JFRG. EXP. 5422 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente Dr. JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ Bogotá, D. C., veinte (20) de septiembre de dos mil (2000) Referencia: Expediente No. 5422 Procede la Corte a decidir el recurso de casación formulado por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, el primero (1º.) de febrero de 1995, definiendo la segunda instancia del proceso ordinario (filiación extramatrimonial y petición de herencia), promovido por XXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXX contra XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (cónyuge sobreviviente), XXXXXXXXXXXXXXXXX, menor representado por la anterior, XXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (herederos de XXXXXXXXXXXXXXXX).

ANTECEDENTES 1. Por demanda presentada el 28 de abril de 1989 ante el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Montería, los citados demandantes pretendieron que se les declarara hijos extramatrimoniales del señor XXX XXXXXXXXXXXXX, fallecido en la ciudad de Medellín el 27 de mayo de 1987. Consecuentemente impetraron el reconocimiento de sus derechos personalísimos y patrimoniales respecto del causante XXXXXXXXXX XXXX, entre otros el de recibir la herencia que la misma ley les otorga, razón por la cual pretendieron que los demandados fueran condenados “a entregar… la cuota que como hijos naturales les corresponde en la herencia dejada por su padre XXXXXXXXXXXXXXXXX en los siguientes bienes… Casa solar de la calle 29 No. 1048, casa solar de la calle 32 con carrera 9ª.

No. 894, fincas rurales ‘La Victoria’ y ‘Clara Cecilia’, semovientes varios y título de acciones del XXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXX”. Igualmente pidieron que los demandados fueran condenados a pagar “los aumentos y frutos que los citados bienes hayan podido producir, incluida la respectiva corrección monetaria, desde la fecha de la muerte del señor Juan Andrés XXXXXXX en la proporción igual a su cuota como herederos”.

Por último, solicitaron las inscripciones en el respectivo folio de la declaración de paternidad. 2. Las indicadas pretensiones se fundamentaron en los siguientes hechos: En 1946 el señor XXXXXXXXXXXXX conoció a la señora XXXXXXXXXXXXXXXXX en el paraje La Abundancia, donde el padre de ésta (XXXX XXXXXXXXXX), tenía una pequeña propiedad.

Allí entablaron una relación amorosa que los unió y los llevó a vivir juntos bajo un mismo techo por un lapso de diecisiete (17) años. Como fruto de las relaciones sexuales así establecidas, nacieron seis (6) hijos: el primero de nombre XXXXXXXXXX (fallecido), nació en 1948 en casa de los padres de la señora XXXXXXXXXXXXX XXX. En dicha casa, también nació el primero de julio de 1950 el niño XXXXXXXXXXX, siendo padrinos XXX XXXXXXXX (fallecido), hermano de XXXXXXXXX, y su hija XXXXXXXXX.

XXXXXXXX, el tercero de los hijos nació el 31 de diciembre de 1952 en el corregimiento de Buenos Aires, a donde se habían trasladado a vivir porque el padre de XXXXXXX vendió la pequeña finca de “La Abundancia”. Los padrinos de éste fueron XXX XXXXXXXXX y XXXXXXXXXXXXXXXXXX, buscados personalmente por el señor XXXXXXXXXX, pues el señor XXXXXXXX era su amigo, ya que ambos negociaban con ganado.

El cuarto hijo de nombre XXXXXXXX nació en Buenos Aires el 12 de julio de 1954, consiguiéndose como padrinos en esta ocasión al señor XXXXXXXXXXXXX, yerno de XXXXXXXXX, hermana paterna de XXXXXXXXXXXXX y con quien también sostenía negocios de ganado. El 23 de septiembre de 1957 nació XXX XXXX, siendo sus padrinos conseguidos por XXXXXX, el señor XXXXXXXXXXXXXXX y su hija XXXXXXX XXXXXXXXX, ganadero aquél con quien mantenía estrecha amistad.

Cuando el menor XXXXXXXXX contaba con ocho años de edad su padre, señor XXXXXXX XXXXX, lo trajo a estudiar primaria a Montería, dejándolo bajo el cuidado de su madre XXXXXXXXX, que vivía en la calle 29 No. 10-79. Allí el niño Hernán Enrique vivió con su abuela y su tía XXXXXXXXXX, recibiendo el trato de hijo junto con otros primos y familiares que habitaban la casa materna de XXX XXXX.

Para contribuir al sostenimiento de sus hijos, XXXXXXXXXX traía siempre de su finca “El Salado” dos vacas lecheras que administraba XXXXXX a través de su hermano XXXX en la finca “La Polonia”, donde el señor XXXX reunía el ganado que compraba en la región. Estas vacas eran rotadas permanentemente. En 1959, XXXXXXXX trasladó a XXXXXX y sus otros hijos a la ciudad de Montería, arrendando para su vivienda una casa situada en la carrera 9 entre calles 33 y 34, pero los hijos de XXXX nunca dejaron de visitar a su abuela XXXXXXXXX y pasar vacaciones en la Finca “El Salado”.

En enero de 1960 XXXXXXXXXXXX se instaló definitivamente en el inmueble de la calle 32 No. 8-94, donde el 3 de marzo de 1961 nace el sexto hijo de nombre XXXXXXXXX, siendo padrinos XXXX XXXXXXXXXX y su hija XXXXXXXXX. A mediados de 1962 el finado XXX XXXXXXXXX dejó de convivir con XXXXXXXXXX. Empero, siguió contribuyendo al sostenimiento de sus cinco hijos en lo que se refería al pago de colegios, calzado, útiles y con algunos productos de la finca “El Salado”.

El señor XXX trató ante amigos, relacionados y familiares a XXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, como sus hijos; siempre los presentó como tales, hasta el punto de personalmente conseguirles los padrinos y prestarles completo apoyo, pues a XXXXX y XXXXXXXXXXXXXXXXXX, abogado y veterinario respectivamente, les ayudó para sus carreras profesionales.

Esa posesión notoria se prolongó hasta los últimos días de XXXXXXXXXXX, fallecido en Medellín el 27 de mayo de 1987. XXXXXXXXXXXX contrajo matrimonio con XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, el 20 de abril de 1964, de cuya unión nacieron: XXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX. El señor XXXXXXXXXXXXXXX, según inventario presentado en su proceso de sucesión, tramitado en el Juzgado Primero Civil del Circuito de Montería, era propietario de los bienes que enlista el hecho veinte de la demanda. 3.

Los demandados contestaron la demanda manifestando no constarles los hechos invocados como fundamento de lo pretendido, para concluir formulando oposición, específicamente porque la señora XXXXXXXXXXXXXXXXXX es mujer casada con el señor XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX desde el 30 de mayo de 1937. 4. Tramitado el proceso, la primera instancia terminó con sentencia de 28 de septiembre de 1994, accediendo a las súplicas de la demanda; apelada como fue por la parte demandada, recibió confirmación por sentencia que el ad quem profirió el primero de febrero de 1995, contra la cual la misma parte formuló el recurso de casación. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Narrados los antecedentes del litigio, luego de verificar la presencia de los presupuestos procesales, entra el ad quem a precisar las causales en las cuales los actores fincaron la reclamación de la paternidad extramatrimonial, identificando como tales las previstas por los ordinales 4 y 6 del artículo 6º de la ley 75 de 1968.

En torno a dichos elementos normativos procedió a examinar la prueba testimonial recaudada en el curso del proceso.Una vez resumido el contenido de las declaraciones mencionadas, el ad quem delimitó que son ellas “las que de una u otra forma tratan de dar respaldo al hecho de la posesión notoria del estado civil de hijos que pretenden los actores se les reconozca, pues en relación con la otra causal, o sea la existencia de relaciones sexuales entre el presunto padre y la madre para la época en que según el artículo 92 del Código Civil pudo tener lugar la concepción, en verdad si bien se halla en el acervo testimonial su existencia, ésta no se pudo enmarcar dentro de un espacio de tiempo determinado”.

Definido el ámbito del análisis, la sentencia impugnada consideró que en la prueba testimonial resumida se hallaban los elementos que apuntan a significar que efectivamente el finado XXX XXXXXXXXXX, proveyó a la subsistencia de los demandantes, hijos de XXXXXXXXXXXXXX, pues de esas declaraciones se concluye que el citado XXX, quien convivió pública y abiertamente con la señora XXXXXXXXXXXX, asistió económicamente a ésta y a sus hijos, dándoles lo “necesario para su supervivencia, circunstancia esta que se prolongó por más de cinco años”.

Agrega el ad quem, que de esas mismas declaraciones se infiere, entre ellas las versiones de los hermanos y parientes del causante, que los demandantes son hijos de éste, “que son y fueron reconocidos públicamente por XXXXXXXXX, como sus hijos -dándoles alimentación - educación - vivienda etc.”, o sea un tratamiento “paterno-filial-“. Como consecuencia de la declaración de paternidad, el Tribunal afrontó el estudio de la pretensión acumulada de petición de herencia, advirtiendo previamente que como “en el presente caso no operó la caducidad de los efectos patrimoniales de la declaratoria de paternidad extramatrimonial… el buen suceso de la petición de herencia… está allanado”.

Para el efecto se remitió al sustento dado con ocasión de la resolución de la excepción previa que con tal fin se propuso. Por último, abordó el análisis de las razones argumentadas por el apoderado de los demandados para oponerse a las pretensiones de los demandantes, concretamente lo concerniente a la preexistencia del matrimonio de la señora XXXXX XXXXXXXXXXX con XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, sucedido el 30 de mayo de 1937.

Después de citar la norma rectora (ley 75 de 1968, artículo 3º ), e invocar jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre el tópico, concluyó el Tribunal “que habiendo los demandantes acreditado a plenitud que por decisión judicial debidamente ejecutoriada, perdieron su calidad de hijos legítimos”, el camino para la declaratoria de sus pretensiones de filiación extramatrimonial estaba expedito, sin que se pudiera predicar la alegada “petición antes de tiempo”, porque lo importante, conforme a lo expuesto por la Corte, en cita que expresamente invoca, “es que al momento de hacerse la declaración judicial de paternidad, el hijo demandante no esté amparado con presunción de legitimidad, ya porque no la tenga, ora porque haya sido destruida completamente”.

Así, entonces, procedió al estudio de las restituciones en el campo patrimonial y en concreto a la concerniente a frutos dispuesta en el numeral 5º de la parte resolutiva de la sentencia apelada, para lo cual invocó lo expuesto en sentencia de tutela proferida el 8 de marzo de 1994 en concordancia con otra que se dictó el 24 de junio de 1993, donde se debatió el punto entre las partes de este proceso.

Con el fin de prohijar lo resuelto por el a quo, según sus propias letras, hizo la siguiente transcripción: “Reiteramos, entonces, que le correspondía (o corresponde) al tutelante solicitar dentro del proceso mortuorio finiquitado se rehiciera la partición para que en ella se le concretaran sus derechos herenciales reconocidos en el proceso ordinario por cuanto la anterior formalizada con prescindencia de todos los titulares de la acción de petición de herencia, como es lógico suponerlo, y así lo ha pregonado jurisprudencia patria, carece de toda fuerza contra éste por serle inoponible, circunstancia en cuya virtud él está legitimado para exigir que, con su intervención se efectúe la partición de la herencia de conformidad con las normas disciplinarias en esta etapa conclusiva de la indivisión sucesoria.

(Sent. de noviembre 7 de 1977 Corte Suprema). Y a renglón seguido se dijo en la misma sentencia que: …’ciertamente, cuando litigios de esa naturaleza se traban entre coherederos, su finalidad específica no es la de que al accionante, desalojado de la posesión de su cuota hereditaria por los otros, se le asignen determinadas cosas singulares de las adjudicadas a aquellas, o cuotas proindivisas de esas cosas singulares, apedazándose así la composición de la hijuela a que tiene derecho y producción de ese mismo resultado en la escritura de las hijuelas de los demás. Sino que en tal caso, el término de la acción es el de que al peticionario se le satisfaga, con ajustes a los preceptos rectores de la materia, su participación en la herencia sin perjuicio de los derechos de los demás herederos, resultado integral a que sólo puede llegarse mediante un acto de partición celebrado con la presencia de todos los interesados y consentidos por éstos o aprobados por el Juez’.

“Hoy traemos a colación el criterio que sobre frutos en las sucesiones expusiera la Sala Civil de la Honorable Corte Suprema de Justicia -desde el 11 de septiembre de 1954, retomada en la del 16 de julio de 1990, aplicable al caso en estudio: ‘De acuerdo con la regla 3ª. del artículo 1395 del C.C.; en las sucesiones intestadas los frutos naturales y civiles producidos por los bienes relictos durante la indivisión, deben distribuirse entre todos los herederos en común y a prorrata de sus cuotas respectivas, sin atender a quien se hayan adjudicado en la partición. Y si un heredero ha tenido en su poder bienes herenciales fructíferos, percibiendo los frutos correspondientes, estos deben distribuirse al efectuarse la partición entre todos los herederos y a prorrata de sus cuotas’ (G.J. LXXVIII - Pág. 590), lo que significa que sobre el monto y la distribución de tales frutos habrá de decidirse entonces, en el respectivo proceso de sucesión… ”.

LA DEMANDA DE CASACION Dos cargos formula la demanda de casación contra la sentencia de segunda instancia, ambos dentro de la órbita de la causal primera, consagrada por el artículo 368 del C. de P. Civil. En el orden de su proposición se examinarán y resolverán. CARGO PRIMERO En éste se señala como norma sustancial quebrantada indirectamente, por falta de aplicación, el inciso final del artículo 10 de la ley 75 de 1968, como consecuencia de errores manifiestos de hecho cometidos en la apreciación de las pruebas.

También se denuncia como quebrantado, indirectamente y por el concepto de falta de aplicación el artículo 306 del C. de P. Civil, que impone al juez el deber de reconocer toda excepción cuyos hechos constitutivos estén debidamente probados, con exclusión de las allí indicadas. Según el casacionista el Tribunal dejó de ver que los demandantes obraron negligentemente, pues por hechos y omisiones a ellos atribuibles, la demanda introductoria del proceso solamente fue notificada en oportunidad a la demandada XXXXX, XXX porque a los otros se les hizo la notificación después de cumplido el primer bienio contado a partir de la muerte del señor XXXXXXXXXXXXXXXXXXX, con el agravante de que, sin previa orden del juzgado, la notificación de XXXXXXXXXXXX se le hizo a su madre por exclusiva iniciativa del citador.

El cargo se desarrolla así: a) No parece a tono con la sabia y humana doctrina de la Corte, calificar como prudente y diligente el obrar del demandante que presenta para su repartimiento su demanda de filiación faltando apenas 29 días para que se cumpliera el primer bienio de la muerte de XXXXXXXXXXXXXXXXXX, mas cuando eran cinco los demandados, entre los cuales existía un menor y el proceso debía adelantarse en una ciudad congestionada judicialmente, como lo es Montería. Para insistir en que no es actitud prudente, a renglón seguido el casacionista hace los cálculos del tiempo que se requeriría para agotar una notificación del auto admisorio de la demanda en este caso particular.

Luego remata diciendo: “Sabiéndose esa circunstancia, síguese que no presentar la demanda con la anticipación necesaria para que pueda desenvolverse normal y tranquilamente el trámite de su reparto, de su admisión y el de su notificación (incluyendo el caso de emplazamientos requeridos), constituye, per se, una verdadera y real imprevisión que comporta descuido o imprudencia imperdonable.

Al pasar por alto el Tribunal las anteriores circunstancias, que son hechos notorios, cayó en error evidente de facto.” b) Aunque el Tribunal de Montería, dice el recurrente, en su providencia de 13 de noviembre de 1990, a la cual hace directa referencia en la sentencia impugnada, para rechazar la excepción de caducidad, previamente describe uno a uno los pasos que se siguieron desde el 28 de abril de 1989, cuando la demanda se presentó a reparto, hasta que se terminó de notificar personalmente el auto admisorio de la misma, razonando en contravía de la realidad concluye que la parte demandante actuó con normal actividad y que fueron los demandados los que se ocultaron, eludiendo la notificación oportuna y que XX XXXXXXX escondiendo su calidad de hija, se hizo pasar por sobrina. c) Pasó por alto el Tribunal ad quem, que en el auto de 9 de mayo de 1989, admisorio de la demanda, se trata a XXXXXXXXXXXXXXXXX como mayor de edad, cuando era menor.

Como contra esta providencia el apoderado de los demandantes no propuso ningún recurso encaminado a que el juez enmendara el error anterior, esto constituye una verdadera negligencia, un marcado descuido, que no vio el Tribunal, pues “no obstante estar vigente la orden de notificar personalmente a XXXXXXXXXX, como mayor, dada en el auto admisorio, la notificación que se dice hecha a éste en forma personal, según la diligencia que al centro del folio 54 del cuaderno 1º., no está firmada por él, sino por XXXXXXXXXXXXXXX, con el agravante de que la ‘Nota’puesta a continuación para salvar el error, sin que exista la previa orden del juez, se notifica ‘en representación del menor XXX XXXXXXXXXXXXXX a su señora madre…’, pero ni se indica la fecha, ni se expresa qué es lo que se notifica; y se le entregan copias y anexos, pero no se le da traslado”.

Como conclusión, expresa el recurrente, es evidente que XXXXXXXXXXXXXXXXX no ha sido notificado, lo cual apareja el error manifiesto que se denuncia, al menos frente a este demandado. d) También incurrió en error el Tribunal al pasar por alto la declaración de XXXXXXXX, quien en el incidente de excepciones previas atestiguó, que el 25 de mayo de 1989, estando en casa de los XXX, poco después de las 6 de la tarde, presenció como el citador del juzgado quería que XXXXXXXX le firmara unos papeles sin darle razón de que trataban; declara además que no es cierto que ésta haya negado su identidad y se haya hecho pasar por sobrina de la señora XXXXX, pues al preguntarle el citador su nombre ella se lo dio.

Además, que nadie más había en casa. e) Pasó así mismo por alto el Tribunal que el propio citador XXXXXXXXXXXXXXXXX, en su declaración asevera que en las dos primeras veces que se trasladó a la casa de los demandados se entrevistó “con la que en la primera vez dijo ser sobrina de la demandada y que ‘Nunca encontré a nadie más’”. f) Igualmente el ad quem no observó que XXXXXXXXX declara “que cuando fue el citador del juzgado, su madre y sus hermanos no estaban allí porque habían viajado a la finca.” Ni apreció que cuando la parte demandante, alegando que los demandados se ocultaban como se decía en la constancia del citador, solicitó el emplazamiento de aquéllos, mediante escrito presentado el 27 de mayo de 1989, cuando se habían cumplido los dos años de muerto el presunto padre.

En respuesta a lo cual el juzgado en la misma fecha dictó auto ordenando realizar por la secretaría “las diligencias tendientes a constatar la veracidad de las afirmaciones de apoderado y citador”. Si la Sala de Familia del Tribunal de Montería, finaliza diciendo el casacionista, hubiera apreciado correctamente las pruebas señaladas y no hubiera hecho decir a las constancias del citador más de lo que ellas acreditan, y no hubiera pretermitido el estudio de las otras declaraciones, no hubiera caído en la contraevidencia de afirmar que los demandados XXXXXXXX y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXX se ocultaban y eludían la notificación que con ellos debía surtirse.

Al no proceder así, agrega, vulneró las normas sustanciales inicialmente citadas, porque estando probados los hechos configuradores de la excepción de caducidad de los efectos patrimoniales, no limitó en este sentido económico la declaración de paternidad respecto de los demandados XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, siendo que sólo la demandada XXXXXXXX fue notificada dentro del primer bienio de la muerte del padre.

CONSIDERACIONES 1. En primer lugar debe tenerse en cuenta que la censura no está orientada a impugnar la declaración de paternidad extramatrimonial dispuesta por la sentencia recurrida, sino a controvertir los efectos patrimoniales deducidos como respuesta a la pretensión de petición de herencia acumulada por los demandantes. Además, debe anotarse que la impugnación se centra en el reconocimiento de estos efectos con respecto a los demandados XXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXX, por cuanto expresamente se acepta que la codemandada XXXXXXXXXXXXXXX XXXX fue notificada del auto admisorio de la demanda antes de cumplirse el primer bienio de la muerte del señor XXXXXXXXXXXX. 2.

Como lo tiene definido la jurisprudencia de esta Corporación desde las sentencias de 19 de noviembre de 1976 (Gaceta CLII, págs. 497 a 509 y 510 a 521), en materia de petición de herencia es preciso distinguir entre la acción que se incoa como pretensión autónoma (artículo 1321 del C. Civil), regida en su ejercicio por una prescripción de 20 años (artículo 1326 del C. Civil en asocio con el artículo 1º de la ley 50 de 1936), de la acción derivada de la declaratoria judicial de paternidad extramatrimonial (pretensión consecuencial), gobernada en cuanto a su vigencia por el artículo 10 inc. 4º de la ley 75 de 1968.

En el segundo caso, es decir, cuando muerto el presunto padre la acción de la investigación de la paternidad se dirige contra sus herederos y su cónyuge, la sentencia que declare la paternidad, no produce efectos patrimoniales sino “en contra de quienes hayan sido parte en el juicio, y únicamente cuando la demanda se notifique dentro de los dos años siguientes a la defunción”.

La limitación temporal que establece la norma antes citada, se justifica en el principio de seguridad jurídica, porque como también lo tiene advertido la doctrina de la Corte, “no es justo someter a los herederos del difunto y a su cónyuge al deber de afrontar una demanda calculadamente tardía, intencionalmente demorada con el definido propósito de hacer más difícil la defensa de quienes desconocen actos claramente íntimos o reservados de su causante, o en espera de que el tiempo borre huellas que pudieran servir de escudo a los sucesores…” (Sentencias atrás referenciadas).

Es así, como de conformidad con el texto legal citado, muerto el presunto padre la acción que se apoya en el derecho fundamental de saber quién es el padre, sigue siendo una facultad que se puede hacer valer en cualquier tiempo por ser una de sus características la imprescriptibilidad, pero si se quiere que ella apareje efectos patrimoniales debe ejercitarse dentro de los dos años siguientes a la muerte del presunto padre y notificarse el auto admisorio de la demanda a los herederos del difunto y su cónyuge dentro del mismo término bienal, pues el interés perseguido por el legislador que no era otro que el de garantizar la defensa de los demandados, según lo explica la Corte en el texto precedentemente transcrito, no se cumplía con la simple formulación de la demanda, sino que era indispensable “que los sucesores del difunto y su cónyuge conocieran oportunamente la existencia de esas pretensiones y pudieran oponer en tiempo sus defensas…”.

Si la demanda contentiva de las respectivas pretensiones se plantea por fuera de los dos años, indefectiblemente opera la caducidad establecida por el inciso 4º del artículo 10 de la ley 75 de 1968, esto es, la declaración judicial de paternidad no produce efectos patrimoniales. Ese también sería el resultado, sin duda alguna, cuando no obstante la oportuna presentación de la demanda, la notificación del auto admisorio de la misma ocurre por fuera del bienio, como consecuencia de la negligencia, incuria o despreocupación del demandante, que por tal conducta deja incompleta la compleja carga impuesta por el artículo 10 citado: presentar la demanda y notificarla a los demandados “dentro de los dos años siguientes a la defunción”.

El punto que ofrecería duda estaría en la notificación extemporánea, a pesar de la normal diligencia del demandante, por ocultación, escollos u obstáculos de los demandados, o negligencia de los funcionarios judiciales. Pues bien, este aspecto quedó elucidado en las sentencias de 19 de noviembre de 1976. En ellas expuso la Corte: “Partiendo de que nadie está obligado a lo imposible (ad impossibilia nemo tanetur), la Corte, meditando nuevamente sobre la inteligencia que debe darse al precepto comentado, llega a la conclusión de que, si ejercitado oportunamente el derecho de acción con la presentación de la demanda, la notificación del auto admisorio de ésta, sin culpa posterior del demandante, se hace vencido el bienio a que la ley se refiere en la norma mencionada, entonces la sola presentación del libelo en tiempo tendría el efecto de impedir la caducidad de los efectos patrimoniales de la declaración de paternidad.

Proceder de otro modo sería cohonestar el fraude premiando al demandado que se oculta o que intencionalmente estorba que se le notifique en tiempo el auto admisorio, posturas estas que atentan contra la lealtad procesal, o sería hacer responsable de la negligencia de los funcionarios judiciales al mismo demandante que ha realizado una normal actividad para que la notificación se lleve a cabo en oportunidad.

“Como la ley 75 de 1968 ciertamente buscó mejorar la condición de hijo natural, so pretexto de una exégesis muy ceñida a la ley, cual ha sido la que hasta ahora venía pregonando la Corte, no se podría insistir en una interpretación que daña patentemente a quien fue el objeto de la complacencia del legislador. “La inteligencia, pues, que debe darse al texto legal citado es la de que él se refiere al caso preciso en que los funcionarios respectivos o los demandados de ninguna manera han impedido o dificultado la normal notificación del auto admisorio de la demanda.

Pero cuando es palmario que no obstante la diligencia del demandante, y a pesar de haberse presentado en tiempo la demanda, la notificación no pudo realizarse, ya sea porque los demandados se ocultan, se ausenten del lugar donde se adelanta el proceso o porque la eluden o dificultan de alguna manera, entonces la notificación por fuera de tiempo no alcanza a generar la caducidad de los efectos patrimoniales, desde luego que esa tardanza tiene su génesis en actos u omisiones de los demandados o en desidia o morosidad culpable de los funcionarios que deben realizar la notificación”.

Esta interpretación no solamente aboga por la protección de los derechos de quien quiso amparar la ley 75 de 1968 (el hijo extramatrimonial), sino por la tutela de principios tan caros al proceso, como lo son la lealtad y la buena fe procesal de las partes, hoy enaltecidos al rango de constitucionales. La doctrina así expuesta, que pudiera calificarse como tradicional, ha sido ratificada por la Corte en sentencias de más reciente data, entre ellas la de 9 de octubre de 1995 (expediente No. 4524). 3.

El señor XXXXXXXXXXXXXXXXXX, padre de los demandantes, murió el 27 de mayo de 1987 (fol. 31-1). La demanda originante del presente proceso se presentó el 28 de abril de 1989 (fol. 51-1), o sea, antes de cumplirse el primer bienio de la muerte. Su admisión ocurrió el 9 de mayo siguiente (fol. 52-1) y las notificaciones del auto admisorio a los demandados sucedieron así: el 25 de mayo de 1989 se notificó XXXXXXXX y el 30 de mayo se dio el acto con respecto a XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, este último notificado por intermedio de su madre por tratarse de un menor de edad (fols. 50v. y 51-1).

Las notificaciones de los cuatro últimos tuvieron ocurrencia pasados los dos años, exactamente tres días luego. El ad quem, por auto de 13 de noviembre de 1990, para negar la excepción previa de caducidad formulada por la parte demandada, que en primera instancia había reconocido el a quo, consideró como eficaz la notificación hecha por fuera del bienio porque si ésta no ocurrió antes fue por la conducta elusiva de los demandados, conforme a lo demostrado por las constancias procesales.

Al respecto anotó expresamente: “Observa la Sala, en el presente caso, que los demandantes presentaron la demanda en abril 28 de 1989; la cual fue admitida por auto datado en mayo 9 del mismo año, que el día 11 de mayo de 1989, la parte demandante aportó las expensas para la notificación de la demanda (Constancia Secretarial, folio 53 c. principal).

A folio 56 fte del c. principal, aparece constancia del citador del Juzgado, donde manifiesta haber acudido a notificar a los demandados, al lugar indicado en el acápite de ‘Notificaciones’ no haciéndolo por cuanto los mismos, se encontraban en la finca, de acuerdo a informes suministrados por una ‘sobrina’ de la señora XXXXXX, (posteriormente el mismo citador, manifiesta que la persona que se hizo pasar como ‘sobrina’ de la viuda, era la demandada XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX.

Se dejó anotación donde dice el citador ‘que le dio boleta de comparendo para el día 30 de mayo’). A mayo 25 de 1989 existe otra constancia del citador, al igual que la de fecha mayo 25 del año 1989, en las cuales se pone de presente la insistencia de uno de los demandantes, en esta última, dice que ha intentado en varias oportunidades notificar a los demandados, la que no había podido lograr por el presunto ocultamiento y seguidamente reafirma que no es tan presunto, ya que es muy visible por lo que le había sucedido en diligencias precedentes.

“Se observa, que llegado el día 30 de mayo de 1989, fecha para cuando ya se había cumplido el primer bienio de la muerte de XXXX (murió 27 de mayo de 1987), padre y cónyuge, respectivamente, de los demandados, fue fácil hacer la notificación personal del auto admisorio a todos los demandados a excepción de XXXXXXXXXXXXX XXXXXX, la que fue notificada por testigo el día 25 de mayo de 1989.

“De las anteriores constancias emerge con claridad meridiana que los demandantes realizaron una actividad, más que normal, para lograr que dentro de los dos años siguientes a la muerte de XXXXXXXXX, se lograra notificar a todos los demandados el auto admisorio de la demanda que desde el día 28 de abril de 1989, habían presentado. Y se concluye también que hubo ocultamiento de parte de los demandados eludiendo la citada notificación, pues, éstos residen todos en una misma casa de habitación en esta ciudad de Montería (Calle 30 No. 10-79), lo que pudo facilitar su notificación, si éstos, no la hubiesen eludido; pues, fijémonos, como una de las demandadas XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, se hizo pasar como sobrina de la viuda, no siendo esto correcto”.

Esta providencia la incorporó el ad quem a la sentencia recurrida en casación, cuando dejó por averiguado los efectos patrimoniales de la declaración de paternidad por no haber caducidad. 4. Reiteradamente ha sostenido esta Corporación que es un atentado contra el derecho de defensa, admitir en casación “hechos, extremos o planteamientos no alegados o formulados en instancia, respecto de los cuales, si lo hubiesen sido entonces, la contraparte habría podido defender su causa”.

La sentencia del Tribunal debe impugnarse dentro de un marco ético de lealtad con la contraparte y con la propia judicatura, cuyos confines los determinan “los materiales que sirvieron para estructurarlo; no con materiales distintos, extraños y desconocidos”. Aquellos elementos de convicción​ -dice la Corte- “que no ameritaron crítica alguna en las instancias, no pueden servir de base para edificar, en sede de casación, medios de impugnación que son inadmisibles en tanto encerrarían ellos, de ser recibidos en tales condiciones, reprochable ventaja para el litigante que contrariando elementales dictados de lealtad y buena fe en el desarrollo del proceso, pretenda volverse contra sus propios actos.

Con arreglo a esta doctrina que hoy la Corte se ve precisada a reiterar una vez más, puede decirse en síntesis que cualquier alegación conducente a demostrar que el sentenciador de segundo grado incurrió en errónea apreciación probatoria por razones de hecho o de derecho que no fueron planteadas ni discutidas durante los ciclos previstos en la ley para el efecto, contradice la naturaleza y los fines del recurso de casación y por lo tanto ha de ser desechada” (Sentencia de casación de 9 de octubre de 1995, S.P.).

Se advierte lo del medio nuevo en casación, porque no otra es la calificación que se le debe dar al planteamiento a través del cual el recurrente trata de demostrar que el demandado XXX XXXXXXXXXXXXXXXX no ha sido notificado de la demanda, por cuanto en el auto admisorio se le señaló como mayor de edad, cuando era menor, razón por la cual se ordenó su notificación personal, que al hacerla efectiva no se cumplió, pues quien firma la diligencia es la señora XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, “en representación del menor…”, conforme a enmienda que sin orden del juez dispuso el notificador, pues el apoderado de la parte demandante no propuso ningún recurso encaminado a la corrección del error por el juez.

Agrega el censor, que la “Nota” adicional a la notificación no indica la fecha, ni expresa qué se notifica, “y se le entregan copias y anexos, pero no se le da traslado”. Ciertamente el auto admisorio de la demanda otorga a XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX el tratamiento de mayor de edad en asocio de los otros demandados, y como a todos ellos ordena la notificación y traslado con “entrega de las copias y anexos de la demanda”.

Asimismo, a folio 54-1 aparece el acta donde consta la notificación personal que el 30 de mayo de 1989 se le hizo a la señora XXXXXXXXXXXXX, en representación del “menor” XXX XXXXXX, según expresa la “nota” adicional también firmada por la señora XXXXXXXXXXXXXXX. Igualmente se deja constancia tanto en la notificación como en la “nota” sobre la entrega de copia de la demanda y de los anexos para efectos del traslado.

El casacionista considera que el Tribunal erró al estimar notificado el citado demandado, porque según su argumento las constancias vistas no lo indican. Este, incuestionablemente es un neoplanteamiento, capaz de modificar, por lo menos con respecto al demandado mencionado la situación procesal, si de verdad tuviera fundamento, por cuanto en ningún momento fue presentado o propuesto en el curso de las instancias, sin que sea valedero el argumento que remite a la parte demandante la carga de impugnar el auto admisorio que discutiblemente se propone como errado.

Por lo demás, la situación fáctica presentada, de configurar algún defecto originaría una causa de nulidad procesal, hoy perfectamente saneada, bien porque quien podía alegarla no lo hizo oportunamente, o porque a pesar del vicio, el acto procesal cumplió su finalidad y no se violó el derecho de defensa (artículo 144 ord. 1 y 4 C. de P. Civil).

Tampoco se está, entonces, frente a un aspecto procesal de control oficioso. Con todo, prescindiendo del análisis anterior, el error de hecho atribuido al ad quem en la apreciación de las constancias procesales detalladas no existió, porque ellas objetivamente muestran que el “30” de “mayo” de “1989”, la señora “XXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX” fue notificada “en forma personal” de la “providencia de mayo 9/89” (auto admisorio), “en representación del menor XXXXXX XXXXXXXXXX”, a quien se le hizo “entrega de la copia de la demanda y sus anexos respectivos por el término de 20 días”.

Desde luego que el contenido completo de la notificación y el traslado lo conforman la parte que se inicia con la ciudad y la fecha, y la siguiente identificada como “Nota”, una seguida de la otra y ambas firmadas por la señora XXXXXXXXXX, el notificador y el secretario del despacho. El acta así extendida no solamente reúne los requisitos que para actos de esa naturaleza exige el artículo 315 del C. de P. Civil (fecha en letras, el nombre del notificado y la providencia que se notifica, amén de la constancia de entrega de copia de la demanda y sus anexos para el traslado, artículo 87 inc. 22 ibídem), sino que cumple a cabalidad con la misión notificadora que ahora se dice echar de menos, porque realiza el enteramiento personal y efectiviza el traslado, pues no sobra agregar que la notificación del auto admisorio de la demanda en los procesos donde es necesario dar traslado, supone además del enteramiento personal, la entrega de copia de la demanda y sus anexos para dicho traslado.

De manera tal que si la secretaría omite una u otra circunstancia, se configuraría el motivo de nulidad establecido por el ord. 8 del artículo 140 ejusdem. 5. En tratándose de los otros yerros de hecho que el casacionista atribuye al raciocinio del ad quem, la verdad es que ellos no se verifican, y aunque se notara, como en efecto se observa, la inapreciación de algunas de las pruebas denunciadas, lo cierto es que esas omisiones serían intrascendentes, porque aún contando con ellas, y no “pasándolas por alto”, como expresa el recurrente, la conclusión seguiría siendo idéntica: demandantes diligentes - demandados elusivos.

La presentación de la demanda un mes antes de cumplirse los dos años de la muerte del presunto padre y por ende el término para la caducidad de la acción, per se no puede calificarse como conducta negligente, no sólo porque la acción es derecho subjetivo traducido en facultad, para cuyo ejercicio es idóneo todo el tiempo que la ley confiere, sino porque en el caso concreto obraban circunstancias particulares que justificaban el aparente retraso, como lo era el proceso ordinario a través del cual se pretendió y obtuvo la impugnación de la paternidad legítima por parte de los demandantes, frente al señor XXXXXXXXXXX, cónyuge de su madre XXXXXXXXXXXXXX.

Proceso este fenecido por sentencia de 27 de octubre de 1989. Aunque antes de la finalización de este último proceso se podía promover el de filiación extramatrimonial, como en efecto se hizo (la demanda se presentó el 28 de abril de 1989), porque como lo tiene entendido la jurisprudencia de la Corte el obstáculo de la presunción de paternidad legítima debe estar removido pero para el momento de la sentencia, a la formulación de la pretensión impugnaticia no se le puede desconocer el carácter de medida preparatoria para el éxito del segundo proceso y de paso tornarla en conducta negligente, cuando lo que manifiestamente refleja es actividad y diligencia. A pesar de que el auto de 13 de noviembre de 1990, implícitamente incorporado a la sentencia del ad quem, para despachar negativamente la posibilidad de la caducidad, no hace mención de las declaraciones de XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, por cuanto la diligencia de los demandantes y la opuesta elusividad y ocultamiento de los demandados, los colige de las “constancias del notificador” y de “las constancias que militan en auto”, lo que aparece diáfano es que el contenido de estas atestaciones no desvirtúa la conclusión de la diligencia de los demandantes, puesto que esas constancias referidas por el ad quem, demuestran fehacientemente que los demandantes presentaron la demanda en tiempo oportuno, gestionaron diligentemente lo indispensable para la notificación oportuna y los empleados y funcionarios judiciales actuaron con celeridad, lo cual conlleva a dejar por sentado que la notificación por fuera del bienio respecto a algunos de los demandados no se debió a culpa imputable a los demandantes.

La demanda se presentó el 28 de abril de 1989, su admisión se produjo el 9 de mayo de 1989, la parte demandante aportó expensas para la notificación de la demanda el 11 de mayo de 1989 (fols. 51, 52 y 53-1). El 23 de mayo aparece la primera constancia del notificador, donde informa sobre la actividad por él realizada y la ausencia de los demandados (se hallaban en una finca, según información de una señorita entrevistada en el lugar, quien se identificó como sobrina de XXX).

También informa haberles dejado “boleta de comparendo” (fol. 56-1). El 25 de mayo se plasma otra constancia citatorial (fol. 56v-1). En ésta el citador, XXXX XXXXXX, informa que la “sobrina” de la constancia anterior resultó ser la demandada XXXXXXXXXX XXXXX, quien se negó a firmar la notificación personal a ella y además manifestó que el resto de los demandados “no se encontraban en ese momento”.

El 27 de mayo en el mismo folio obra la tercera constancia del citador informando que una de las “moradoras” de la casa manifestó que “los demandados no se encontraban en el momento”. Ya para el 30 de mayo de 1989 se cumplen las notificaciones que desde el 23 se habían intentado. Como en las constancias de 25 y 27 de mayo el citador afirma un “presunto ocultamiento”, el apoderado de la parte demandante por memorial presentado el mismo 27 de mayo, solicita el emplazamiento de los demandados de acuerdo con el artículo 320 del C. de P. Civil (fol. 73-1).

En armonía con el tenor literal de la norma vigente para ese entonces, el juzgado por auto del mismo día, dispone que previamente la secretaría verifique “las afirmaciones de apoderado y citador” (fol. 73v-1). Esas constancias procesales, incluyendo el memorial y auto últimamente mencionados, vistas en su propia expresión y realidad objetiva, demuestran diligencia de los demandantes y celeridad judicial.

De manera que ninguna desfiguración se le puede atribuir al raciocinio y conclusión que en torno a ellas elaboró el Tribunal. Ni aún con respecto a la elusividad de los demandados que también pregonó, porque este otro elemento del juicio lo extrajo de esa misma realidad procesal: tres intentos de notificación personal y la idea de ocultamiento expuesta por el citador, la cual no es desvirtuada por la prueba que se denuncia como no apreciada, porque la declaración del señor XXX y la interesada de la demandada XXXX XXX, entre otras cosas recibida como testimonio cuando se trataba de una integrante de la parte demandada, se limitan a describir en detalle el altercado que con el citador se presentó el 25 de mayo de 1989, día de la segunda citación e insistir sobre la no presencia de los otros demandados.

Por su lado, el notificador, señor XXXXXXXXXXXXX, ratifica lo expuesto en las constancias que había dejado en el expediente, sin reservarse la presencia de la testigo que identificó a XXXXXXXXXXXXX como una de las demandadas y no como la sobrina del primer intento de notificación, y a distancia uno de los demandantes, sin que esto cause asombro porque ellos más que nadie eran los interesados en la diligencia. Como ya se dijo, la sentencia del ad quem predica ocultamiento de los demandados con apoyo en las constancias procesales descritas.

Ahora, si este juicio se parangona con el texto concreto de los medios probatorios que se dice no apreciados, al rompe se nota que no existe entre ellos una manifiesta o evidente disconformidad o desarmonía, porque no obstante que el señor XXX y la señora XXX, afirman la no presencia en casa de los otros demandados, ellos se refieren a la diligencia del 25 de mayo, pero no a lo sucedido el 23 y el 27 de mayo.

Igual ocurre con el ocultamiento de la identidad de la señora XXX, porque tal hecho sucedió el 23 de mayo cuando ella se hizo pasar por sobrina de la señora XXXXXXXXXXXXX (constancia de folio 56-1), pero que como fingimiento se descubre precisamente el 25 de mayo, cuando al identificarse como quien de verdad era, el señor XXXXXXX advierte la trama, según lo expone él mismo al rendir su testimonio, también denunciado como no apreciado.

Por todo lo expuesto, el cargo no puede prosperar. CARGO SEGUNDO Con respaldo en la causal 1ª. del artículo 368 del C. de P. Civil, se denuncia como quebrantados indirectamente por falta de aplicación, por causa de errores de hecho en la apreciación de la demanda y otras pruebas, los arts. 769, 964 y 1323 del C. Civil, “que disponen que la buena fe se presume y que en el proceso en que se ejercite la acción de petición de herencia, el poseedor de la herencia condenado a restituirla en todo o en parte, sólo cuando es poseedor de mala fe está obligado a la restitución de todos los frutos naturales y civiles percibidos, pues si posee de buena fe, no es obligado a restituir los frutos percibidos antes de la contestación de la demanda, sino solamente los percibidos con posterioridad a ésta y, en todo caso, con derecho a que se le abonen los gastos ordinarios invertidos en su producción.” Igualmente, por aplicación indebida y por el mismo modo indirecto, se denuncia la violación del artículo 1395 del C. Civil, “que enseña que los frutos producidos por los bienes relictos durante la indivisión, pertenecen a los herederos a prorrata de sus cuotas”.

El cargo se desarrolla así: Los demandados fueron condenados por el Tribunal, como si fueran poseedores de mala fe, a restituir los frutos de las cosas hereditarias producidos desde la muerte del señor XXXXXXXXXXXXX (el Tribunal confirmó el numeral 5º de la parte resolutiva de la sentencia apelada). Cometiendo error manifiesto de hecho, el ad quem dejó de ver en primer lugar, la presunción de buena fe consagrada por el artículo 769 del C. Civil, y en segundo lugar pasa por alto que en ninguno de los 26 hechos que conforman la causa petendi del libelo introductor, se afirma que los demandados sean poseedores de mala fe, como tampoco se hace en las 8 peticiones que integran el petitum.

El ad quem del mismo modo no advirtió, que los propios demandantes afirman que al proceso de sucesión del señor Juan XXXXXXXXXXXX, sólo se presentaron como sus herederos los demandados (hecho 21); dejó de ver, igualmente, que los demandantes no podían presentarse inicialmente como herederos concurrentes, pues eran hijos de mujer casada y aún no habían adelantado y obtenido la impugnación de su legitimidad, situación que sólo despejaron con la sentencia de 27 de octubre de 1989 (fols. 433 a 438-1), donde se declaró que los demandantes no son hijos de XXXXXXXXXXXXX, marido de XXXXXXXXX XXXXXXXXXX.

No estando, entonces, probada la mala fe en la posesión hereditaria, constituye grave contraevidencia tener a los demandados como tales, pues ante la falta de pruebas en contrario sigue vigente la presunción de buena fe consagrada por el artículo 769 del C. Civil. Si la Sala de Familia no hubiera incurrido en el error fáctico que se denuncia, habría decidido que los demandados por ser poseedores de buena fe, no estaban obligados a la restitución de los frutos percibidos antes de la contestación de la demanda, sino sólo los percibidos después de ella y, en todo caso, quedando con el derecho a que se le abonen los gastos ordinarios invertidos en producirlos.

CONSIDERACIONES 1. El artículo 769 del C. Civil consagra como presunción legal, la buena fe simple, o sea aquella que “se confunde con la honestidad de la conducta humana en su más sencilla expresión, y no requiere en quien la invoca estar exento de culpa” (XCI, 817). Esta presunción de buena fe invierte la carga de la prueba, pues quien quiera desvirtuarla debe probar el estado subjetivo contrario, como expresamente lo establece el mismo artículo 769, cuando declara: “la mala fe deberá probarse”, salvo cuando la propia ley la presume, como acaece, entre otros casos, en el ordinal 3º del artículo 2531 del C. Civil.

Este, que es un principio general de derecho, se instituyó como constitucional en la Carta Política de 1991, bajo el tratamiento de presunción, y por ende, manteniendo vigente la carga probatoria que la ley ya había establecido para quien en un caso concreto entrara a cuestionarla. Ahora, indiscutiblemente, por virtud de lo preceptuado por el artículo 1323 del C. Civil sobre la restitución de frutos y abono de mejoras en la petición de herencia, que para tal efecto remite a las reglas previstas en la acción reivindicatoria, la buena o mala fe de los herederos vencidos se torna en pauta axiológica para la mensura de estas restituciones, como ocurre en las normas a las cuales se hace la remisión, donde el artículo 964, inciso 3º, expresamente consagra que “El poseedor de buena fe no es obligado a la restitución de los frutos percibidos antes de la contestación de la demanda…”.

De modo que, en tanto la buena fe no haya sido desvirtuada, ese tratamiento de protección es el que legalmente se merece el poseedor o heredero vencido, porque hasta tanto no se conforme la llamada litis contestatio o relación jurídica-procesal, según lo tiene entendido la jurisprudencia de la Corte (LXXVII, pág. 772), al poseedor no se le puede hacer ningún reproche, pues se supone que su situación la ostenta orientado por el convencimiento sincero de haber adquirido la posesión por medios legales y extraños al fraude. 2.

Como el a quo en el ordinal 5º de la parte dispositiva de la sentencia de primera instancia condenó a los herederos demandados a pagar frutos desde el día de la muerte del señor XXXXXXXXXXXXX y esta resolución fue confirmada por el ad quem en la sentencia recurrida en casación, obviamente se advierte que el Tribunal, así no haya hecho calificación expresa, dio a los demandados el tratamiento de poseedores de mala fe, porque la fecha de la muerte del señor XXXXXXXX, se confunde con la del momento en que “se defiere” la herencia (artículo 1013 del C. Civil), y con el de la posesión legal de ella por parte de los herederos (artículo 783 ibídem).

Desde luego que la mala fe atribuida a los herederos vencidos carece de todo sustento probatorio, porque como bien lo dice el censor la presunción contraria no fue desvirtuada; apreciándose así en forma manifiesta y trascendente el error de hecho puesto de presente por la censura, como consecuencia del cual se produjo el quebranto indirecto de las normas de derecho sustancial objeto de análisis en el despacho de este cargo, porque de no habérsele hecho a la parte demandada la imputación de mala fe, la condena al pago de frutos debió ordenarse a prorrata de sus cuotas (en forma proporcional), de acuerdo a los bienes que a los demandantes se les adjudique al rehacer la partición en la sucesión del señor XXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXX, y referirse a los frutos percibidos después de la contestación de la demanda, no antes.

Por lo expresado, el cargo prospera. Por consiguiente, la sentencia impugnada debe ser casada parcialmente para en su lugar y, en sede de instancia, proferir la que deba reemplazarla, reproduciendo los pronunciamientos que no son objeto de reproche. SENTENCIA SUSTITUTIVA Si como se dejó dicho, los demandados en este proceso no pueden ser calificados como de mala fe, porque la presunción contraria que por ministerio de la ley los ampara no fue desvirtuada, entonces la obligación de pagarle frutos a los demandantes, a prorrata de sus cuotas y de acuerdo a los bienes que a éstos se les adjudique al rehacer la partición en la sucesión del señor XXXXXXXXX, sólo comprende el período comprendido después del 25 de mayo de 1989 con respecto a la demandada XXX XXXXXXXXXXXXXX y desde el 30 de mayo de 1989 con relación a los otros codemandados, en atención a las respectivas fechas de notificación del auto admisorio de la demanda.

Lo anterior de conformidad con lo dispuesto por los artículos 769, 964 1323 y 1325 del C. Civil, porque si la presunción de buena fe que consagra el primero de los artículos citados no fue desvirtuada, entonces la norma que por remisión del artículo 1323 rige la restitución de frutos en este caso concreto, es el inciso 3º del artículo 964, o sea aquella que hace deudor al poseedor de buena fe pero solo de los frutos percibidos después de la contestación de la demanda, previo abono de los gastos ordinarios invertidos en su producción (artículo 964, inciso 4º).

Como el a quo no razonó así, ya que condenó a los demandados al pago de frutos desde la fecha en que entraron en posesión de los bienes relictos, como si se tratara de poseedores de mala fe, se impone modificar el ordinal 5º de la parte resolutiva de la sentencia apelada, para disponer la condena desde las fechas anteriormente indicadas. DECISION Conforme a las consideraciones que anteceden, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia de primero de febrero de 1995, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, para ponerle fin al proceso ordinario adelantado por XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX contra XXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (cónyuge sobreviviente), XXXXXXXXXXXXXX, menor representado por la anterior, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXX (herederos de XXXXXXXXXXXXXXXXXXX), y actuando en sede de instancia,

RESUELVE

1. “CONFIRMAR” los ordinales 1º, 2º, 3º, 4º, 6º y 7º de la parte resolutiva de la sentencia dictada en este proceso el 28 de septiembre de 1994 por el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Montería. 2. MODIFICAR la condena al pago de frutos naturales y civiles dispuesta en el ordinal 5º de la parte resolutiva de dicha sentencia, para disponer que los demandados XXXXXXXXXXXX y XXXXXX XXXXXXXXX están obligados a su pago a partir del 30 de mayo de 1989 y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, desde el 25 de mayo del mismo año, a prorrata de sus cuotas y de acuerdo a los bienes que a los demandantes se les adjudique al rehacer la partición en la sucesión del señor XXXXXXXXXXXXXXX, previo abono de los gastos ordinarios invertidos en su producción. 3.

Sin costas en segunda instancia. Sin costas en el recurso extraordinario. Cópiese, notifíquese y devuélvase oportunamente al Tribunal de origen. SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO MANUEL ARDILA VELASQUEZ NICOLAS BECHARA SIMANCAS JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ JORGE SANTOS BALLESTEROS PAGE 30