llegando a una conclusión afirmativa mediante el siguiente razonamiento, que la Sala extracta en lo esencial: Siendo la señora Navarro, según está acre​ditado, la esposa legítima de Vicente Rodrí​guez, y no habiendo intervenido en el con​trato de compraventa en que su esposo dis​puso de un bien social, ella tiene interés en que no se lesionen sus derechos por su es​poso desde el momento que considera que obró él de manera simulada y cuando menos sin facultad legal en ese contrato.

Así, pues, queda patentizado el interés jurídico que le asiste a la actora para instaurara la pre​sente demanda, ya que de otra parte el bien materia de la venta indudablemente perte​necía a la sociedad conyugal Rodríguez Na​varro. En seguida entra el sentenciador a exa​minar la prueba de la simulación, según el cargo formulado al contrato en los hechos 1º, 2º, 3º, 4º y 5º del libelo de demanda.

El tribunal, recogiendo los variados indi​cios que en su concepto surgen de los dife​rentes medios probatorios empleados por la demandante, y que confluyen en el mismo sentido, apreció como "admisible la afirma​ción de la demandante de que Vicente Ro​dríguez, sin que se vea claro el móvil, ven​diera fingidamente a Ángel Alberto la fin​ca de "Aparco".

Entre esos indicios coloca, —y se cita por ser pertinente al recurso— la manifestación que en posiciones hiciera el esposo Vicente Rodríguez de ser verdad que nunca había \ pensado en venderle a Ángel Alberto la finca de Aparco y en realidad no se la había Vendido, a pesar de lo que consta en la es escritura número 93. "Esta confesión del esposo demandado —dice textualmente el tribunal— no puede tenerse como prueba de la simulación o men​tira del acto jurídico contenido en aquel ins​trumento público desde el momento que pi​diendo la actora que la nulidad se decrete en favor de Vicente o de la sociedad conyugal formada con éste, se pecaría contra el prin​cipio de que nadie puede aprovecharse de su propio dolo: Nemo ex suo delicto conseguir actionem".

Reconociendo luego que ningún valor tienen contra terceros de buena fe las contra declaraciones que hagan los otorgantes de un instrumento público, se inclina siempre a atribuirle a la confesión de Rodríguez el va​lor de un indicio "de gran significación en esta litis", en razón de que la confesión no se está oponiendo a terceros de buena fe; al contrario, es un tercero quien la opone a uno de los contratantes para establecer la ' mentira del acto jurídico acusado, siendo de advertir que este contratante ni siquiera había sugerido la sospecha de que los esposos Rodríguez-Navarro estén coludidos.

Otros indicios, basados unos en pruebas testimoniales y alguno, en un poder general de administración conferido por Vicente Ángel Alberto, el día siguiente de la venta, contribuyen a robustecer la convicción de fallador, quien advierte que si bien es cierto que entre las partes es inadmisible la prueba de testigos para establecer la simulación, en el presente litigio sí lo es "para establecer los hechos de los cuales se deduzca la simulación porque para Adelaida Navarro es el contrato acusado res ínteralios acta".

Por último, el sentenciador, acogiéndose la nueva doctrina de la Corte sobre simulación, consignada en sentencia de 27 de junio de 1935, estima simplemente como inexistente el contrato de compraventa materia la controversia, y de acuerdo con ese concepto formuló la decisión que en capítulo anterior quedó transcrita. El recurso Son tres los fundamentos y motivos recurso de casación, a saber: Primero.—"Acuso la sentencia, dice el cúrrente, por haberse incurrido en la tarifación del juicio en la causal de nulidad indicada en el ordinal 3' del artículo 448 C. J., cuya nulidad no fue declarada en fallo recurrido ni se ha subsanado en forma legal, lo que da origen a la causal 6ª de casación que invoco".

Segundo—"Para el caso de que la hon9|| rabie Corte considere que no debe decretar.-y se la nulidad del juicio, es decir, que no De prosperar la causal 6ª, alegada y demostrada acuso la sentencia por violación directa de los artículos 1774, 1781, ordinal 5º, 1806, 1808 y 1820 del código civil, y los artículos 1», 7' y 8' de la ley 28 de 1932, construyendo el conjunto de la violación de Impíos artículos citados la causal que alego, y paso a demostrar".

De prosperar la causal 6ª, alegada y demostrada acuso la sentencia por violación directa de los artículos 1774, 1781, ordinal 5º, 1806, 1808 y 1820 del código civil, y los artículos 1», 7' y 8' de la ley 28 de 1932, construyendo el conjunto de la violación de Impíos artículos citados la causal que alego, y paso a demostrar". Tercero—Violación de los artículos 1759 y 1766 del código civil; 91 y 93 de la ley de 1887, y los artículos 663 y 665 del judicial.

"Como considero, dice el recurrente, que esta acusación contra la sentencia tiene verdadera conexión con la formulada en el capítulo anterior, para los efectos de que la honorable Corte la tenga en cuenta, sumo aquélla a ésta, para que las unidas constituyan, y complementando- una a otra, formen un solo cuerpo". Corte, por la importancia de las causales de orden sustantivo, deja para el final estudio de la nulidad procesal, en atención que la nulidad invocada no habrá de declararse.

Violación de las disposiciones relativas al régimen de la sociedad conyugal La demostración anunciada por el reciente en el punto segundo, de las mencionadas disposiciones, brevemente sintetizada por la Corte, es esta: La sentencia recurrida violó directamente las disposiciones citadas, puesto que prescindiendo de ellas le concedió personería ''la actora para demandar la invalidez de contrato celebrado por quien cuando lo celebró y al iniciarse la demanda se reputaba jefe de la sociedad conyugal, administrador de ella, y dueño de los bienes de la misma; situación jurídica que no cambia sino mediante los procedimientos que las leyes establecen.

Y en el juicio no se ha probado la disolución de la sociedad conyugal, tffjni conforme al código civil ni conforme a la ley 28 de 1932. Luego la actora carece de la personería para instaurar su acción. La violación de los preceptos citados patentízase con poner de bulto este absurdo jurídico: la señora Navarro demanda a la sociedad de que forma parte en la persona de su marido, que es uno de los demanda los, y Pide se condene a esa misma sociedad a entregarle a su marido, es decir, a la misma sociedad, el cuerpo cierto objeto del litigio.

Por lo tanto la sociedad aparece en el doble carácter de demandante y demandada. La violación de las disposiciones de la ley, 28 de 1932 basase en que el contexto de la sentencia y las conclusiones a que en ella llegóse autorizan para pensar que el tribu​nal partió del supuesto, en relación con el artículo 1', de que la sociedad conyugal exis​tente entre la demandante y uno de los de​mandados quedó disuelta ipso jure por ha​ber entrado en vigencia dicha ley, "error que llevó al tribunal a aplicarla al caso del pleito poniéndose con esto en contradicción con el mismo fallo, que en su parte resolu​tiva y de modo especial en el ordinal 3', de​clara existente la sociedad conyugal y orde​na que la restitución se haga a la misma sociedad, representada en la parte deman​dante, y también representada en la parte demandada".

Por último el recurrente afirma que para que la mujer tenga personería en orden a ejercitar la acción que propuso, precisa que se haya practicado la liquidación provisional de que habla el artículo 7º de la ley 28. La acusación versa, pues, sobre carencia de personería de la actora para ejercitar las acciones deducidas en la demanda. Niégase esta personería con el argumento de que al juicio dejó de presentarse el comprobante de haberse decretado la disolución de la sociedad conyugal existente entre Adelaida Na​varro y Vicente Rodríguez Díaz.

A lo cual se agrega la circunstancia de que la disolu​ción tampoco quedó decretada por la vigen​cia de la ley 28 de 1932, comoquiera que esta ley parte de la base del reconocimiento de las sociedades. De consiguiente, la actora no es ni ha sido el representante legal de la sociedad conyugal Rodríguez-Navarro, sino el señor Vicente Rodríguez Díaz.

Así es, en suma, el razonamiento del recurrente. Autorizada por esta acusación, la Corte encuentra por primera vez propicia oportu​nidad de fijar y definir su pensamiento acer​ca del alcance y extensión de la reforma civil representada por la ley 28 de 1932. Régimen patrimonial en el matrimonio según la ley 28 de 1932 Sabido es el régimen a que estaban some​tidas en Colombia la capacidad civil de. la mujer casada y la sociedad conyugal, antes de la expedición de la mencionada norma como mandato leglislativo.

Pero es conve​niente recordarlo con mira a determinar mejor y a punto fijo cómo vino a operarse la evolución jurídica del antiguo sistema y cuá​les son las proyecciones en el campo doctri​nario del nuevo estatuto. La sociedad conyugal antigua El régimen matrimonial que adoptaba en Colombia el código civil hasta el 31 de di​ciembre de 1932, consistía en la formación de una sociedad conyugal a la cual ingre​saban todos los bienes, muebles e inmuebles, que los cónyuges aportaran al matrimonio y que durante él adquirieran; exceptuándose los aportes y las adquisiciones a título gra​tuito de bienes raíces y otros bienes expre​samente determinados.

(Art. 1781). Los bienes muebles que cualquiera de kx cónyuges aportaba al matrimonio o adqui​ría a título gratuito durante la vigencia de la sociedad, ingresaban al haber social, aun​que con la carga de que disuelta la socie​dad estaba ella obligada a restituir su valor según el que hubieran tenido a tiempo del aporte o de la adquisición (art. 1781).

Los bienes que no hacían 'parte del haber social se denominaban propios y eran del cónyuge a quien pertenecían. Era, pues, el llamado régimen de comu​nidad que existe en Francia, en Chile y en otros países, con variantes en cada país que no alteran la esencia del sistema. Esta comunidad se constituía por el solo hecho del matrimonio (art. 180), con posi​bles atenuaciones en su régimen cuando.los futuros.contrayentes pactaban capitulacio​nes matrimoniales (art. 1771), lo cual era raras veces practicado.

La administración de la sociedad conyu​gal competía exclusivamente al marido. Pero era una administrador que ante terceros de​jaba de serlo para adquirir la calidad de "dueño de los bienes sociales, como si ellos y sus bienes propios formaran un solo pa​trimonio, de manera que durante la socie​dad los acreedores del marido podrán per​seguir tanto los bienes de éste como los bie​nes sociales" (art. 1806).

Además, el marido, como jefe de la socie​dad conyugal, administraba libremente no sólo los bienes sociales sino también los bie​nes propios de la mujer, sujeto, empero, a las restricciones impuestas en la ley o en las capitulaciones matrimoniales (art. 1805). El artículo 1808 recalcaba que "la mujer por sí sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad".

Por lo tanto, no podía administrarlos, ni intervenir en la administración, ni controlarla. Tampoco podía solicitar la entrega de la parte que en ellos le cabía, mientras la sociedad existiese, Por último, la mujer, por el hecho del ma​trimonio, era incapaz. Su personalidad civil sufría una disminución (art. 1504). Por lo tanto estaba inhibida para celebrar ningún acto jurídico, ni aun relacionado con sus bie​nes propios (salvo contadas excepciones co​mo testar), sin la autorización del marido o de la justicia en subsidio (arts. 181, 182, 188, 189, 190 y 192).

Pero en cambio había en el código civil varios preceptos que tutela​ban su patrimonio. Esta potestad suprema del marido fue así hasta el año de 1933. La sociedad conyugal de hoy La ley 28 de 1932 consagró un nuevo régimen patrimonial entre esposos, quebrando así el tradicional sistema hasta entonces imperante. Pero ocurre preguntar: la reforma acabó con la sociedad conyugal reemplazándola por un régimen de separación de bienes? Pero ocurre preguntar: la reforma acabó con la sociedad conyugal reemplazándola por un régimen de separación de bienes? En manera alguna.

Veamos cómo vino operarse el quiebre del sistema. La ley, en su artículo I9 estableció que durante el matrimonio cada uno de los cónyuges tiene la libre administración y disposición de los bienes que le pertenezcan al momento de contraerse el matrimonio o que " bien aportado a él, como de los demás que| por cualquiera causa hubiere adquirido o adquiera; pero a la disolución del matrimonio o en cualquier otro evento en que conforme! al Código civil deba liquidarse la sociedad| conyugal, se considerará que los cónyuge han tenido esta sociedad desde la celebración del matrimonio, y en consecuencia se] procederá a su liquidación".

El artículo 4º establece que en el liquidación definitiva que trata el artículo 1º “se deducirá de la masa social o de lo que cada cónyuge administre separadamente, el pasivo respectivo. Los activos líquidos restan se sumarán y dividirán conforme al civil, previas las compensaciones y deducciones de que habla el mismo Código". El artículo 7° prevé una liquidación definitiva de la sociedad conyugal, según las normas del código civil, en los matrimonio anteriores a la ley 28 que practiquen liquidación provisional autorizada en ese concepto con el ánimo de acomodarse estrictamente al nuevo régimen." Lo que si que aún después de esta liquidación continúa en vigencia entre los cónyuges la sociedad conyugal.

Estas tres disposiciones, junto con el ar​tículo 5", que le confirma a la mujer casada y mayor de edad la plena capacidad civil, judicial y extra judicial, constituyen el eje fundamental de la ley, que demarca la naturaleza, alcance y contenido de la reforma. Los otros preceptos tienden a facilitar su ^aplicación y a dar normas complementarias.

Sin abandonar el concepto de sociedad conyugal expresado en el código, la reforma cambia sí radicalmente el sistema de disposición y de administración. Con respecto a terceros ya no será el marido dueño de lo bienes sociales como si ellos formaran con los suyos propios un solo patrimonio; ni tampoco el responsable único de las deudas sociales, a quien los acreedores tienen el de​recho de perseguir para hacer efectivos sus respectivos créditos aún sobre sus bienes propios.

En adelante cada cónyuge dispone y administra con entera libertad e indepen​dencia del otro, tanto respecto de los anti​guamente llamados bienes propios como de los adquiridos particularmente por cada cón​yuge después del 1º de enero de 1933. De esta manera la sociedad tiene desde 1933 dos administradores, en vez de uno; pero dos administradores con autonomía pro​pia, cada uno sobre el respectivo conjunto de bienes muebles o inmuebles aportados al matrimonio o adquiridos durante la unión, ya por el marido, ora por la mujer.

Y cada administrador responde ante terceros de las deudas que personalmente contraiga, de ma​nera que los acreedores sólo tiene acción con​tra los bienes del cónyuge deudor, salvo la solidaridad establecida por el artículo 2', en su caso. Según el sistema del código civil, por lo que respecta a bienes en el matrimonio ha​bía que distinguir estas tres categorías: bienes del marido, bienes de la sociedad con​yugal y bienes de la mujer.

Ante terceros se confundían el patrimonio social y el del marido. Pero disuelta la sociedad conyugal se manifestaba su existencia para los efec​tos de liquidarla, determinando los aportes y recompensas de cada cónyuge. Entonces era ya cuando ante terceros surgían per​fectamente delimitados esos tres patrimo​nios, de los cuales los.dos primeros se ha​bían presentado en un solo, conforme está dicho.

Y del mismo modo que anteriormente la sociedad conyugal permanecía latente hasta el momento de su liquidación, la sociedad de hoy emerge del estado de latencia en que yacía, a la más pura realidad, con el falleci​miento de alguno de los cónyuges, el decreto de divorcio o de nulidad del matrimonio, o el reconocimiento de alguna de las causales de separación de bienes, de aquellas que que​daron vigentes por no estar en oposición con la reforma.

(Art. 154 del C. C. y art. 2" de la ley 8' de 1922). El legislador conservó la institución de la sociedad conyugal como vínculo patrimonial entendido entre los esposos. Así dijo va​rias veces: primero, al disponer que a la di​solución del matrimonio o en cualquier otro: evento en que conforme al código civil deba' liquidarse la sociedad conyugal, se conside​rará que los cónyuges han tenido esta socie​dad desde la celebración del matrimonio; después, cuando ordena que esa sociedad se divida conforme a las disposiciones normativas del código civil; y luego, en el artículo 7°, en que autoriza los arreglos de cuentas de las sociedades existentes a efecto de acomodarles a la nueva gerencia dual y autó​noma de marido y mujer en la sociedad.

Esta insistencia del legislador no puede desatenderse a merced de objeciones gene​ralmente basadas en la asimilación que pre​tende hacerse entre las sociedades ordina​rias del derecho común y la sociedad entre esposos. Asimilación inaceptable desde que la última constituye una institución sui generis, de naturaleza especial, con características peculiares, que la distinguen y la dis​tancian de toda otra institución legal.

Entre esas características peculiares es^ taba, por ejemplo, en el sistema del código civil, la de que la mujer, antes dé disolverse la sociedad conyugal, carecía de todo dere​cho sobre los bienes sociales, según el categórico mandato del artículo 180&. Don An​drés Bello dice en una nota sobre el artículo' del proyecto a que corresponde el 1808: "Se ha descartado el dominio de la mujer en los bienes sociales durante la sociedad: ese do​minio es una ficción que a nada conduce" Agrega el comentarista chileno Barros Erra zuríz: "Los derechos de la mujer sobre el haber social empiezan en el momento en que, la sociedad se disuelve; ella es dueña de la mitad de gananciales, si no los ha renunciado".

Páginas antes, explicando el régimen de comunidad, había emitido ya este; último autor el siguiente concepto: "Los derechos de la mujer sobre el haber social na​cen cuando la sociedad concluye". (Curso d¡ Derecho Civil por Alfredo Barros Errázurfe, volumen IV, págs. 144 y 91). De consiguiente, en el sistema del código civil la mujer poseía únicamente, como también lo apuntan Alessandri Rodríguez y don Fernando Vélez, una expectativa, la posibilidad de llegar a ser comunera en los bienes sociales si es que ellos existían a la disolución de la sociedad.

Era una comunidad entendida o latente, que se transformaba ante terceros de la poten​cia al acto en el preciso momento en que so​brevenía la disolución de la sociedad. Y semejante característica de latencia, aparentemente parado jal, pero en todo caso cierta, perdura a través de la reforma. Em​pero, con esta mayor extensión en fuerza de las gerencias organizadas por la ley 28: que antes de la disolución de la sociedad ni el marido tiene derecho sobre los bienes de la sociedad manejados por la mujer, ni ésta tampoco sobre los bienes de la sociedad ma​nejados por aquél, dándole así a cada uno de los esposos la calidad de dueño que antes competía exclusivamente al marido, a cuyo fin hubo, de crearse la doble administración de los bienes, cuyo carácter de sociales no viene a revelarse ante terceros sino al disolverse la sociedad.

Pero disuelta la sociedad surge ahora, bajo el imperio de la reforma, como antes también surgía bajo el imperio del código civil, la comunidad sobre los bienes sociales existentes en ese momento en poder de cual​quiera de los cónyuges, comunidad que ha​brá de liquidar conforme las reglas del có​digo compatibles con el nuevo régimen. Por ejemplo: un inmueble adquirido hoy por la mujer a título oneroso durante el ma​trimonio, constituye un bien social que ella puede enajenar y administrar libremente, en fuerza de su plena capacidad, pero virtual-mente susceptible, en su carácter de bien so​cial, de constituir uno de los elementos in​tegrantes de la masa partible, como activo de la sociedad conyugal, si a tiempo en que ésta se disuelve no ha sido enajenado.

Este sistema de la ley 28, que como se ha.visto mantiene como cosa latente la noción de.sociedad entre los contrayentes con la idea de separación respecto de terceros, ha merecido el elogio del citado jurista don Ar​turo Alessandri Rodríguez, Profesor de De​recho Civil de la Universidad de Chile, quien en su reciente obra intitulada "Tratado práctico de las capitulaciones matrimoniales, de la sociedad conyugal y de los bienes re​servados de la mujer casada", edición de 1935, dedica un comentario al régimen co​lombiano, que él llama de "Participación en los gananciales", recomendándolo como el más perfecto entre los que él estudia en su obra: "12.

Régimen de participación en los ganaciales El régimen de participación en los ganan​ciales es aquel en que durante el matrimonio cada uno de los cónyuges administra sepa​radamente los bienes que poseía al contraer​lo y los que después adquiere; pero disuelto el régimen, los gananciales adquiridos por uno y otro pasan a constituir una masa co​mún para el solo efecto de su liquidación y división entre ellos".

"Es una hábil combinación de los regíme​nes de separación y de comunidad restringi​da. Durante el matrimonio, los cónyuges están separados de bienes: cada uno conser​va la propiedad de todos los suyos, sean pro​pios o gananciales, y los administra con en​tera independencia; la mujer es plenamente capaz. Disuelto el régimen, se forma una comunidad, pero para el solo efecto de liqui​darla y dividir entre ambos los gananciales que hayan adquirido, en conformidad a las mismas reglas que rigen la liquidación de aquélla".

"Este régimen ofrece, pues, las ventajas de los de separación y de comunidad, sin sus inconvenientes. El régimen de separación tiene la ventaja de que cada cónyuge admi​nistra sus bienes y se hace dueño de los que adquiera con su trabajo, pero presenta el inconveniente de que los gananciales adquiridos por cada uno durante el matrimonio le pertenecen exclusivamente, de modo que si sólo uno trabaja, como sucede en las clases sociales acomodadas, el otro, de ordinario la mujer, no tiene ninguna participación en los que aquél adquiera.

A su vez, el régimen de comunidad, si bien ofrece la ventaja de que disuelta ella los gananciales se dividen por mitad entre los cónyuges, cualquiera que sea el que los adquirió, adolece del grave inconveniente de dejar a la mujer sometida por completo al marido, al extremo de que queda privada hasta de la administración de sus bienes propios.

En el régimen de participación en los gananciales ambos inconvenientes desaparecen. Junto con asegurar la completa igualdad e independencia de los cónyuges durante el matrimonio en lo concerniente a la propiedad, administración y posición de sus bienes, les permite participar en la mitad de los gananciales adquiridos por el otro". "Es el régimen legal que existe actualmente en Suecia (ley de 11 de junio de 1920)»;'" Costa Rica (arts. 76 y 77 del C. C.) y Colombia (ley 28, de 17 de noviembre de 1932).

E también el que se propone como régimen ié gal para Francia, a falta de contrato de matrimonio, en el proyecto que el Gobierno o ese país presentó al Senado en 23 de junio de 1932, y que es el que inspiró y sirvió^ modelo a la ley colombiana citada", citada, pág. 23). Es de advertir que además de Suecia y Rica, países citados por Alessandri, el en colombiano de separación de bienes comunidad, rige también en sus rasgos esenciales en las modernas legislaciones de Hungría, Noruega, Dinamarca, y tiende a Implantarse de manera general en otros países como en Francia, donde ya existe desde el año de 1907 algo semejante para los llamados bienes reservados de la mujer.

Ya se la; dicho que en Colombia, bajo las apariencias de una separación, subsiste la sociedad en la forma explicada. Descartada, pues, por la Corte la tesis de que la ley 28 acabó con la sociedad conyugal, incluyendo naturalmente las constituidas antes de su vigencia, respecto de las cuales ha llegado a afirmarse sin fundamento que quedaron disueltas por ser incompatibles con la reforma, viene ahora el examen él punto relativo a la capacidad de la mujer casada en orden a promover acciones de la sociedad, cuyo ejercicio antes competía únicamente al marido en calidad de jefe de ella, y a la influencia que sobre esa capacidad tenga la distribución de bienes prevista en el artículo 7º, porque ha llegado a afirmarse que sin dicha distribución la mujer encuéntrese inhabilitada para ejercitar esas acciones.

La actual capacidad civil de la mujer casada Llegado el 1º (Je enero de 1933, por efecto de la vigencia de la ley 28 cesó la relativa incapacidad civil de la mujer casada, y de ahí en adelante dejó de figurar en la lista legal de los incapaces (art. 1504). Si era mayor de edad, volvió a ser tan libre en el ejercicio de su actividad jurídico económica como las mujeres solteras y mayores.

Podrá en consecuencia ser fiadora, comerciante, co​deudora, socia, etc., etc., porque ante la fa-: cuitad general de disposición de bienes que se le otorgó no se concibe la supervivencia; de casos de excepción que no estén contem​plados en el nuevo estatuto, destinado a cambiar todo un régimen de capacidad anterior. La mujer casada y mayor posee plena capacidad civil desde la fecha citada, por misterio de la propia ley que se la confirió sin atenuaciones ni reservas, comoquiera que la capacidad de la mujer para adminis​trar sus bienes rígese inmediatamente por la ley posterior.

(Art. 23 de la ley 158 de 1887). En virtud de esa capacidad, la mujer está actualmente investida,de toda personería, inclusive para ejercitar acciones tendientes a obtener la reintegración al patrimonio so​cial existente el 1» de enero de 1933, de bienes sociales de que el marido dispuso des​pués de esa fecha mediante contratos con terceros que ella impugna por vicios de don​de desprende su invalidez o inexistencia. El derecho de la mujer a invocar tales ac​ciones aparece incuestionable, como patente su interés jurídico en que la masa de bienes gerenciada por el marido hasta el 1» de ene​ro de 1933, en calidad de jefe único de la sociedad conyugal, se mantenga incólume, sin mermas ilegales u ocultaciones indebi​das efectuadas antes de dicha fecha, que dieren por resultado la rebaja de la parte que de hecho y de derecho le corresponde en los bienes de aquella masa.

Para el cumplido y eficaz ejercicio de unas y otras acciones, radicadas en cabeza de la esposa como consecuencia ineludible de su derecho a asumir la gerencia tanto de los bienes que en el futuro adquiera con el ca​rácter de propios y de sociales, como de aque​llos que componiendo el antiguo patrimonio social le hubieren de corresponder en un deslinde de gananciales, no empecé el qué los cónyuges hayan retardado realizar este deslinde, prescindiendo por ende de acoger​se a lo preceptuado en el artículo 7' de la ley 28, disposición según la cual los matrimonios existentes en la fecha en que principió la vigencia de la reforma, tienen capacidad pa​ra definir, sin perjuicio de terceros, todas, las cuestiones relativas a la distribución de los bienes de la sociedad pendiente.

Este artículo 7° de la ley 28 fue dado con el único y exclusivo objeto de facilitar a los cónyuges la manera de acomodarse a las prescripciones del nuevo sistema. Con la au​torización allí contenida y mediante la dis​tribución provisional de los bienes sociales, cada socio saca de la masa los que le hubie​ran de corresponder en una liquidación ge​neral y definitiva.

Así deslindados los dos patrimonios, o en proporción distinta si así lo acordaren los dos cónyuges en esa distri​bución provisional, cada uno de los cónyuges toma la administración autónoma de lo que en la distribución se le ha asignado. Pero ni el cumplimiento de los arreglos previstos en este artículo tiene por objeto complementar la capacidad jurídicas de la mujer, comoquiera que esa capacidad de pre​rrogativa que emana de todo el artículo de la ley, y que no está sometida a plazo o con​dición; ni la naturaleza de los arreglos hace que, antes de llevarse a término, la mujer esté colocada en imposibilidad de iniciar las acciones encaminadas a proteger la integri​dad de la masa partible contra los actos que haya ejecutado el marido, pues solamente sobre esa masa, integrada con todos los bie​nes que real y efectivamente han de formar​la, tendrá verdadera equidad y justicia el deslinde patrimonial.

Alcance del artículo 7º de la ley De otro lado, la definición entre los es​posos de las cuestiones relativas a los bie​nes de la sociedad, tampoco corresponde ri​gurosamente a lo que en estricto derecho re​presenta la liquidación definitiva de la so​ciedad conyugal, como resultado de las cau​sales de disolución previstas en el código. Porque la ley 28 de 1932 estuvo lejos de con​sagrar la disolución de las sociedades pendientes, limitándose sólo a establecer un di​ferente manejo de ellas.

Y porque la liqui​dación del artículo 7º, aun cuando permite distribuir gananciales se hace sobre la base de que éstos "se imputarán a buena cuenta de lo que a los cónyuges hubiere de corres​ponderás en la liquidación definitiva. De donde infiérese que el legislador puso buen cuidado en no asimilar, en cuanto a su al​cance y contenido, la liquidación provisional del artículo 7º, no obstante la cual los socios continúan constituyendo la sociedad de ga​nanciales, a la liquidación definitiva que so​breviene como consecuencia de la disolución de la sociedad.

La redacción del artículo 7º demuestra que aquella distribución provisio​nal apenas constituye un principio o una base de la que posteriormente ocurra al rom​perse definitivamente la sociedad. No de otra manera se explica el que el reparto de ga​nanciales sea a buena cuenta, esto es, a mo​do de imputación anticipada a lo que a los cónyuges corresponda en la liquidación final.

Sí existe, por ejemplo, como bien social una casa, y no hay deudas, los cónyuges, al repartirse por iguales cuotas esa casa, liqui​dan de una vez su participación en el inmue​ble, el cual por eso deja ya de ser materia divisible en la liquidación final; lo que no significa que tal reparto deje de tenerse en cuenta en esta última liquidación, a efecto de saber cuánto tiene ya recibido por ganan​ciales cada cónyuge.

En el mismo ejemplo de la casa, nada im​pediría que los cónyuges de común acuerdo determinaran adjudicársela en proporción distinta, y aún en su totalidad a uno solo de los, aunque esto implicara dejar en todo o en parte insolutos los gananciales del otro país pagárselos en la liquidación final. En tal evento, en esta última liquidación habría que partir de esa base y hacer las compensaciones que prescribe el código a fin de obtener la completa igualdad de gananciales entre los dos socios.

Claro es que una liquidación provisional hecha sin desproporción alguna, a que no sigan nuevos gananciales, hace innecesaria por falta de materia, la liquidación definitiva. Mas sea cualquiera la forma que se adopte en la liquidación provisional (llámese así para acentuar el carácter definitivo de la que sobreviene o puede sobrevenir con la disolución de la sociedad), ella confiere facultad plena a cada cónyuge para disponer de los respectivos bienes, de manera que no sólo ante tercero sino ante los mismos cónyuges las adjudicaciones hechas son de carácter definitivo y no susceptibles de revocación modificación posterior durante la sociedad Esto, porque respecto de inmuebles cualquiera operación entre cónyuges es ilícita; y por que respecto de muebles, las que posteriormente ejecuten entre sí no tendrán título una nueva distribución sino el correspondiente acto o contrato, como permuta compraventa, dación en pago, etc., etc.

(art. 3' de la ley 28). Podrán alterarse las bases numéricas de la primera liquidación, en tanto esa alteración no afecte el interés de ceros; pero es imposible admitir que la adjudicación de bienes tenga apenas un carácter temporal, hasta que se disuelva la sociedad, porque entonces los cónyuges carcaj creían del derecho de disposición sobre bienes adjudicados, lo cual pugna con la misma ley y con el fin primordial perseguido por ella al consagrar el artículo 7º.

Acción judicial para obtener la distribución de bienes de las sociedades En el fondo el artículo 7º consagra un verdadero derecho complementario a favor de la mujer. Dice el artículo 23 de la ley 153 1887 que la capacidad de la mujer para ministrar sus bienes se regirá inmediatamente por la ley posterior. Siendo así|| mujer tiene derecho inmediato a tener administración de todos los bienes que le corresponden en la masa social que estaba formada al empezar a regir la ley que el ámbito de su capacidad; y el marido a su cargo la obligación correlativa colocar a la mujer en el ejercicio y ese derecho, entregándole tales bienes lo pidiere.

Es una obligación concreta, como toda obligación jurídica debe sancionada por el poder también jurídico producir su cumplimiento mediante la coacción de los órganos jurisdiccionales. Lo cual está indicado que la mujer tiene en general el derecho de compeler al marido a entregarle los bienes correspondientes; es decir, tiene la acción correlativa a ese derecho.

Pero cómo hace efectivo ese derecho? En ausencia de trámites especiales, la vía conducente es la del juicio ordinario, donde tienen propicio todas las controversias judiciales "cuando la ley no dispone que se observen trámites especiales". Mas la ley 28 reglamentó la materia. En primer lugar, dándoles facultad a los cónyuges de definir extrajudicialmente su situación. Al dar esa facultad no niega la gestión judicial porque ésta, como se ha hecho, es emanación misma de todo derecho El derecho conlleva la acción. De consiguiente, cuando la ley permite que las gestiones relativas a los bienes de las an​tiguas sociedades pendientes se definan extrajudicialmente, apenas otorga una autorización condicionada a que los arreglos privados se hagan constar en escritura públicos sin esta autorización expresa tales arre​glos extra judiciales serían nulos con relación inmuebles, en presencia de lo que la misma ley dispone en su artículo 3° En segundo lugar, señalando el procedimiento breve y sumario de que trata el articulo 1203 del código judicial, el cual adopta la ley como especial y adecuado, en atención la libertad de que el juez goza en ese procedimiento en lo tocante a la determinación del modo de oír a las partes, según la complejidad de la cuestión, para desatar las diferencias que se susciten entre los cónyuges lo sus sucesores con motivo de la aplicación del nuevo estatuto.

De esas diferencias es irrazonable excluir la cuestión atañedera a tela demanda de la mujer contra el marido tendiente a obtener la entrega no solamente de sus bienes propios retenidos por el ma​rido, sino de los sociales que le corresponde ¡p manejar, previo el consiguiente y necesario deslinde. Y es irrazonable porque semejante demanda de la mujer o del marido en caso de que prefiera la vía judicial a la extrajudicial constituye una de las múltiples "cuestiones", que el artículo 8', de carácter general, remite a que sea resuelta por la jus​ticia en la forma prevista.

Y porque si se aceptara la tesis de que la mujer carece, en caso de desacuerdo con el marido o de re​nuencia de éste, de acción para acudir a la justicia en solicitud de amparo, surgiría la irritante e intolerable situación de un dere​cho sin protección jurídica, sometido a la merced y a la voluntad caprichosa de quien debe satisfacerlo. Situación jurídica de las sociedades conyu​gales existentes en el momento en que entró a regir la nueva ley Consecuencia trascendental de la distribu​ción judicial o extra judicial de los bienes de la sociedad conyugal pendiente el 1" de enero de 1933, es la de que cada uno de los cón​yuges queda así plenamente habilitado para disponer de los bienes que le fueron adju​dicados y para administrarlos.

Por haber perdido el marido, desde la fe​cha indicada, el carácter de jefe de la socie​dad conyugal, y por lo tanto el de dueño ex​clusivo ante terceros de los bienes sociales, perdió también de manera lógica y necesa​ria sus antiguas facultades dispositivas y ad​ministrativas sobre el conjunto de bienes de la vieja sociedad conyugal, los cuales vinie​ron así a quedar, por el fenómeno de la apa​rición de otro jefe con iguales facultades a las del marido, bajo el gobierno simultáneo de los dos cónyuges.

Significa esto, de con​siguiente, que para disponer de tales bienes los dos cónyuges deben obrar conjuntamen​te, si es que la masa social está indivisa por no haber ocurrido ellos a verificar la distri​bución provisional de esa masa, conforme al derecho que les otorga el comentado artícu​lo 7º. A la Corte esta doctrina se le presenta in​cuestionable y se impone ante el efecto in​mediato que debe tener una ley encaminada a dar a la mujer capacidad plena, efecto que pugna abiertamente contra toda superviven​cia del antiguo poder exclusivo del marido' en relación con bienes sobre los que la mu​jer tiene también su derecho indubitable de socia. Se impone así mismo por el espíritu ge​neral de la ley, de la cual no aparece, para los efectos de su aplicación, que se deban considerar dos categorías de mujeres casa​das: sometidas unas, las casadas antes de la ley, a una situación de inferioridad con res​pecto a determinados bienes, sobre los cua​les el marido mantuviera sus originarias prerrogativas; y otras, las casadas bajo la vigencia de la ley, gozando en su plenitud de todas las nuevas facultades.

Para admi​tir semejante diferencia de condiciones ha​bría sido necesario un texto expreso que la consagrara. Pero ese texto excepcional no, existe. Y en ausencia de él corresponde al in​térprete darle a la ley su alcance lógico. Se ha creído que la redacción del artículo 1º de la ley permite sostener que esa excepción está allí consagrada con la frase "como 'de los demás que por cualquier causa hubie​re adqurido".

Inmediatamente antes el ar​tículo se había referido a los llamados bie​nes propios; e inmediatamente después de la frase se refirió a los bienes adquiridos por los cónyuges en el futuro. Luego el "hubiere adquirido" de la frase, dicen los que apoyan su tesis en el artículo 1º, —entre los cuales encontrábase el magistrado Tapias Pilonieta, autor de la ponencia en el presente fallo, quien por lo tanto rectifica ahora su primi​tiva opinión emitida en alguna providencia siendo magistrado del tribunal superior de Bogotá, Revista "Justicia" N° 25,— se re​fiere al cónyuge que figure como adquirente de los bienes sociales, pero en el sentido es​tricto de que haya adquirido para sí. El argumento apenas tiene fuerza aparen-'te.

Porque, en el primer lugar, la frase hay que entenderla en el sentido que le da le ley, y en ese sentido, por lo que hace a las rela​ciones de los cónyuges entre sí, bajo el régi​men del código ni el marido ni la mujer, en los pocos casos en que ésta intervenía, eran verdaderos adquirentes de los bienes socia​les con abstracción del concepto de sociedad..Quien realmente adquiría era la sociedad.

Los cónyuges eran simples instrumentos de adquisición. De tal manera que cuando los bienes sociales figuraban en cabeza de uno de los cónyuges, de antemano se sabía de quién eran, sin que la materialidad del título desempeñara papel decisivo en la determina​ción del dominio de la cosa. En segundo lugar, existe en el código una categoría de bienes propios y de bienes so​ciales, cuyo carácter de tales depende de la manera peculiar como, durante la existencia de la sociedad, se presenta la causa de ad​quisición, bien con respecto al cónyuge, bien por la sociedad, y que el código reglamenta en las disposiciones especiales de los artícu​los 1783, 1785, 1788, etc., disposiciones enca​minadas a resolver situaciones que de otra manera serían confusas, del derecho de pro​piedad entre la sociedad y el cónyuge.

De consiguiente, cuando el artículo 1' de la ley le atribuye a cada cónyuge el derecho de disponer tanto de los bienes propios como "de los demás que por cualquier causa hu​biere adquirido o adquiera, refiriéndose en general, y para conjurar dudas, a todas las causas de adquisición de bienes propios y de bienes sociales, ocurridas durante el matri​monio (época anterior a la ley), o que en el futuro ocurran (época posterior a la ley).

Por último, el mismo artículo 7º de la ley sirve para aclarar el alcance general del ar​tículo 1º en el sentido explicado. El legislador, porque dispuso su alcance general, sin excepcionar a las sociedades constituidas antes, aún permitió la distribución extrajudicial de los bienes sociales, a fin de ofrecerles; a los cónyuges un medio fácil de acomodar-¿i se al nuevo estatuto.

De otra manera, si la/JÜ masa de bienes de viejas sociedades debiera continuar gerenciada por el marido solo, el artículo sería incongruente con el artículos 7º, pues éste carecería de objeto. La científica interpretación de un cuerpo de normas debe ser siempre armónica, de modo que un precepto guarde relación con los demás y todos se concatenen y expliquen entre sí. Interpretando con entera desvinculación las|¡¡ dos disposiciones citadas, se rompe la armo^ nía doctrinaria de la Ley 28, en fuerza de que resultaría exótico y sin razón el que de un lado se consagrara el principio de que un determinado orden de cosas continuara rigiéndose por normas abrogadas, y de otro lado se sentara un principio contrapuesto dándose normas reguladoras para liquidar!' aquel estado de cosas.

Todo el raciocinio precedente decide a "la Corte a sostener como necesaria para la validez del acto jurídico, la intervención conjira de marido y mujer en lo tocante a cualquiera disposición o administración de bienes, cuando éstos pertenecen a las sociedades conyugales que la Ley 28 encontró formadas, y que bajo su vigencia no han sido liquidadas provisionalmente conforme al artículo 79.

Naturalmente esta doctrinal sobre invalidez de actos jurídicos ejecutado por uno solo de los antiguos cónyuges sin|| intervención personal del otro o sin su k ' dato, no se aplicaría en algunos casos, coral serían, por ejemplo, los relativos a disposición de títulos al portador; los regulados las normas peculiares, como, en sus casos, al nos instrumentos negociables (art. 3' dep.

Ley 46 de 1923), y los en que se aplicantes terminadas doctrinas jurídicas que conduzcan excepcionalmente a la aludida validez La mujer casada menor de edad Para terminar esta exposición resta una última observación. Háse hablado de la capacidad „ la mujer casada, y al afirmarla, es claro se ha querido hacer referencia a las casadas y mayores de edad, porque en tanto a las menores débense tener en ciertos principios derivados de su por capacidad.

La Ley 28, tocante a la misma del régimen patrimonial en el matrimonio, no hace diferencias, ni podría sufre mujeres mayores y menores, a efecto t literal de sus cánones. Ella comprende por l, en cuanto cesadas, a mayores y menores. Más hay que atender igualmente a una inferencia natural y lógica en relación con las últimas: que siendo ya incapaces en razón de su minoridad, y no por el estado de matrimonio, hállanse inhabilitadas como tápelo menor de edad para el ejercicio personal y directo de sus derechos.

Necesitan un presentante legal. Pero, cuál será hoy a la litis de la legislación general ese representante ¡W Bajo la legislación anterior a la Ley 28 no el puso nunca en duda que el marido era ese ¡^representante. Llegó hasta negarse con poderosas razones que el marido fuese en la irrealidad jurídica el representante legal de mujer mayor de edad, conforme lo presentaba el artículo 62 del Código Civil.

Por-Ifque se decía: No obstante este artículo, el marido sólo es representante legal de la sociedad conyugal, ya que con relación a los factos jurídicos de su mujer nunca interviene I representándola sino asistiéndola. Es ella la que trasmite, hipoteca, empeña o limita sus bienes, no el marido; ella la que acepta una ^donación, herencia o legado, no el marido; ella la que compra, permuta, remite deudas, no el marido.

La intervención de éste en ta​lles actos o contratos significa una mera autorización, muy valiosa por cierto, pero no le tal naturaleza que sustituya la voluntad de la mujer, como ocurriría en la representa​ción, en que el representante realiza por el; representado el respectivo acto jurídico. Por ejemplo, el padre respecto de su hijo no emancipado, o el guardador respecto de su pupilo.

Mas en tratándose de la mujer casada menor de edad, al artículo 62 del código se le reconocían todos sus efectos, condicionados muchas veces al requisito de la intervención del juez,, como en el caso del artículo 1293; del C. C., inciso 2º. Ya en vigor la ley 28, surge el problema de determinar la representación, de la mujer casada y menor, en atención a que el men​cionado artículo 62 ha dejado de comprender al marido y a que la antigua potestad mari​tal del marido sobre la persona y bienes de su mujer, tal y según definíala el artículo 177 del código y la desarrollaban otras dis​posiciones, fue abatida por la reforma, la cual sólo dejó subsistiendo de aquélla las obligaciones y derechos que miran más a las relaciones de familia, como las reglamenta-; das en los artículos 178 y 179, que al régi​men del patrimonio.

De esta manera, corresponde a la juris​prudencia desatar la dificultad, indagando las orientaciones que impongan los princi​pios generales de la legislación, acordes con la evolución institucional encarnada en la re​forma. La naturaleza y alcance de la representa​ción de la mujer casada y menor, obligato​riamente tiene que estar encuadrada dentro de los caracteres esenciales del régimen im​perante.

Y si el marido es el llamado a desempeñarle, lo será entonces en calidad de simple administrador de los bienes de su mu​jer, tanto de los propios de ella como de los sociales que a ella correspondan, todos los cuales deberá manejar con el criterio con que se manejan los bienes ajenos; pues care​ciendo actualmente el marido del derecho de usufructo sobre los bienes de su mujer, de​recho que le concedía el artículo 1809 del Código Civil, el cual quedó abrogado, los fru​tos de esos bienes son ahora de ella, que no pueden como antes perseguir los acreedores del marido, porque aun cuando éste los per​ciba hacen parte del patrimonio de la mujer.

Y si el marido debe administrar como aje​nos los bienes de su mujer menor de edad, en la disposición y administración de ellos tiene que estar sometido a las restricciones y requisitos legales protectores de la incapa​cidad de los menores: inventario general de bienes antes de tomar parte alguna en la ad​ministración, pública subasta en la venta de bienes raíces, licencia judicial para formu​lar desistimientos, etc., etc.

Lo cual significa que el marido en ejerci​cio de la representación deberá obrar bajo las reglas de una guarda legítima, común y ordinaria. En consecuencia, cuando el artículo 6" de Ley 28 dispone que la curaduría de la mujer casada, no divorciada, en los casos en que aquella deba proveerse, se difiera en primer término al marido, y en segundo, a las de​más personas llamadas por la ley a ejercer​la, comprende también necesariamente el caso de la mujer menor, la cual, contrayendo matrimonio, hace imposible la continuación de la vigencia de la patria potestad o de la guarda en que estaba hasta ese momento, quedando, por ende, de ahí en adelante, sin representación legal.

Entendido el artículo 6' sin comprender también el caso de la mujer menor de edad, nada nuevo habría dispuesto, careciendo así de explicación razonable; comoquiera que respecto de la mujer casada disipadora, de​mente, sordomuda o ausente, que son los de​más casos de incapacidad en que ella puede caer durante el matrimonio, ya el Código Ci vil disponía que la curaduría en ellos se debe deferir en primer término al marido (artícu​los 537, 550 y 556 del C. C. y 23 de la Ley 57 de 1887).

De otro lado, tampoco hay razón ni moti​vo en colocar la guarda de la incapaz por ra​zón de la edad, en condiciones jurídicas dife​rentes de la guarda proveniente de las otras citadas incapacidades de la mujer casada: el espíritu y las tendencias del nuevo régi​men son incompatibles con cualquier dife​rencia que pretenda establecerse. Por último, el artículo 5" de la Ley 28, cuando le confiere a la mujer casada mayor de edad plena autonomía civil en la disposi​ción y administración de sus bienes, agre​gando que el marido tampoco será ya su re​presentante legal, apenas tiende a darle des​arrollo lógico al libre ejercicio de la activi​dad de la mujer mayor, autorizado ya de modo general en el artículo Iº; mas sin que ello signifique, con relación a la mujer me​nor de edad, que el marido conserva los po​deres que se le niegan sobre las mayores, pues fuera de que una interpretación así de​jaría subsistente en su integridad la clásica noción de potestad marital para las menores, contra el alcance manifiesto de le reforma, la expresión "mayor de edad" del precepto, posee únicamente el sentido de concepto ne​cesario en orden a evitar la duda, que sin la expresión surgiría, de que con el matrimo​nio las mujeres menores adquieren la capa​cidad jurídica inherente a las mayores de edad.

En resumen: para la Corte el artículo 6' de la Ley 28 contempla también el caso de la incapacidad de la mujer casada menor de edad, junto con el de disipación, demencia o sordomudez y ausencia. En tales casos, como trátase de una verdadera curaduría, de las reglamentadas especialmente en el Código, el marido tiene que cumplir las formalidades previas necesarias a-su ejercicio.

Dos últimas observaciones En su empeño por encontrar una interpre​tación científica a la Ley 28 de 1932, la Cor​te ha tenido a la vista las obras de los doc​tores Luis F. Latorre U. y José J. Gómez R., los varios estudios publicados en la revista ''Derecho" de Medellín, las exposiciones del doctor Genaro A. Muñoz y otros muchos tra​bajos sobre la materia.

Y después de valorar a espacio los razonamientos de unos y otros ha llegado a las conclusiones del presente fallo, tras largas y contenidas meditaciones. El magistrado Moreno Jaramillo deja tes​timonio de que en su estudio sobre la Ley 28 de 1932, publicado hace varios años, sostuvo estas tres tesis que todavía continúa sosteniendo, no sin hacer constar que, para honra suya, la sala de casación acoge en el presente fallo la primera de tales tesis: 1º Los dos cónyuges unidos en acción conjunta, no el marido solo ni la mujer sola, disponen de los bienes que formaban el haber de la sociedad conyugal cuando principió a regir la Ley 28, y por lo tanto, deben obrar de consuno, a menos que por escritura pública se hayan distribuido los bienes que deban corresponderles, o a menos que uno sea mandatario del otro con facultades dispositivas; 2º La Ley 28 autorizó a los cónyuges, en su artículo 7º, para definir extrajudicialmente las cuestiones relativas a la distribución de los bienes que deban corresponder a cada uno de ellos, conforme a esa ley.

Es una facultad que puedan ejercitar si se ponen de acuerdo para ello. Uno de los cónyuges puede exigir del otro que definan y distribuyan. Pero mientras no haya esa definición esa distribución, ambos deben intervenir conjuntamente o uno solo con poder del otro en la disposición y administración de los bienes que componían el haber de la sociedades conyugal el día en que empezó a regir la Ley 28, y 3» Como el artículo 5 de la Ley 28 se refiere a la mujer casada "mayor de edad para declarar respecto de ella que el maridó no será su representante legal, a contrario censu ha de inferirse que el marido continúa siendo representante legal de su mujer menor de edad.

Aplicación de la doctrina expuesta al recurso de casación De todo lo dicho en la exposición anterior se desprende que la mujer, como socia y por lo tanto partícipe en los bienes de la sociedad conyugal existente cuando entró a regir Ley 28, tiene personería propia e indepeídiente del marido para demandar la nulidad o inexistencia de los contratos celebrado por el marido tendientes a extraer bienes; esa sociedad de manera ilegítima; y la vindicación de esos bienes está bien demás débil dada para la sociedad, porque de la sociedad conyugal son y a la sociedad conyugal volver.

No es pues fundado el cargo de violación implícita de las disposiciones de la Ley de 1932, que se le formula al tribunal sentenciador en el segundo capítulo de la casación; ni tampoco en los artículos 1774, l^ 1805, 1806, 1808 y 1820 del Código COT disposiciones todas referentes a la organización de la sociedad conyugal en Colombia. II Violación de las disposiciones relativas a la prueba de las obligaciones se recordará, este cargo fúndase en violación de los artículos 1759 y 1766 del Civil; 91 y 93 de la Ley 153 de 1887, posiciones todas estas que se encuentran las reguladoras de la prueba de las oobligaciones; y los artículos 663 y 665 del Judicial.

Corte hace una breve síntesis de las del recurrente siendo la demandante tercero con real contrato de que se habla, la sentenal darle a la señora Navarro el carácter tercero, violó los artículos 1759 y 1766 del Código Civil y el artículo 91 de la Ley de 1887. Esta violación estriba en haber aceptado sentenciador para probar la acción de invalidez del contrato por simulación, la prueba testimonial y de indicios, sin que existalos autos un principio de prueba por escrito como lo preceptúa el artículo 91 de la 153 de 1887.

El fallo acusado se basa, para sostener que acción está probada, en declaraciones de testigos, en la prueba indicial resultante del poder general que el señor Vicente Rodríguez, como jefe de la sociedad conyugal, le confirió al comprador Ángel Alberto Rodríguez, y en el hecho de haber continuado el marido después de la venta en posesión material del inmueble vendido.

Fundada la sentencia en estos comprobantes, el tribunal violó el artículo 91 de la Ley de 1887, puesto que allí se prohíbe la adquisición de esta clase de pruebas, cuando no existe un principio de prueba por escrito, que haga verosímil la modificación de un contrato que consta por escrito. Para admitir esas pruebas el tribunal consideró a la señora Adelaida Navarro como fin tercero en este litigio;

"si la sentencia sostiene la existencia de la sociedad conyugal para decretar la restitución del inmueble a esa sociedad, y no a la actora, es inexplicable que en una parte del fallo se declare pilque la señora Navarro es un tercero en este litigio, y que por lo tanto no rezan con ella los principios consignados por la Suprema; Corte de Justicia en los varios fallos a que aludido, y en los cuales establecen la diferencia sustancial en materias de probanzas, cuando se trata de hacer valer la acción ¡pile simulación por los mismos contratantes o por terceros".

El aparte del fallo especialmente atacado por el recurrente dice así: "Conviene adver​tir, antes de seguir adelante, que de acuer​do con la disposición consignada en el artícu​lo 1767 del C. C. no es admisible la prueba de testigos contra el contrato fingido de la compraventa, cuando ella se aduce entre las partes. Pero en el presente caso sí es ad​misible para establecer los hechos de los cua​les se deduzca la simulación porque para Adelaida Navarro es el contrato acusado res Ínter actos acta".

Esta Corte, en sentencia de fecha 30 de septiembre de 1936, "Gaceta Judicial" Nos. 1911 y 1912, página 830, dijo lo siguiente, a propósito de la prueba de la simulación de los actos jurídicos: "tratándose de ejercitar la acción de si​mulación, es decir, de pedir la prevalencia del acto oculto sobre el acto ostensible, ella puede ejercitarse por la misma persona que celebró el acto o contrato simulado".

"Los herederos del que celebró el contra​to pueden ejercitar la misma acción, pues que ocupan el mismo lugar que aquél". "También puede ejercitar la acción de si​mulación todo el que tenga interés jurídico en obtener la prevalencia del acto oculto so​bre el ostensible". "Para el efecto, pues, de tener la acción y poderla invocar, no hay diferencia entre la parte misma y los terceros".

"El interés de distinguir entre la parte misma y los terceros no existe sino desde el punto de vista de la prueba o pruebas a que puedan acudir unos y otros". "a) Si el acto se celebró por escrito, la parte misma que lo celebró debe demostrar el acto oculto también por escrito, o por otra prueba de igual categoría, como confesión del contratante, principio de prueba, etc.".

"b) Sus herederos, en la misma hipótesis de que el acto ostensible se celebró por es​crito, para ejercitar la acción de simulación en los mismos casos en que su causante la hubiera querido y podido ejercitar, es decir la acción que heredaron de su causante, tam​bién están obligados a dar la prueba del acto oculto por escrito, o un principio de prueba por escrito, o la confesión de la otra parte, complementadas en este caso por todo medio probatorio.

Pero si el acto ostensible que ce​lebró su causante, aún por escrito, lo fue en fraude de los derechos de la herencia, en​tonces el heredero o herederos que ejerciten la acción de simulación vienen a ser, no ya los sucesores que continúan la persona jurídica del causante, sino terceros respecto de él, que defraudó su derecho herencial, en la misma forma que son terceros respecto del mismo acto los acreedores personales del contratante que aparentemente disminuye el patrimonio que le sirve a sus acreedores de prenda.

Entonces la prueba que los herede​ros defraudados pueden usar para demos​trar la existencia del acto oculto, ya no se limita solamente a la contraprueba escrita, ni a la confesión del otro contratante, ni al principio de prueba prescrito complementa​da con otros medios probatorios; entonces pueden acudir también a la prueba indicial, a la de presunción, a la de testigos y en ge​neral a todos los medios probatorios".

Y en el mismo número de la "Gaceta Ju​dicial", pág. 703, en un interesante estudio particular sobre Simulación y su prueba, de que es autor quien fue en la Corte magis​trado ponente de la sentencia anterior, doc​tor Antonio Rocha, existe este concepto: "Prueba de simulación.—El artículo 91 de la ley 153 de 1887, dice: "Deberán constar por escrito los actos o contratos que contienen la entrega o prome​sa de una cosa que valga más de quinientos pesos.

No será admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere de modo alguno lo que se expresa en el acto o con​trato, ni sobre lo que se alegue haberse dicho antes, o al tiempo o después de su otorga​miento, aún cuando en alguna de estas adi​ciones o modificaciones se trate de una cosa cuyo valor no alcance a la suma de quinien​tos pesos.

Para el cómputo de la referida suma de quinientos pesos no se incluirá el:valor de los frutos, intereses u otros acce​sorios de la especie o cantidad debida". "Del segundo inciso de ese aparte se de​duce que si el acto público fue escrito (y debió serlo por pasar de $ 5,00), las partes y sus sucesores a título universal no pue​den probar el acto secreto sino con prueba escrita o con principio de prueba escrita, o con la confesión de la otra parte.

Pero no sucede lo mismo con los terceros interesa​dos en demostrar que hay un acto privado prevalente, pues para estos terceros el acto oculto existe como hecho y no como conven​ción que por su índole privada no dejó ras​tros, ni los extraños están en capacidad de hacerse a pruebas escritas que lo demues​tren; ellos pues pueden probar por todos los medios: testigos, indicios, etc.".

El recurrente no desconoce estas doctri​nas. Al contrario, las acepta y acoge. Y citando en su alegato algunos pasos de la sentencia en parte transcrita, sostiene que el sentenciador la viola al reputar a la demandante como tercero "en el litigio", a se le pueden admitir pruebas testimoniales o indiciarías para descubrir la simulación. La Corte halla improcedente el cargo al demandante es un tercero en el contrato compraventa de la finca de Aparco.

Ella intervino en ese contrato. Ni lo consumó ni tampoco lo otorgó. De consiguiente, sería extravagante que porque el marido lo celebrase con el carácter "que antes de la vigencia de la ley 28 le daba el código de jefe único de la sociedad conyugal, ya la esposa aún con la plena personería con que la vistió la ley 28, estuviera atada irrevocablemente a los actos del marido lesivos de interés de socia. De otro lado, demostrada como está en"|í|| capítulo anterior la capacidad de la mujer para iniciar la acción de simulación, esa misma circunstancia la sitúa lógicamente en la posición de tercero en el contrato acusado y por lo tanto amparada por la prerrogativas de la libertad en la administración de la prueba de la inexistencia de un contrato ostensible.

La cónyuge defraudada en su interés especial por el antiguo jefe único de la sociedad conyugal, al recobrar su libertad mediante la ley 28 adquirió igualmente el uso de naciones atinentes a restaurar el dañó qua se le irroga, al mermar y hasta eliminar sus gananciales. Resta por último considerar otro aspecto| de la misma acusación, en lo concerniente la confesión del cónyuge demandado Vice Rodríguez, confesión tomada por el tribunal como un indicio de la simulación. Interrogado en posiciones Vicente Rodríguez por su esposa, durante el juicio, manifestó ser verdad que nunca había en venderle a Ángel Alberto la finca:"Aparco" y que en realidad no se la había vendido a pesar de lo que reza la —de compraventa número 93.

El tribunal dice que la confesión del so demandado no puede tenerse como de la simulación "desde el momento siendo la actora que la nulidad se decir favor de Vicente o de la sociedad conyugal se pecaría contra el principio de que nadie puede aprovecharse de su propio dolo". Empero, no obstante esta tesis, el tribunal inclinase a encontrar en la confesión Vicente un indicio de "gran significación basado en que "es verdad que ningún valerse les da a las contradeclaraciones que haga Cualquiera de las partes en cuanto ellas, consten forma Imposiciones, puedan hacerse, valer contra de buena fe ni en cuanto quieran entre loa mismos que hayan ejecutado el acto o contrato aparente sabiendo el viendo saber el vicio que lo invalidaba".

Mas en -el presente asunto, de ninguno os dos casos se trata cuando se quiere algún valor a la confesión de Rodríguez Díaz, porque ella no se está aquí oponiendo a terceros de buena fe, sino que por contrario es un tercero quien la opone a de los contratantes para establecer la mentira del acto jurídico acusado". Este razonamiento un tanto contradictorio del tribunal le sirve al recurrente de apoyo para lanzarle el cargo de violador de los artículo 663 y 665 del código judicial, en llanto estas disposiciones, al formular una clasificación de los indicios, no incluyó los que el tribunal llama de "gran significación".

Corte observa que el tribunal quiso Expresar que el indicio resultante de la con-de Vicente es un indicio grave, que al tanto equivalen los de gran significación, decir, importantes, de mucha entidad, o y atendibles. Pero aún reconociendo, como reconoce la corte, que el tribunal erró al pretender crear en la fuerza probatoria de la confesión un término medio, entre si es y no es confesión, ¡cuando la actitud razonable y conducente es 'averiguar si la declaración concreta de una de las partes equivale o no a una confesión, y aceptar todas las consecuencias lógicas que la premisa impone, es lo cierto que tal error no trasciende al fallo.

Primero, porque el, sentenciador apoya la decisión en otros Indicios. Y segundo, porque aún dado que los otros indicios en que encontró asidero el 'tribunal, fueran insuficientes en orden |a deducir el comprobante de la simulación, la sentencia, lejos de. romperse sigue firme, y& que no fue acusada por error manifiesto en la apreciación de todo el haz probatorio, sino exclusivamente del elemento de que acaba de hablarse; de suerte que respecto de los demás hasta manifiesta el recurrente abstención en acusar la apreciación que el ¡¡tribunal les dio.

III Nulidad procesal Fúndase el apoderado recurrente, para invocar esta causal, en que el demandado Andrés Alberto, tanto al contestar la demanda primitiva como la adición y reforma de «la informó expresamente que la finca era del señor Jesús Rodríguez Medina, quien debía ser llamado al juicio. Esta manifestación que se hizo de conformidad con el artículo 214 del código judicial, imponíale al juez la obligación de darle el curso previsto en el artículo 215, esto es, darle cabida a la ex​cepción dilatoria de inepta demanda, en or​den a comprobar la afirmación del deman​dado; y como omitió proceder así incurrió en la causal de nulidad prevista en el ordi​nal 3' del artículo 448 mencionado, por rio haberse citado o emplazado al señor Rodrí​guez Medina, quien ha debido ser llamado al juicio.

Se observa: La causal es infundada. Conforme afír​malo el recurrente, el demandado en las dos contestaciones que dióle a la demanda, in​formó que la finca materia del contrato de compraventa "es del señor Jesús Rodríguez Medina quien en consecuencia debía ser lla​mado al juicio". Pero de que al señor Rodrí​guez Medina se le dejara de llamar no se infiere ninguna causal de nulidad procesal, como va a verse.

Por lo que hace a la acción principal da 'simulación, que es personal, está bien diri​gida contra el señor Ángel Alberto Rodrí​guez, porque siendo éste una de la partea que intervinieron en el contrato de compra​venta, a él corresponde, y no a otra persona, la defensa del acto acusado. Y en lo concerniente a la petición consecuencial de restitución de la finca materia del contrato simulado, finca de la que afír​mase no estar hoy en poder del demandado, sino de un tercero, afirmación de la cual in​fiere el recurrente que debió aplicarse el artículo 215 relativo a la acción real de reivin​dicación, se tiene lo siguiente: Nuestro código de procedimiento civil, si​guiendo en materia de nulidades adjetivas el principio procesal que informa la legisla​ción francesa, de que ninguna diligencia ni acto de procedimiento podrá ser declarado nulo, si la nulidad no está formalmente es​tablecida en la ley, principio contrapuesto al llamado inquisitivo de la legislación ale​mana, de la libertad del juez para ordenar de oficio la práctica de las medidas que crea necesarias a juzgar con más acierto y guar​dar las garantías debidas a las partes en el 'juicio, abandonando por consiguiente a la apreciación de los tribunales las consecuen​cias de los vicios de forma, anulando o de​clarando válidos los actos de la relación pro​cesal; somete el juicio únicamente a tres causales de nulidad, según que el juez que esté conociendo del negocio carezca.de juris​dicción improrrogable, sea ilegítima la per sonería de alguna de las partes, o esté que​brantando aquel principio tutelar de que ninguna persona puede ser condenada sin ha​ber sido previamente citada a discutir la condena.

A este último principio tutelar obedece la causal tercera de las previstas en el artículo 448 del código judicial, como suficiente a in​validar la actuación, y que dispone que tam​bién es causal de nulidad en todos los jui​cios: "La falta de citación o emplazamiento en la forma legal de las personas que han de​bido ser llamadas al juicio".

(Subraya la Sala). Por consiguiente, la omisión del traslado de la demanda, conforme lo previene el ar​tículo 199; el emplazamiento del demanda​do, en forma contraria a lo preceptuado en el artículo 317; el hecho de proseguir el jui​cio después de la muerte.de uno de los liti​gantes, sin cumplir previamente con la obli​gación de llamar a los respectivos herederos para que intervengan en el debate en sus​titución del muerto, artículo 370, ordinal 2º, cuando éste no ha dejado mandatario judi​cial según el artículo 264, constituyen he​chos irregulares capaces de generar otras tantas causales concretas de nulidad proce​sal.

No así la falta de aplicación en un juicio del artículo 215, cuandoquiera que el posee​dor demandado formule la manifestación de que carece del carácter de poseedor. Ese pre​cepto tiende a que antes de trabarse la con​troversia reivindicatoria quede definido el hecho de la posesión respecto del demandado, a quien se le atribuye, con el fin de que la acción desde un principio se encauce regu​larmente, ^evitando un fallo ilusorio en sus efectos, por haberse dictado contra quien en realidad no es poseedor, bien por no haber tenido nunca ese carácter, o por haberlo per​dido antes de la demanda.

De manera que el artículo 214 implica una garantía para las partes en este sentido: del demandado, por cuanto probando en el in​cidente respectivo que es otro el poseedor "queda exento de Ta demanda"; y del de​mandante, por cuanto definido el hecho de que la posesión la tiene ciertamente el de​mandado, la acción en caso de prosperar obligarlo necesariamente a la restitución, sin el peligro de que el pleito resulte baldío en cuanto a esa prestación, por no haberse se​guido contra el verdadero poseedor.

Ahora, si bien es cierto que de acuerdo con el artículo 348 del mismo código, el juez está obligado a impulsar por sí mismo el pleito, dándole curso a la actuación mediante las ritualidades por la ley prescritas, y que por esta razón el juez de la causa estuvo obligado a decretar oficiosamente la apertura del incidente previsto el artículo; 214, con el fin de ofrecerle oportunidad a las partes de obtener la garantía, que ese artículo les reporta, según lo expresado; también lo es que no por eso las partes estuvieron libres del deber de estimular la actividad! judicial y de cooperar con el juez a la mejor salvaguardia de las garantías procedimentales, mediante solicitudes oportunas encaminadas a enderezar la actuación o a recordarla aplicación de preceptos momentáneos te olvidados.

Ese abandono de los colaterales imperativos de las partes en ocasiones tiene el, significado de una renuencia de la respectivamente, ritualidad procesal, sobre todo cuando el abandono concierne a disposiciones normativas protectoras de derechos secundario encaminadas a asegurar con mejor éxito investigación del derecho controvertido su caso, la eficacia de su reconocimiento.

Tal acontece con la aplicación de los artículos 215. La continuación del procedimiento desentendiéndose tanto el juez como las partes de la aplicación de esa norma, invocación en la demanda, —el caso de este pleito una renuncia tácita a provocar, incidente dilatorio de ineptitud de la demanda incidente que, como se dejó dicho, deudas en beneficio exclusivo de las partes, manera alguna de terceras personas, quienes las resoluciones dictadas en los juicios a que son extraños, son res interno judicatura.

En consecuencia, no se recibe este cargo Sentencia A mérito de todas las consideraciones cedentes, la Corte Suprema de Justicia, de Casación Civil, administrando justicia nombre de la República de Colombia. autoridad de la ley, declara que no " a casar la sentencia materia del recursos y tratada por el tribunal superior del distrito especial de Ibagué, el nueve de julio de mil novecientos treinta y seis, en el juicio ordinario de Adelaida Navarro de Rodríguez Díaz los señores Vicente Rodríguez gel Alberto Rodríguez.

Condenase al recurrente a pagar tas del recurso. Tásense. Publíquese, cópiese, notifíquese e se en la "Gaceta Judicial". Juan Francisco Mújica.--Liborio_ Ricardo Hinestrosa Daza.—Miguel W Hernán Salamanca-Arturo Tapias pilonieta.—Pedro León Rincón, Srio. en ppd.