SENTENCIA # 5 Sentencia C – SC – 022 de 1938 ADMINISTRACIÓN PÚBLICA/ Celebración de contratos. “Las doctrinas más recientes del derecho político rechazan la teoría predominante en el pasado siglo que concedía al Estado una doble personalidad y por ende aceptaba un doble concepto en cuanto a la naturaleza y estructura de los contratos que la adminis​tración celebra, ya como entidad de dere​cho público y potencia de mando, ora como persona jurídica privada.

Tan sólo se admi​te que la administración, al actuar como delegataria del Estado, puede celebrar dos ti​pos muy diversos de contratos: uno de de​recho civil y condición privada; y otro de carácter público o contratos administrativos propiamente dichos”. PRIVILEGIO ADMINISTRATIVO/ Noción. “Resalta de lo dicho que es de la esencia del privilegio constituir una gracia o bene​ficio exclusivo, que la administración posee y que tiene en sus manos otorgar.

Viene a ser un atributo extraordinario o inherente a la existencia y a la misión del Estado, con miras predominantes al beneficio colectivo, y que el poder público puede ejercer direc​tamente o por interpuesta persona, pero siempre en persecución del interés social y dentro de la órbita señalada por el derecho político de la nación”. ESTADO/ Carencia de animus nocendi.

CONTRATOS/ Nulidad absoluta/ Efectos. “Dentro del rigor de los principios que informan la teoría de las obligaciones y el régimen contractual, el acto o contrato afec​tado de nulidad absoluta no ha tenido en realidad de verdad existencia y vida en ningún momento. Es un fenómeno jurídico que no tuvo nacimiento y que jamás pudo pro​ducir efecto entre las partes, por carecer de uno o varios de los elementos fundamen​tales que la ley exige para la existencia real del acto o contrato.

No podría aceptarse, que se estableció una relación de derecho siquiera defectuosa entre los contratantes y que esta relación de derecho hizo nacer recíprocas prestaciones. Pero ante la reali​dad del hecho consumado y ante la serie de conflictos y problemas legales que indefectiblemente crea la declaración de nulidad absoluta de un contrato, que tuvo aparente vida desde su celebración hasta el pronunciamiento judicial, es de imperiosa necesi​dad reconocerle una existencia provisional y efímera durante esa etapa”.

NULIDAD CONTRACTUAL/ Efectos retroactivos. “El art. 1746 del Código Civil dispone que pronunciada la nulidad, las partes de​ben ser restituidas al estado anterior. En esa restitución mutua las partes serán res​ponsables de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, del abono de mejoras necesarias, útiles o vo​luntarias, tomándose en consideración los casos fortuitos y la posesión de buena o mala fe de las partes.

Todo esto sin perjui​cio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita, que es precisamente el caso que se revisa”. REFERENCIA: GACETA JUDICIAL Nº 1933 PROCEDENCIA: TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA PETICIONARIO: Municipio de Tuluá MAGISTRADO PONENTE: FULGENCIO LEQUERICA VÉLEZ. NULIDAD DE UN CONTRATO, RESTITUCIÓN DE BIENES, ETC. —CONTRATOS QUE CELEBRA LA ADMINISTRACIÓN COMO DELEGATARIA DEL ESTADO. —CONTRATOS ADMINIS​TRATIVOS. —DEFINICIÓN Y CARACTERES JURIDICOS DE LA NOCIÓN DE " PRIVILEGIO." NOCIÓN DE “ SERVICIO PUBLICO "—SERVICIO PUBLICO DE MERCADOS. —PROHIBICION CONSTITUCIONAL DE OTORGAR PRIVILEGIOS DISTINTOS DE LOS DE INVENCIÓN Y VÍAS DE COMUNICACIÓN. —LA NACION, LOS DEPARTAMENTOS Y LOS MUNICIPIOS PO​DÍAN INVOCAR LA DECLARACIÓN DE NULIDAD, A PESAR DE LO DISPUESTO POR EL DEROGADO ARTÍCULO 15 DE LA LEY 95 DE 1890. —RESTITUCION DE BIENES COMO CONSECUENCIA DE LA DECLARACION DE NULIDAD. 1. —La administración, al actuar como delegatoria del Estado, puede celebrar dos tipos muy diversos de contratos: uno de derecho civil y condición pri​vada; y otro de carácter público o contratos adminis​trativos propiamente dichos. 2. —El contrato admi​nistrativo se distingue por estas peculiaridades: a) Un acuerdo de voluntades entre la administración y un particular; b) Creación de una obligación ju​rídica —prestación de cosas materiales o de servi​cios personales— mediante una remuneración; c) La prestación del particular versará sobre un servicio público, y d) Se entiende que las partes se so​meten al régimen del derecho público y el contratista renuncia a servirse de las reglas del derecho privado para la determinación de su situación ju​rídica. 3. —Es de la esencia del privilegio constituir tina gracia o beneficio exclusivo, que la adminis​tración posee y que tiene en sus manos otorgar.

La idea de privilegio implica el goce de la gracia, con exclusión absoluta de los demás. Si se trata de un servicio público, es indudable que el concesionario viene a subrogarse en la posición, en los derechos y en las prerrogativas de la entidad de derecho pú​blico investida de la facultad de ejercerlos o de transmitirlos. 4. —La prestación del servicio público de mercados, en las cabeceras, constituye en su esencia un privilegio gracia a favor de la admi​nistración municipal.

El servicio de mercados es un servicio público. 5. —La prohibición constitucio​nal para conceder privilegios distintos de los de in​vención y vías de comunicación, comprende obli​ga también a los municipios. 6. —Tratándose de personas de derecho público, como la Nación, los De​partamentos y los Municipios, no les es aplicable la prohibición que establecía el derogado articulo 15 de la ley 95 de 1890 porque esas entidades son in​capaces de proceder con dolo. 7. —Ha sido doctrina constante de la Corte la de que declarada judicial​mente la nulidad de un contrato, las partes deben ser restituidas DE JURE al estado anterior y por tanto, la prestación respectiva que conduce a que la restitución se verifique, se debe también DE JU​RE. 8. —Cuando se trata de inmuebles la acción de nulidad que ha prosperado lleva envuelta en sí la reivindicatoria y esto hace procedente aplicar a las restituciones de las partes las normas sentadas para las prestaciones mutuas en el caso de prosperar la acción reivindicatoria.

Corte Suprema de Justicia. —Sala da Casación en lo Civil. Bogotá, abril veinte de mil novecientos treinta y ocho. Antecedentes El concejo municipal de Tuluá expidió el acuerdo Nº 2 de 1910, mediante el cual de​claró de utilidad pública la construcción de una plaza de mercado, ofreció un privilegio exclusivo por cincuenta años al empresario, prometió suministrar cierto inmueble deno​minado " La Planeta" para edificar la men​cionada obra y reglamentó lo relativo al coso, impuestos por ese servicio, arrenda​mientos de tiendas y demás prestaciones.

Más tarde aprobó el acuerdo Nº 6, de 12 de mayo del mismo año, destinado a hacer algunas aclaraciones al negocio proyectado, en lo relacionado con la tasa de los impues​tos que podría cobrar el futuro concesiona​rio. También se aclaró el art. 10 del ante​rior acuerdo, en el sentido de preferir la propuesta que ofreciera devolver al munici​pio la mencionada plaza, una vez expirados los cincuenta años, sin indemnización al​guna.

Posteriormente se aprobó el acuerdo Nº 2 de 1911, que modificaba los anteriores en el sentido de que el terreno que debía su​ministrar el municipio no sería el llamado " La Planeta ", sino otro elegido por tres pe​ritos. El día 9 de octubre de 1911 expidió el concejo mencionado una resolución en vir​tud de la cual adjudicaba a la - " Compañía del Mercado Cubierto de Tuluá", sociedad anónima asentada en el referido municipio, la concesión del privilegio para la construc​ción de la plaza de mercado y autorizó al personero para el otorgamiento de la res​pectiva escritura, previa aprobación de la minuta por el concejo.

El día 16 del mismo mes de octubre aprobó la corporación municipal la minuta re​dactada por el personero, por medio de la proposición Nº 62. El 18 del mes y año que vienen mencionados se otorgó la escritura Nº 221, de la Notaría de Tuluá, en la cual se determinó la naturaleza, forma, extensión y demás circunstancias contractuales del referido privilegio.

Juicio ordinario El 10 de septiembre de 1931 el personero municipal de Tuluá, debidamente autoriza​do, entabló demanda ordinaria contra la " Compañía del Mercado Cubierto de Tuluá”, para que previos los trámites propios de ese proceso se hicieran las siguientes declaraciones: " Primera. —Es nulo el contrato que cons​ta en la escritura Nº 221, otorgada ante el notario 1' de este circuito, el 18 de octubre de 1911, y por tanto, las partes contratan​tes, esto es, el municipio hoy demandante y la compañía hoy demandada, deben ser restituidos al estado en que se hallarían si no hubiera existido ese contrato.

" Segunda. —La compañía demandada debe entregar al municipio demandante, dentro de los tres días de notificada la sentencia, todo lo que de éste recibió en virtud del ci​tado contrato, entre ello cardinalmente los inmuebles determinados en dicha escritura pública, con sus edificaciones y demás ac​cesorios. "Tales bienes se hallan en este municipio y los linderos de los raíces son los que reza ese instrumento público y que aquí se precisarán y copiarán. " Tercera. —La compañía demandada debe pagar al municipio demandante el valor de los frutos de todos los bienes recibidos de éste y el de los tributos y derechos de todo género pagaderos por esta razón del mer​cado de esta ciudad y dejados de pagar por aquélla en virtud de dicho contrato y du​rante su vigencia. "El monto de estas prestaciones será el que se fije en el presente juicio, o en su de​fecto, en otro distinto, y el pago debe hacerse dentro de los seis días de notificada la sentencia respectiva.

" Cuarta. —La compañía demandada, debe ser condenada al pago de las costas de este juicio, si afronta la litis. "El municipio pagará el valor de las edi​ficaciones y demás accesorios referidos. En lo tocante a frutos reconocerá los gastos en procudirlo (sic), y desde ahora acepta la compensación a que haya lugar en razón de lo que haya recibido por virtud del ci​tado contrato, como 8 por 100 estipulado en el mismo; todo en forma legal, oportunidad y cuantía”.

Al contestar la demanda la entidad opo​sitora propuso las siguientes excepciones perentorias: petición antes de tiempo, carencia de derecho, cosa juzgada, prescripción de la acción. Dentro de tiempo opor​tuno instauró demanda de reconvención y, en dicho libelo presentó cinco súplicas re​lativas a perjuicios que, a su decir, debía indemnizarle el municipio demandante.

El Juez primero del circuito de Tuluá de​sató la litis en primera instancia por me​dio de sentencia fechada el 17 dé agosto de 1933. En ese proveído declaró absolutamente nulo el contrato sobre concesión del pri​vilegio a favor de la compañía demandada y en consecuencia ordenó las restituciones, prestaciones, e indemnizaciones de rigor. También declaró infundadas las excepciones propuestas y absolvió a las partes de las otras peticiones de las demandas principal y de reconvención. Contra ese fallo se alzaron las dos partes litigantes, para ante el Tribunal Superior de Buga.

Tramitada la segunda instancia, el superior le puso término en sentencia de 4 de febrero de 1937. Ese proveído revocó el de primer grado y en su lugar dispuso: "1º—Decláranse probadas las excepciones perentorias de carencia de acción y prescripción opuestas a la demanda principal. Se absuelve, en consecuencia, a la Compa​ñía del Mercado Cubierto de Tuluá, socie​dad anónima, domiciliada en esta ciudad, de los cargos de dicha demanda.

"2º—Condénase al municipio de Tuluá 9 pagar a la compañía expresada los perjui​cios que ésta haya sufrido con el cobro del impuesto a los inquilinos de las tiendas del edificio destinado a mercado y por el esta​blecimiento del mercado en el matadero público, por su cuenta, durante el tiempo que funcionó allí sin audiencia de la compañía, más los intereses legales correspondientes.

"El pago lo hará el municipio a la com​pañía, dentro del tercer día, una vez liquidados en firme los perjuicios y los intere​ses. "3"—El municipio no podrá cobrar en lo sucesivo el gravamen que cobra a los inquilinos de la compañía. "4"—Se absuelve al municipio de Tuluá de los demás cargos formulados en la contrademanda." Recurso de casación Contra las decisiones de ese fallo inter​puso recurso de casación el apoderado del municipio de Tuluá. La sociedad opositora lo consintió en todas sus partes.

Fundado el recurso en su debida oportunidad, se adujeron contra la sentencia acusada las siguientes causales reconocidas por el art. 520 del Código Judicial: ser el fallo impug​nado violatorio de la ley sustantiva, por infracción directa; ser violatorio de ley sus​tantiva por errónea interpretación o aplica​ción indebida y por errónea interpretación de una prueba, o sea el contrato de privile​gio.

En lo relacionado con la contrademan​da, se impugnó también el fallo como vio​latorio de ley sustantiva por infracción di​recta y por no estar en consonancia con las pretensiones oportunamente deducidas por el contrademandante. Se señalan como violados por infracción directa, entre otros, los arts. 1602, 1746 v 2186 del Código Civil; 471 y 593 del Códi​go Judicial; 9º de la ley 153 de 1887 y 247 de la ley 149 de 1888.

Por aplicación inde​bida e interpretación errónea los arts. 1741 y 1750 del Código Civil y el art. 15 de la ley 95 de 1890. Motivos de casación El primero y fundamental motivo de acu​sación del fallo de segundo grado, es el de que viola el art. 4° del Acto Legislativo N° 8 de 1910, reformatorio de la Constitución, por cuanto dicho precepto fundamental pro​hibió de manera terminante la concesión de privilegios distintos de aquellos que se refieran a inventos útiles o a vías de co​municación; y el recurrente considera que el otorgado a la compañía cesionaria es efec​tivamente un privilegio distinto de aquéllos qué autoriza nuestra carta constitucional.

A efecto de ordenar la exposición de tan importante materia, procede la Corte a fi​jar los puntos que deben ser dilucidados, en su orden, para fijar conclusiones definiti​vas sobre la cuestión controvertida. Para ello acepta en parte la ordenación del Tribunal en el fallo que se revisa y los determi​na así: "1º— ¿El contrato celebrado entre el mu​nicipio de Tuluá y la compañía opositora es efectivamente un privilegio o una simple concesión administrativa de un servicio pú​blico? "2º— ¿El Acto Legislativo de 1910 privó o no privó a los concejos municipales de la facultad de otorgar privilegios para obras de interés público distintas de las que ex​presa el art. 4º? "3º—Si se acepta que la prohibición cons​titucional comprende a los concejos, siendo así que el de Tuluá hizo uso de una facul​tad legal anterior, ¿produce efectos en este caso concreto la citada disposición? "4º—Resueltas afirmativamente las cues​tiones precedentes, ¿podía el municipio ejer​citar la acción de nulidad a pesar de lo dispuesto por el artículo 15 de la ley 95 da 1890?" Primera cuestión Las doctrinas más recientes del derecho político rechazan la teoría predominante en el pasado siglo que concedía al Estado una doble personalidad y por ende aceptaba un doble concepto en cuanto a la naturaleza y estructura de los contratos que la adminis​tración celebra, ya como entidad de dere​cho público y potencia de mando, ora como persona jurídica privada.

Tan sólo se admi​te que la administración, al actuar como delegataria del Estado, puede celebrar dos ti​pos muy diversos de contratos: uno de de​recho civil y condición privada; y otro de carácter público o contratos administrati​vos propiamente dichos. Según Jéze el contrato administrativo se distingue por estas peculiaridades aquí ex​tractadas: a) Un acuerdo de voluntades en​tre la administración y un particular; b) Creación de una obligación jurídica —pres​tación de cosas materiales o de servicios personales— mediante una remuneración; c) La prestación del particular versará so​bre un servicio público, y d) Se entiende que las partes se someten al régimen espe​cial del derecho público y el contratista renuncia a servirse de las reglas del derecho privado para la determinación de su situa​ción jurídica.

No cabe la menor duda de que el muni​cipio de Tuluá celebró un contrato admi​nistrativo, de carácter público, sobre pres​tación de un servicio público, que se aco​moda a las características científicas an​tes especificadas. Resta sólo determinar si esa convención constituye un privilegio. Escriche define al privilegio como " la gracia o prerrogativa que se concede a uno libertándolo de alguna carga o gravamen o confiriéndole algún derecho de que no go​zan otros ".

Resalta de lo dicho que es de la esencia del privilegio constituir una gracia o bene​ficio exclusivo, que la administración posee y que tiene en sus manos otorgar. Viene a ser un atributo extraordinario o inherente a la existencia y a la misión del Estado, con miras predominantes al beneficio colectivo, y que el poder público puede ejercer direc​tamente o por interpuesta persona, pero siempre en persecución del interés social y dentro de la órbita señalada por el derecho político de la nación. Cuando el Estado no quiere o no puede ejercer directamente esa prerrogativa que le pertenece, la delega en manos extrañas por medio de un contrato, que debe perma​necer ubicado dentro de las normas del de​recho público y que se denomina concesión administrativa de un privilegio.

Esta idea se traduce, según Jéze, en la fórmula de que " siendo decisivo el interés general, a él deben subordinarse los intereses privados." Es claro y evidente que la idea de privi​legio implica el goce de la gracia, con ex​clusión absoluta de los demás. Si se trata de un servicio público, como en el caso de autos, es indudable que el concesionario viene a subrogarse en la posición, en los de​rechos y en las prerrogativas de la entidad de derecho público investida de la facultad de ejercerlos o de transmitirlos.

En la legislación colombiana la prestación del servicio público de mercado, en las ca​beceras, constituye en su esencia un privilegio o gracia a favor de la administración municipal. No puede ser materia de la li​bre iniciativa industrial ni podría un par​ticular acometer su prestación dentro de la libertad económica o de las facultades que le otorga el derecho privado.

Al efecto, según Rolland, la noción de servicio público "implica la idea de empre​sa que, bajo la suprema dirección de los gobernantes, está destinada a satisfacer ne​cesidades colectivas de público ". Tres ideas comprende esta definición: la de empresa, la de satisfacción dada a las necesidades colectivas del público y la de dependencia en relación con los gobernantes.

Nadie será osado a dudar que el servicio de mercado reúne estos caracteres y es por lo tanto un servicio público. La ley 149 de 1888, antigua reguladora de nuestro régimen municipal, nada esta​tuyó sobre esta materia. Pero la ley 88 de 1910, expedida en desarrollo del Acto Le​gislativo Nº 3 de 1910, señaló en su art. 54 una serie taxativa de prohibiciones a las corporaciones municipales, en la reglamen​tación de sus actividades y atribuciones.

En el ordinal c) de dicho art. 54 dispuso que le estaba prohibido a las municipales " prohi​bir o impedir de cualquier modo el libre funcionamiento de los mercados que esta​blezcan o ya existan, en propiedades parti​culares que estén situadas a más de tres ki​lómetros de la cabecera del distrito". Este precepto legal fue más tarde fielmente re​producido en el ordinal 12 del art. 171 dé la ley 4ª de 1913, nuevo Código de Régimen Político y Municipal.

Se desprende de lo anterior que la auto​rización legal a los particulares para esta​blecer mercados públicos quedaba limitada exclusivamente a los que funcionaran en propiedades privadas y a más de tres kiló​metros de la cabecera municipal. Pero fue​ra de tales pautas, la administración mu​nicipal sí podía prohibir el establecimiento de mercados y con mayor razón en las ca​beceras distritales.

Luego es de rigor acep​tar que tal negocio o actividad es un privi​legio municipal en las cabeceras, por ser un servicio público, por estar vinculado a una necesidad social y colectiva y por estar implícitamente facultada la administración para prohibirlo. Lo que no está prohibido a los particulares está permitido y hemos visto que la prohibición se limitó a casos taxativamente señalados en la ley, fuera de las cabeceras.

Resulta lógico concluir que el municipio de Tuluá tenía el goce del privilegio sobre servicio de mercado público y que con los acuerdos mencionados no hizo otra cosa que expresar su voluntad de sacarlo a la licita​ción, para otorgar una concesión administrativa de tal privilegio. Segunda cuestión Antes de expedirse el Acto Legislativo Nº 3 de 1910, creador de un nuevo ordena​miento constitucional en el país, no existía precepto positivo que de manera precisa prohibiera a la nación, los departamentos y los municipios, otorgar privilegios.

Antes bien, la ley 149 de 1888, sobre régimen ju​rídico estatal, facultaba a esas corporacio​nes para otorgarlos a nombre del Estado. Pero es el caso que el citado acto consti​tucional de 1910, en su art. 4º, ordenó de manera taxativa que sólo podrían conce​derse privilegios que se refieran a inventos útiles o vías de comunicación. En forma tal que de manera general y sin distinción alguna quedaron claramente prohibidos los demás privilegios sobre obras o servicios públicos o sobre explotaciones comerciales inherentes al Estado.

A la Compañía del Mercado Cubierto de Tuluá se de adjudicó el privilegio por reso​lución de 9 de octubre de 1911. El concejo aprobó la minuta de contrato de concesión en proposición Nº 62, del 16 del mismo oc​tubre y se perfeccionó esa convención administrativa por escritura Nº 221, de fecha 18 del mismo octubre de 1911. Como el Acto Legislativo Nº 3 de 1910, que prohibía tales privilegios, en su art. 4º, entró a re​gir en el mes de diciembre de 1910, es claro y notorio que tal concesión privilegiada se expidió y otorgó con clara violación del pre​cepto constitucional mencionado.

La compañía demandada no acepta esa conclusión jurídica y se funda en dos razo​nes: que no se trata de un privilegio sino de una simple concesión de servicio públi​co; que el art. 4º del Acto Legislativo Nº 8 de 1910 no se refiere a los municipios sino a la nación porque el inciso 16 del art. 169 de la ley 4a de 1913, posterior en mucho tiempo a la reforma constitucional, reproduce fielmente la autorización a los municipios para otorgar privilegios, que ya existía por virtud de la ley 149 de 1888.

En cuanto al primer argumento del opo​sitor, ya se demostró anteriormente que en el caso de, autos sí se está en presencia de un privilegio administrativo para un servi​cio público. En cuanto al segundo, la Corte hace estas consideraciones exegéticas: El Acto Legislativo Nº 3 de 1910 se ex​pidió por el poder constituyente y tendía a modificar sustancialmente las instituciones o a darle mayor amplitud, elasticidad y bri​llo a principios que habían ya calado hon​damente en la conciencia pública.

Su total ordenamiento aspiraba a darle nueva fiso​nomía al Estado, conjugando nuevas nor​mas para la nación, el departamento y el municipio. De manera tal que cada uno de sus preceptos poseía intrínsecamente un concepto robusto de generalización para cada una de las entidades representativas del Estado. Y si esto es así, ¿cómo puede aceptarse que el art. 4º, al limitar taxativamente la autorización para privilegios, pretendiera regular exclusivamente la actividad de la nación, con prescindencia del municipio? ¿Qué razón científica justificaría esa dife​renciación entre las dos entidades, simila​res en su origen y sus fines sociales y co​lectivos? Antes bien, la limitación de los factores defensivos de la administración distrital y sus propias y congénitas defi​ciencias en nuestro país, parecen indicar que la tutela protectora que entraña la norma constitucional comentada se promulgó con miras más directas a la protección de las comunidades que a la salvaguardia de la nación. Puede agregarse a lo dicho que es aforis​mo universal de hermenéutica que donde la ley no distingue a nadie le es lícito hacerlo: " ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus." Y si el acto legislativo menciona​do no hizo distinciones sobre las entidades a quienes era aplicable su prohibición, re​sulta arbitrario y aventurado que el juzga​dor pretenda hacerlas.

Fundada en las razones incontrovertibles que acaban de exponerse, la Corte concluye que la prohibición constitucional para con​ceder privilegios distintos de los de inven​ción y vías de comunicación, comprende y obliga también a los municipios. La vigen​cia del art. 169 de la ley 4ª de 1913, en na​da modifica esta interpretación, porque a pesar de ser posterior no puede prevalecer sobre el texto fundamental, por ser incom​patible con éste, de conformidad con el art. 40 del acto legislativo mencionado.

Hay que aceptar que carece de fuerza imperativa, por la circunstancia de que se acaba de ha​cer mérito y por contradecir de manera manifieste una norma superior y más ex​celente. A esa conclusión han llegado tra​tadistas autorizados de nuestro derecho po​lítico como el doctor Tulio Enrique Tascón y la Corte no puede apartarse de esa interpretación sin sentar una doctrina peligrosa en cuanto a la prelación de la carta supre​ma del país y a la solución jurídica que nuestro derecho positivo estatuye para ca​sos como éste, de incompatibilidad entre una disposición constitucional y otra sim​plemente legal.

Tercera cuestión Sentado el principio de que la prohibición para privilegios de servicios públicos com​prende a los municipios, resta dilucidar si por haber usado el concejo de Tuluá una facultad legal anterior, produce efectos en este caso concreto la citada prohibición. Si se estudian con toda atención los tres acuerdos dictados por el Concejo de Tuluá, puede apreciarse que en virtud de éstos no adquirió ni hizo nada a su favor ningún de​recho especialmente vinculado a su patrimo​nio.

Al efecto, en tales actos administrati​vos la entidad comunal se limitó a declarar de utilidad pública la construcción de una plaza de mercado, a ofrecer un privilegio por cincuenta años, a conceder el uso de un bien inmueble y a reglamentar el cobro por este servicio público municipal. ¿Puede aceptarse que esos actos consti​tuyan el ejercicio de un derecho adquirido? ¿Puede concluirse que hicieron nacer ese derecho excelente y lo vincularon al patri​monio municipal? La Corte rechaza ese extremo, porque la expedición de los acuerdos municipales sólo constituye en realidad una declaración de voluntad, un anhelo de la comuna de Tuluá en cuanto a la existencia futura de un ser​vicio colectivo.

Son actos preparatorios, que solo una vez desarrollados, finalizados y perfeccionados al tenor de las normas del derecho público creaban el privilegio. Cuarta cuestión Resueltas afirmativamente las cuestiones anteriores, se pregunta si podía el munici​pio ejercitar la acción de nulidad absoluta a pesar de lo dispuesto en el art. 15 de la ley 95 de 1890.

Habiéndose adjudicado el contrato sobre concesión administrativa del privilegio con posterioridad a la vigencia del Acto Legis​lativo Nº 8 de 1910 y estando igualmente demostrado que la minuta del susodicho contrato y el contrato mismo se celebraron y perfeccionaron también con evidente pos​terioridad a la ordenación constitucional prohibitiva, es de lógica rigurosa fallar que esa convención adolece del vicio de nulidad absoluta insubsanable, por las razones que pasan a esbozarse brevemente: a) Porque el art. 1519 del Código Civil dispone que hay un objeto ilícito en todo lo que contra​viene el derecho público de la nación; b) Porque al tenor del art. 1521 de la misma obra, hay un objeto ilícito en la enajena​ción de los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona; c) Porque el art. 1525 del código tantas veces mencionado dispone que hay asimismo ob​jeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes, y d) Debido a que el art. 1741 ibídem declara en forma enfática que la nuli​dad producida por un objeto o causa ilícita es nulidad absoluta.

Pero como quiera que el citado art. 15 de la ley 95 dé 1890 consagra que dicha cau​sal puede alegarse por todo el que tenga interés en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba, es procedente determinar si el municipio demandante está comprendido en las cir​cunstancias legales mencionadas y si, por ende, le está prohibido alegar en juicio la nulidad del privilegio.

Es indudable que la razón o motivo pre​dominante que tuvo el legislador para ex​pedir la disposición legal cuya aplicación se dilucida y que está ya derogada fue la de establecer y aplicar una pena civil, de ca​rácter rigurosamente personal, por la vio​lación de la ley y por la rebeldía en acom​pasar la actividad privada al orden jurídi​co nacional.

Así lo interpretó la Corte cuando dijo que " la prohibición de alegar la nulidad absoluta impuesta a quien cele​bró el acto o contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba, es una pena personal, la cual después de muerto el con​tratante no pasa a sus hijos". (Nº 2642. Ca​sación, 25 de agosto de 1923. Tomo III). De allí se origina que esa pena, por su índole, no se aplica a las personas que fue​ron extrañas a la nulidad, aun cuando de​ban suceder al contratante rebelde en el ejercicio de los derechos y acciones deri​vados de la convención afectada de nulidad.

Tal sucedía con los herederos, sucesores le​gítimos y causahabientes en general y así lo consagró esta Corte en numerosas sen​tencias. (Nos. 2629, 2637, 2641. Casaciones. Tomo llI). Pero es claro e indudable que tratándose de personas de derecho público, como la na​ción, el departamento y el municipio, no le es aplicable a éstas la prohibición consa​grada en esa norma, no sólo por lo ya di​cho de que ella en realidad implica una sanción de carácter personal destinada a garantizar el fiel cumplimiento de las for​malidades y requisitos legales en la espera de las relaciones privadas, sino porque ta​les entidades estatales son incapaces de proceder con dolo, es decir, toda especie de astucia, maquinación o artificio que se em​plea para engañar a otro.

El origen y el carácter del Estado, sus naturales funcio​nes y sus fines lo colocan en un plano donde no es posible presumir que actúe con animus nocendi. Por otra parte, teniendo que actuar ne​cesariamente por intermedio de representantes, como son los funcionarios y organismos que llevan su personería, la aplicación del art. 15 a los actos y contratos ce​lebrados en su nombre equivaldría a entre​garlo inerme en manos de intermediarios inescrupulosos, en el ejercicio de sus rela​ciones múltiples con los particulares.

Así lo consideró también esta Corte en caso si​milar cuando dijo: " Si la nación no pudie​ra alegar la nulidad absoluta de los contra​tos que le interesan por razón de que el go​bierno que los celebra sabía o debía saber el vicio que los invalidara, el poder ejecu​tivo quedaría revestido de facultades dicta​toriales para contratar sobre los bienes, de​rechos y acciones de la nación a quien re​presenta.

La responsabilidad problemática del presidente y del respectivo ministro por su proceder ilegal, no indemnizaría a la na​ción del perjuicio. Es por lo tanto inadmi​sible que la nación no pueda demandar la nulidad de tales contratos". (Nº 2680. Ca​sación, 1º de diciembre de 1923. Tomo III). Resultado de la casación La Corte acepta que existe un vicio fun​damental que afecta a la concesión del pri​vilegio, consistente en la violación de la prohibición constitucional para otorgarlo.

Ha prosperado, por ese motivo, la causal de acusación contra la sentencia sometida al recurso, ya que aparece evidente que hay violación de ley sustantiva por infracción directa, aplicación indebida e interpreta​ción errónea. En el curso de la motivación se han señalado los preceptos violados, que son algunos de los indicados por el recurrente.

Luego es forzoso fallar que la sen​tencia de segundo grado debe ser casada y en consecuencia infirmada, entrándose a di​rimir la controversia como Tribunal sentenciador. Sentencia de instancia Al asumir la Corte la función falladora que le compete en este caso, debe estudiar, ante todo, la razón y fundamento de cada una de las súplicas del libelo principal, lo mismo que los de las excepciones propues​tas por el opositor.

Otro tanto se hará res​pecto a las peticiones de la demanda de re​convención, por haber sido éstas también materia del proveído que se sustituye. Ha sido doctrina constante de la Corte la de que declarada judicialmente la nulidad de un contrato, las partes deben ser restituidas de jure al estado anterior y por tan​to, la prestación respectiva que conduce a que la restitución se verifique, se debe también de jure.

Si, pues, se acepta que debe declararse la nulidad absoluta del contrato y prospera en consecuencia la primera sú​plica del libelo, que viene a ser la principal y básica, se presenta el problema de resolver cuáles han de ser las restituciones a que tengan derechos las partes. Dentro del rigor de los principios que informan la teoría de las obligaciones y el régimen contractual, el acto o contrato afec​tado de nulidad absoluta no ha tenido en realidad de verdad existencia y vida en ningún momento.

Es un fenómeno jurídico que no tuvo nacimiento y que jamás pudo pro​ducir efecto entre las partes, por carecer de uno o varios de los elementos fundamen​tales que la ley exige para la existencia real del acto o contrato. No podría aceptarse, que se estableció una relación de derecho siquiera defectuosa entre los contratantes y que esta relación de derecho hizo nacer recíprocas prestaciones.

Pero ante la reali​dad del hecho consumado y ante la serie de conflictos y problemas legales que indefectiblemente crea la declaración de nulidad absoluta de un contrato, que tuvo aparente vida desde su celebración hasta el pronunciamiento judicial, es de imperiosa necesi​dad reconocerle una existencia provisional y efímera durante esa etapa.

En el caso de autos, se está en presencia de un contrato privilegiado sobre prestación de un servicio público y por su misma na​turaleza y por los elementos que lo integran, las restituciones y prestaciones recí​procas deben quedar sometidas a las siguientes reglas: a) El art. 1746 del Código Civil dispone que pronunciada la nulidad, las partes de​ben ser restituidas al estado anterior.

En esa restitución mutua las partes serán res​ponsables de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, del abono de mejoras necesarias, útiles o vo​luntarias, tomándose en consideración los casos fortuitos y la posesión de buena o mala fe de las partes. Todo esto sin perjui​cio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita, que es precisamente el caso que se revisa. b) El art. 1525 del Código Civil establece como una sanción civil la prohibición de repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita, a sabiendas.

Esta última circunstancia se presume por parte del demandado al tenor del principio que sienta el art. 9º del Código Civil, sobre ig​norancia de las leyes. c) De acuerdo con el contrato inexis​tente el municipio cedió a la compañía los impuestos por el servicio público de mer​cado y por el de coso; también le cedió el uso y goce de un lote de terreno de su pro​piedad.

Con aplicación del art. 1525 antes mencionado, no podrá el municipio repetir lo recaudado por ese concepto, por la socie​dad opositora, ni podrá reclamar el pago del canon o precio por el goce del inmueble facilitado para esos fines. En esa misma convención se obligó la compañía a pagar al municipio el ocho por ciento (8%) de las sumas recaudadas por los servicios ce​didos y al tenor de la misma disposición le​gal tampoco podrá la sociedad opositora re​petir lo pagado al municipio en cumpli​miento de esa cláusula. d) El municipio cedió a la compañía el uso o goce de un lote de terreno e hizo en​trega de éste en su oportunidad.

Como no hubo venta o traspaso del dominio ni se realizó la consiguiente tradición del inmue​ble, no es el caso de aplicar la sanción civil del art. 1525 del Código Civil, y de resolver que la compañía conserve en su poder dicho bien raíz, en su condición de dueña o posee​dora. Antes bien, debe ordenarse su devo​lución a la parte actora, con aplicación de la regla consignada en el art. 1746 del Có​digo Civil; sin perjuicio del derecho de re​tención que consagran a favor de la com​pañía los arts. 739 y 970 del Código Civil y sin perjuicio también de las otras prestaciones a que esté obligado el municipio.

Es entendido que este derecho de retención, consagrado a favor del poseedor de buena fe o del que edificó, sembró o plantó a cien​cia y paciencia del dueño del terreno —que viene a ser por analogía el caso que se falla— no puede ir más allá de los límites de la necesidad, esto es, de garantizar al pro​pietario de tales mejoras el pago del justo valor de éstas, siempre que fueren necesa​rias o útiles.

Pero no le será permitido en este caso a la compañía demandada, en ejer​cicio de tal garantía, continuar explotando comercialmente en ninguna forma, el nego​cio en referencia, por medio de las edifica​ciones y demás dependencias de la plaza de mercado. e) En virtud del efecto retroactivo de la declaración de nulidad absoluta, deben las partes ser restituidas a su estado anterior mediante las respectivas restituciones y prestaciones.

El terreno donde se edificó la plaza de mercado debe devolverse al muni​cipio, pero se pregunta: ¿en qué situación jurídica quedan las edificaciones y depen​dencias levantadas por la entidad opositora? Es indudable que por el estricto rigor de los principios consagrados por nuestro derecho civil la compañía no puede ser considerada como poseedora del terreno, porque ya se ha visto que jamás lo poseyó con ánimo de señor o dueño, sino como simple tenedor, para aprovechar su uso y goce natural.

Pue​de afirmarse que lo dicho viene a ser ya un presupuesto procesal. También es de rigor concluir que dentro del concepto de la mera tenencia no caben consideraciones sobre posesión de buena o de mala fe, como lo expresa con buen juicio el juez de primer grado. Pero como para precisar las prestaciones recíprocas de las partes, en este caso, se necesita determinar esa circunstancia, es procedente estudiarla con ese exclusivo fin.

Define Escriche la buena fe como " el mo​do sincero y justo con que uno procede en sus contratos, sin tratar de engañar a la persona con quien lo celebra." Estudiados los antecedentes de la negociación, resulta que la empresa demandada, al celebrar el contrato procedió con ánimo recto, sincero y justo, deseosa de realizar un negocio lí​cito en su esencia y sin el más remoto propósito de engañar al municipio.

Por esas razones, debe ser considerada como contra​tante de buena fe, para las restituciones or​denadas por el art. 1746 del Código Civil. Es muy oportuna la observación del juez a quo, y por esa razón la acoge la Corte, de que por ser la compañía únicamente tene​dora del lote ocupado por la plaza de mer​cado, se hace difícil la clasificación de bue​na o mala fe, para poder dar cumplimiento al mandato contenido en el art. 1746 del Código Civil, en lo relativo a la determina​ción de las restituciones derivadas de la de​claratoria de nulidad.

Pero es lo cierto que por no existir venta ni usufructo en la relación jurídica de las partes ni ser la com​pañía poseedora del inmueble, no son estrictamente aplicables los preceptos que regulan las prestaciones recíprocas entre per​sonas investidas de esa categoría. Hay que aceptar el extremo de que al querer resti​tuir las cosas al estado anterior, como si no hubiera existido el contrato declarado absolutamente nulo, las partes deben ser consideradas como desapercibidas de todo vínculo contractual o cuasicontractual que las hubiera atado en la época en que tuvo aparente vida la convención viciada.

Deri​vada hacia esa solución la controversia, hay que decidir que, por analogía, están los liti​gantes en un caso parecido al de accesión contemplado en el art. 739 del Código Civil. Por tanto, al tenor de esa disposición legal, el municipio puede recobrar el terreno de su propiedad mediante el pago del edificio y anexidades de la plaza de mercado.

Si el municipio debe pagar el valor de esas edificaciones, a justa tasación, viene a cuentas fijar reglas sobre esta materia. Cuando se trata de inmuebles la acción de nulidad que ha prosperado lleva envuelta en sí la reivindicatoria y esto hace procedente aplicar a las restituciones de las partes las normas sentadas para las prestaciones mu​tuas en el caso de prosperar la acción reivindicatoria.

Con sujeción a tales reglas si el munici​pio quiere recobrar el inmueble debe pagar el justo valor de las mejoras útiles hechas antes de contestarse la demanda, entendién​dose por tales las que hayan aumentado el valor venal de la cosa. Ahora bien, respec​to a las obras hechas después de contestada la demanda, el municipio no está obligado a pagarlas y la compañía tendrá solamente facultad para llevarse los materiales de di​chas mejoras, siempre que pueda separarlas sin detrimento de la cosa y el propieta​rio rehúse pagar el precio que tendrían di​chos materiales después de separados.

(Art. 966 del C. C.). En cuanto a las obras llamadas volunta​rias, es decir, las que no son indispensables para la debida explotación comercial del negocio, sino que consisten en objetos de lujo y recreo, el municipio no está obligado a pagar su valor; pero la compañía podrá lle​varse los materiales en que éstas consisten dentro de las reglas ya sentadas.

(Art. 967. del C. C.). Otra cuestión que resta dilucidar en este punto de las mutuas prestaciones es el de los deterioros que haya podido sufrir la cosa entregada en virtud del contrato, mientras estuvo en poder de la otra parte. No hay constancia en el expediente de que se hayan realizado deterioros, tales como el talamiento de bosques, destrucción de edifi​caciones, etc., que obligarían a la compañía concesionaria a reparar esos desperfectos, al tenor de lo dispuesto en el art. 963 del Código Civil.

Pero en obedecimiento a esa disposición legal, interesa hacer una distinción a este respecto: hasta la fecha de la contestación de la demanda sólo responderá de aquéllos que le hubieren producido algún provecho o beneficio; con posterioridad a esa fecha será responsable de toda clase de deterioros que por su hecho o culpa ha sufrido la cosa.

Será necesario, sin embargo, hacer la consiguiente declaratoria de este fallo, para dejar a salvo las acciones del municipio por este concepto. Con aplicación de los mismos principios y en obedecimiento a lo dispuesto en el art. 965 del Código Civil, la compañía tendrá derecho, como parte vencida, a que se le abonen las expensas necesarias invertidas en la conservación de la cosa que debe res​tituir al municipio en vista de la declarato​ria de nulidad.

El valor de esas expensas, en caso de que existan, deberá fijarse a jus​ta tasación y en juicio separado. f) Coincide la Corte con las apreciacio​nes que hace el juez de primer grado cuando dice que por haberse aceptado que la compañía quedó en la misma situación del que edifica a ciencia y paciencia del dueño del terreno, y no pudiéndose repetir lo que se haya dado o pagado por razón de un con​trato que tuvo objeto ilícito, las restituciones relativas a frutos naturales o civiles no pueden extenderse a los percibidos durante el tiempo comprendido entre la celebración del contrato y la contestación de la de​manda.

Pero una vez trabada la litis ya no puede aceptarse esa misma ficción y considerarse que edificó a ciencia y paciencia del dueño del terreno, porque la notificación de la de​manda equivale a un requerimiento judicial para que cesen los efectos jurídicos deriva​dos del contrato viciado de nulidad y se sus​pendan, en consecuencia, los actos de ocu​pación del inmueble que perturban e impi​den el ejercicio del derecho de dominio por parte del municipio.

Desde esa fecha desaparece la presunción de buena fe recono​cida a favor de la entidad demandada. De allí que tenga estricta aplicación al caso de autos lo preceptuado en el art. 964 del Código Civil y la sociedad opositora debe Ser condenada a restituir los frutos natu​rales o civiles que la cosa produjo con pos​terioridad a la contestación de la demanda y no solamente los percibidos, sino los que el dueño hubiera podido percibir con me​diana inteligencia y actividad teniendo la cosa en su poder.

EXCEPCIONES 1ª—Petición antes de tiempo. El opositor la funda en esta considera​ción: "Fundo esta excepción en el hecho de que lo que se pretende no es otra cosa que ob​tener la nulidad de un contrato que no es más que el cumplimiento de acuerdos y ac​tos del concejo de Tuluá, cuya nulidad ha debido obtenerse previamente para que pu​diera prosperar la acción contra el contrato mismo.

Y tan cierto es esto, que si se de​clarase la nulidad pedida sin declarar la otra, surgiría un conflicto entre lo que de​cidiera el poder judicial y lo que disponen los acuerdos y actos sobre construcción y privilegio de la plaza de mercado." Como quiera que la Corte, para rechazar este recurso defensivo del demandado acoge en su mayoría las argumentaciones expues​tas por el juez de primera instancia, se pasa a trascribir la parte fundamental de és​tas, a saber: "Cuando los contratos se derivan de un acuerdo o de un acto se debe distinguir el acuerdo o acto en sí y el contrato.

En otros términos, la validez o legalidad del acto o contrato y la eficacia de este último. Lo primero es del resorte del Tribunal de lo Contencioso Administrativo y lo segundo del poder judicial. Si el que pretende demandar a un municipio, departamento o a la nación por obligaciones contraídas por un acuerdo, ordenanza o ley no necesita deman​dar previamente la declaratoria de validez o exequibilidad de tal acuerdo, ordenanza, o ley, no se ve bien claro por qué se esté en la obligación de obtener la declaración de inexequibilidad de tales actos cuando se pre​tenda demandar la nulidad del contrato derivado de ellos.

"Se dirá que la ley establece una presun​ción de validez, mientras por el Tribunal competente se declara lo contrario. Esto es verdad, pero si en ese interregno no se ha hecho la declaratoria, no podía la senten​cia en que se hiciera, llevarse de calle lo dis​puesto por la justicia ordinaria y descono​cer los efectos de un contrato, que no son de su resorte.

O en otros términos fallado un negocio por el poder judicial cuando se consideraba legal el acuerdo, la ordenanza o la ley, se promueve la acción respectiva sobre inexequibilidad de alguno de estos actos en que estaba basado el contrato, po​drá desecharse la acción so pretexto de ha​ber sido discutido el asunto por la justicia ordinaria? Considera el Juzgado que ha​biendo sido fallado por el poder judicial el asunto y ejecutoriándose la sentencia res​pectiva se puede demandar la inexequibilidad del acuerdo, la ordenanza o la ley, sin que sea obstáculo para la viabilidad de la acción la excepción de cosa juzgada que pueda promoverse, pues ante la justicia or​dinaria sólo pudo demandarse el contrato en sí, por sus efectos y no la validez del acto del cual se deriva.

"Puede decirse que es de la esencia de las naciones de régimen democrático la exis​tencia de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial y que la institución de lo conten​cioso administrativo es un poder interme​dio entre ellos, como quiera que en el de​bate que se promueve sólo se discute si la ley, la ordenanza, el acuerdo o el acto se dictó válidamente.

"Cada uno de esos poderes tiene su ór​bita expresamente limitada, dentro de la cual sólo puede girar, sin poder salir de ella, so pena de extenderse a lo que no le corres​ponde. Siendo la zona de lo contencioso ad​ministrativo intermediaria entre la de los poderes mencionados, no puede llegar a ex​tenderse hasta la de cualquiera de esos po​deres, abrogándose facultades que no le co​rresponden.

"Por otra parte cada una de las cuestio​nes que se susciten dentro de la órbita se​ñalada a esos poderes, cae sobre la misma zona dentro de la cual se debe actuar, con absoluta independencia de los otros. "Cuando en 1913 se discutía el proyecto sobre la jurisdicción de lo contencioso ad​ministrativo, fue pasado el proyecto respec​tivo a los senadores Antonio José Cadavid y Rafael Uribe Uribe, quienes en parte de su informe favorable dijeron lo siguiente: “Quiere esto decir que la jurisdicción a que nos referimos se funda en el principio elemental, no disputado hoy en los pueblos de régimen constitucional, de la separación de los poderes públicos.

Más concretamen​te: la jurisdicción contencioso-administrativo tiene su fundamento esencial en la se​paración, en la independencia que debe ha​ber entre la rama administrativa y la.rama judicial del poder público. Y como la cons​titución que hoy rige en Colombia, de igual manera que todas las que han regido du​rante nuestra vida de nación independiente, consagra el principio de dicha separación de poderes, es claro que se impone el esta​blecer la jurisdicción de que se trata, para asegurar y garantizar el derecho, individual' " Y si las cuestiones son diferentes y si no es de rigor la declaración previa sobre inexequibilidad, no debe ser tenida una ac​ción establecida ante el poder judicial, para la demarcación de los derechos de las partes, como promovida antes de tiempo, por no haberse obtenido previamente la decla​ración de inexequibilidad máxime cuando, no existe disposición alguna por la cual se obligue a obtener la declaratoria de exequibilidad o inexequibilidad previas para poder demandarse la efectividad o nulidad de un contrato celebrado como consecuencia de un acto del concejo." 2º—Carencia de derecho.

Para fundamentarla el opositor reflexio​na en esta forma: "Esta excepción se funda en que la nulidad que se alega se deduce de la omisión de formalidades prescritas en consideración a la calidad de una de las partes y por consiguiente sería una nulidad relativa que no puede alegarla quien inter​vino en el contrato, como enseña el art. 1743 del Código Civil.

Y es que ni aun siendo una nulidad absoluta podría alegarse por ninguna de las partes que intervinieron en el contrato, por la sencilla razón de prohi​birlo, el art. 15 de la ley 95 de 1890, en aca​tamiento a muy claros preceptos de sana moral, aunque otra cosa piensa el actor pa​ra casos relacionados con entidades de derecho público." Se ve la Corte en la necesidad de rectifi​car estos puntos de vista del demandado, porque en la primera súplica de la deman​da se solicita que se declare la nulidad del contrato privilegiado y por consiguiente que se restituya a las partes al estado en que se hallarían si no hubiese existido ese con​trato.

Más tarde, al resumir el derecho, causa o razón de la demanda, expresa que; hay nulidad absoluta por haberse concedido un privilegio contra prohibición constitucional, contraviniéndose el derecho públi​co de la nación. También se acogieron numerosas decisio​nes jurisprudenciales anteriores, al decidir​se que al municipio de Tuluá no le era aplicable la prohibición que para alegar esta nu​lidad establece el art. 15, de la ley 95 de 1890 y ya se expusieron a espacio las razones ju​rídicas que les sirven de fundamento.

Luego hay que llegar al extremo de que el mu​nicipio demandante, lejos de carecer de derecho para instaurar la acción principal en este proceso, podía hacerlo sin restricción alguna. Por lo cual hay que desestimar por falta de fundamento la acción defensiva que se estudia. 3º—Cosa juzgada. Así presentase en autos esta excepción: "Fundo esta excepción en que lo que se pretende en el fondo es que el poder judi​cial reconozca que el acuerdo concediendo el privilegio para la construcción de la pla​za de mercado y la resolución por la cual se hizo la adjudicación de dicho privilegio son nulos por contravenir a lo mancado en la constitución del país. Y resulta que sobre este particular existe el fallo del Tribunal de Popayán, proferido en sala de acuerdo el 18 de diciembre de 1913, reformando el que sobre el asunto había dictado el Juez 2º del circuito de Tuluá." Son antecedentes de esta excepción los siguientes: el señor personero de Tuluá pre​sentó demanda ante el Juzgado 2º del cir​cuito en que se pedía la nulidad e ilegali​dad del acuerdo Nº 2 de 6 de febrero de 1911 y de la resolución Nº 1º, de fecha 9 de octubre del mismo año. El juez a quo re​solvió que era exequible el acuerdo Nº 2 pero que eran inexequibles los puntos 1º y 3º de la resolución Nº 1o de 6 de octubre de 1911.

Apelada esa providencia, el Tribunal Su​perior de Popayán, por medio de acuerdo Nº 304, de 18 de diciembre de 1913, revocó la resolución consultada en cuanto declara inexequible los números 1º y 3º de la men​cionada resolución. En esta secuela funda el excepcionante el hecho fundamental propuesto. Pero la Corte no puede aceptarla como motivo su​ficiente para paralizar la acción, por las ra​zones que pasan a exponerse: Al conocer y fallar el poder judicial el proceso a que se alude actuaba no en ejer​cicio de la jurisdicción ordinaria, que com​pete por mandato constitutivo al órga​no judicial, sino en ejerció de la juris​dicción contenciosa-administrativa que en aquella fecha correspondía a los mismos or​ganismos de esta rama del poder público, por no haberse expedido y promulgado la ley 130 de 1913, que la separaba del poder judicial para reglamentarla y hacerla ejer​cer en forma especial y autónoma.

De ma​nera que el fallo proferido por el Tribunal Superior de Popayán no provenía del ejercicio de la jurisdicción ordinaria judicial, sino de la especial de carácter contencioso. Es bien sabido que esta última tiene por principal misión conocer de los litigios que se susciten sobre actos de autoridad de la administración, pues resultaría anómalo y contraria a los principios del derecho admi​nistrativo que la justicia ordinaria resuelva los conflictos derivados de actos o manda​tos de la autoridad.

Si esto es así, no puede aceptarse identi​dad alguna entre decisiones emanadas de la rama contencioso-administrativa y del ór​gano judicial cuando ejerce sus funciones propias y ordinarias. No hay identidad del asunto, o sea de la cuestión controvertida; ni identidad de la naturaleza del derecho; ni en su objeto, ni en el título, ni en las partes litigantes.

Tratándose, por lo tanto, de litigios y cuestiones diversas como las planteadas y dirimidas en la sentencia del Tribunal de Popayán y las que esperan decisión en este juicio, hay que finalizar por el rechazo de este medio defensivo, al tenor de los arts. 473 y 474 del Código Judicial. 4º—Prescripción de la acción Está apoyada en esta tesis: "Apoyo esta excepción de la considera​ción de que si hubiera de reconocerse la nulidad, ésta sería relativa y entonces está vencido con exceso el plazo señalado por la ley para pedir la rescisión, como se ve lo dispuesto en el art. 1750 del Código Civil." Basta la lectura del argumento aducido para desestimarla, porque viene dicho rei​teradamente que no se está en presencia de una nulidad relativa, sino de una nulidad absoluta.

Por lo tanto, no es el caso de apli​car el termino prescriptivo limitado que se​ñala el art. 1750 del. Código Civil, sino el plazo de treinta años que determina para este caso el art. 15 de la ley 95 de 1890. Y como desde el perfeccionamiento del con​trato declarado nulo hasta la notificación de la demanda no alcanzó a transcurrir el lapso de tiempo antes mencionado, es de ri​gor declarar que no se ha comprobado la existencia del hecho constitutivo de esta excepción. No podría alegarse tampoco que se ha cumplido el término especial de veinte años que señala el art. 1º de la ley 50 de 1936, porque es bien sabido que este nuevo lapso sólo puede aplicarse a las prescripciones cumplidas con posterioridad a la vigencia de ese nuevo precepto, al tenor de lo esta​tuido en el art. 41 de la ley 153 de 1887; y salta a la vista que no se contempla esa circunstancia en el caso de autos.

Demanda de reconvención Ya se dijo anteriormente que como con​secuencia de la declaratoria de nulidad ab​soluta del contrato, las partes debían ser restituidas de jure al estado anterior, decretándose en esta providencia todas las prestaciones y restituciones recíprocas a que estaban obligados cada uno de los liti​gantes. En esta extensa motivación se definieron y precisaron las obligaciones del municipio para con la entidad opositora.

De allí que no sea necesario estudiar cada una de las súplicas contenidas en el libelo de contra​demanda, porque ya se determinaron las prestaciones e indemnizaciones a que tenía derecho, y, por ende, quedó resuelto cuáles de tales peticiones deben acogerse y cuáles rechazarse. Con lo dicho basta para considerar re​suelto este punto del proceso.

Por todo lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación en lo Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla: 1º—Cásase la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Buga con fecha cua​tro de febrero de mil novecientos treinta y siete. 2º—Confirmase la sentencia de primer grado dictada por el señor Juez 1º del circuito de Tuluá, el día 17 de agosto de 1937. 3º—Sin costas ni en las instancias ni en este recurso.

Publíquese, notifíquese, cópiese, insértese en la Gaceta Judicial y devuélvase el expe​diente al Tribunal de su origen. Juan Francisco Mújica. —Liborio Escallón. —Fulgencio Lequerica Vélez. —Hernán Salamanca. — Arturo Tapias Pilonieta. —El conjuez, Ernesto Vasco Gutiérrez. —El se​cretario, Pedro León Rincón.