CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA Bogotá, Distrito Capital, diecinueve (19) de diciembre de dos mil cinco (2005). Ref. Exp. No. 05001 3103 000 1996 5497- 01 Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la señora LINA MARIA ORTEGA JARAMILLO contra la sentencia del 19 de abril de 2001, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior de Medellín, dentro del proceso ordinario adelantado por la recurrente y JHON FREDY GARCIA RUIZ, en su propio nombre y en el de sus hijos DANNY ALEJANDRA y JHON ESTIBENS GARCIA ORTEGA, frente a GABRIEL FLOREZ MANRIQUE.

ANTECEDENTES 1. Mediante demanda asignada al Juzgado Séptimo Civil del Circuito de Medellín, los actores solicitaron que se declarara que el doctor GABRIEL FLOREZ MANRIQUE es civilmente responsable de los daños que le fueron ocasionados a la señora ORTEGA JARAMILLO, a su compañero permanente y a sus hijos, como consecuencia directa y necesaria del tratamiento médico del que dan cuenta los hechos de la demanda, y que, como consecuencia de lo anterior, se declare que el demandado está obligado a pagar a los demandantes los perjuicios materiales (daño emergente consolidado vencido, daño emergente futuro y lucro cesante, indexados), los perjuicios por daño fisiológico y los de orden moral. 2.

Los supuestos de hecho que apuntalan sus pedimentos se resumen así: Lina María Ortega Jaramillo, quien se dedicaba a la explotación de su cuerpo realizando “shows de estreptease” en el centro nocturno “American Bar” de la Isla de Aruba, y a “modelar en ropa interior”, en el mes de octubre de 1993 se trasladó a Medellín con el propósito de someterse a un tratamiento encaminado a reducir la acumulación de grasa en su abdomen y el tamaño de sus senos. Para el efecto, contactó al doctor Gabriel Flórez Manrique, especialista en cirugía plástica, a quien hizo saber de su interés por obtener una figura corporal adecuada para su profesión, siendo que el médico le garantizó que con el tratamiento que él emplearía, la paciente obtendría los beneficios buscados.

El 3 de diciembre de 1993, día siguiente al que fuera intervenida quirúrgicamente, la señora Ortega Jaramillo fue dada de alta en la Clínica San José. El galeno aseguró que la operación había tenido éxito y que en poco tiempo culminaría el proceso de cicatrización, ordenando la aplicación de algunos medicamentos y fajas abdominales, lo que atendió la paciente, pero hasta la fecha de la demanda (11 de julio de 1996), “las cicatrices permanecen sin modificación alguna” (c. 1, fl. 22).

“En vista de lo anterior y sin poder activarse laboralmente”, la paciente visitó a otros especialistas quienes se alarmaron ante el resultado de la referenciada intervención y le informaron que ella fue sometida a una abdominosplastia y a una mamoplastia, mas no a una liposucción, como era lo adecuado. Añadió que dichas intervenciones le dejaron como secuelas una fea y notable cicatrización, con una incisión alta en su parte abdominal, que la hace inocultable, y que “una mama quedó más grande que la otra”.

La señora Ortega Jaramillo ha sufrido un notorio deterioro corporal y el perjuicio se magnifica si se tiene en cuenta la profesión que ejercía, por la cual podría recibir ingresos superiores a los US 18.000 dólares americanos, trimestrales, requiriendo ahora, para costear otras cirugías de tipo correctivo, la cantidad de $4’000.000.oo. La demandante vivía en unión marital de hecho con el señor Jhon Fredy García Ruiz, con quien procreó a Jhon Estibens y Danny Alejandra García Ortega, quienes también sufrieron perjuicios morales con ocasión de las circunstancias recién relatadas. 3.

El señor Flórez Manrique se opuso a la demanda incoada en su contra. Aseveró que la paciente no le informó “que se dedicaba a laborar en bares y que el fin de hacerse la cirugía era para poder desempeñarse como tal”; que a la señora Ortega Jaramillo no le preocupó “el tipo de incisiones que se le marcaron y enseñaron en diagramas y en las fotos, pues no las objetó pese a habérsele explicado ampliamente en donde se localizarían, diseñándolas con medidas sobre sus propias fotografías preoperatorias, las que se anexan como prueba de que es cierto que se le enseñaron frontal y lateralmente, indicándole además la resección de tejido dermograso” (c. 2. fl. 2), y que el “cuerpo estético” de la demandante no era muy adecuado para su profesión porque a su “baja estatura” se sumaban, como podía apreciarse en las anunciadas fotografías, “senos hipertróficos y ptósicos (caídos), abdomen y caderas globulosos, brazos y piernas con exceso de tejido adiposo, cuello corto y grueso, cara redonda y llena”, de donde era improbable que devengara las sumas en que se fundó la reclamación por lucro cesante, máxime si se tiene en cuenta que ante el galeno aseguró ser una ama de casa de escasos recursos económicos y no pagó la totalidad de las obligaciones económicas que asumió frente a la clínica donde fue intervenida, ni los honorarios causados a favor del médico hoy demandado, quien jamás le garantizó a su paciente el resultado de la intervención quirúrgica.

También anotó el demandado que en forma detallada ilustró a la paciente con diagramas y dibujos sobre el tipo de incisiones que era inevitable efectuar para llevar a cabo las aludidas cirugías, poniendo de presente que como “ninguna cicatriz desaparece”, algunas suturas se harían de tal manera que pudieran ser cubiertas con ropa interior moderna; que, además del reposo y cuidados propios de las cirugías practicadas, le advirtió también sobre las eventuales complicaciones inherentes a los procedimientos, como hematomas, dehiscencia de suturas, abscesos e infección de las heridas quirúrgicas, sufrimientos de colgajos, cicatrización irregular (queloide o hipertrófica), etc.

“Consciente de todo lo que se le había explicado”, agregó el opositor, “sin ningún apremio y en forma voluntaria acepta someterse a los procedimientos indicados y corriendo todos los riesgos inherentes a los mismos, por lo cual se ordenan exámenes prequirúrgicos, fotografías y faja abdominal sobre medida”. Las comentadas cirugías se practicaron con éxito, puesto que “de la mama derecha se resecó y extrajo 560 gms de tejidos de piel, grasa y glándula mamaria; de la mama izquierda 500 gms; en abdomen, se resecó y extrajo un excedente de tejidos de piel y grasa de 950 gms y se realizó plicatura de la línea media abdominal, corrigiéndose la separación de los músculos rectos abdominales causada por sus dos embarazos”.

Añadió que Lina María tampoco cumplió con las prescripciones médicas postoperatorias; que el médico no actuó con negligencia, impericia o imprudencia; que la primera tampoco volvió a las citas de control, ni canceló la totalidad de los honorarios profesionales, incumpliendo así de manera unilateral el contrato que la vinculaba con el galeno. Así las cosas, agregó, “se realizó lo planeado, ofrecido y aceptado por la paciente”, quien bajó en más de 2 kilos su peso corporal, obteniendo la “consecuente modelación de las zonas implicadas y con la reducción del diámetro abdominal en más de 8 cms”.

Insistió la parte opositora en que el médico explicó exhaustivamente a la señora Ortega Jaramillo “los problemas y complicaciones postoperatorios, teniendo en cuenta lo difícil de su caso, por ser obesa y tener las secuelas originadas en los embarazos y lactancias de sus hijos, que no sólo le habían originado hipertrofia mamaria sino una ptosis marcada de sus senos con abundantes estrías”.

Recalcó el demandado que la paciente incumplió con su obligación de acudir a las citas de control postquirúrgico, al punto que su última visita al consultorio del galeno tuvo lugar el día 14 de febrero de 1994, es decir, apenas dos meses y doce días después de la cirugía, siendo que el proceso de cicatrización de la misma tomaba, por lo menos, unos seis meses, razón por la cual, concluyó, el médico quedó sin “oportunidad de atender cualquier contingencia que se presentara para la complementación de los procedimientos quirúrgicos realizados”. 4.

En su demanda de reconvención, el señor Flórez Manrique solicitó que se declarara a los demandantes responsables por los daños y perjuicios por él sufridos con ocasión de la demanda y el trámite procesal, para lo cual se apoyó en los hechos expuestos en la contestación de la demanda, destacando el riesgo de infección (V.I.H. y LUES), que implicaba el tratamiento de una persona perteneciente a un grupo especial epidemiológico, por la actividad de la paciente. 5.

De la muy prolongada etapa probatoria del litigio, cabe anotar que los demandantes Lina María Ortega Jaramillo y Jhon Fredy García Ruiz dejaron de acudir a rendir su declaración de parte en la fecha programada para el efecto por iniciativa del demandado, ni justificaron su ausencia y que, posteriormente, ante la insistencia oficiosa del juez a quo, la señora Ortega Jaramillo absolvió el susodicho interrogatorio.

Por cuanto la paciente finalmente tampoco compareció para ser valorada por los peritos y no obstante la insistencia del juez de primera instancia, jamás se llevó a cabo el dictamen médico por él ordenado, tendiente a establecer, previa valoración personal a la paciente, si de conformidad con su contextura y particular anatomía, las cirugías que le practicó el demandado eran las más adecuadas para mejorar su silueta; qué clase de cirugías fueron las que finalmente el demandado efectuó a la señora Ortega Jaramillo y cuáles fueron sus resultados específicos; que tipo de cicatrices, deformaciones u otras secuelas quedaron en el organismo de ésta a raíz de las cirugías a la que la sometió el Dr. Flórez Manrique; cuáles cirugías podrían corregir tales anomalías; su costo eventual y la especificación de los riesgos inherentes a la práctica de esos procedimientos. 6.

Agotada la primera instancia, a ella puso fin el juzgado a quo mediante sentencia desestimatoria de ambas demandas, decisión que, apelada por los promotores de la demanda inicial, confirmó el juez de segunda instancia. LAS RAZONES DEL TRIBUNAL Luego de destacar que la demanda principal presentaba una acumulación de pretensiones: las formuladas por Lina María Ortega Jaramillo, fundadas en el incumplimiento contractual atribuido a su contraparte, y las propuestas por los otros demandantes, a título de responsabilidad civil extracontractual, citó el juzgador algunas reflexiones que en materia de responsabilidad médica ha dispensado la jurisprudencia de esta Sala de Casación, según las cuales, entre otros asertos, en algunos casos, como la intervención quirúrgica con fines estéticos, el médico asume una obligación de resultado, por manera que si éste no se obtiene, tendrá que indemnizar a la víctima, salvo que logre demostrar caso fortuito, fuerza mayor o la culpa de esta última.

A continuación, el Tribunal recordó que el demandado, para eximirse de la reclamada declaración de responsabilidad civil, le atribuyó a la paciente el haber incumplido el negocio jurídico entre ellos celebrado, pues aseguró que aquella no pagó la totalidad de los honorarios pactados; no guardó el reposo requerido para su plena recuperación; subía y bajaba escaleras frecuentemente; no asistió a todas las citas médicas de revisión y control de los resultados y de ponderación sobre la conveniencia de otras cirugías, etc.

Los supuestos fácticos de las reseñadas defensas, aseveró el juzgador luego de invocar el artículo 177 del C. de P. C. y la figura de la carga dinámica de la prueba, debían ser acreditados por el demandado. Sobre estos particulares, añadió que debían tenerse por ciertas “las afirmaciones que sustentan la excepción de incumplimiento del contrato por parte de la demandante”, por cuanto el compañero permanente de la paciente, a la vez litisconsorte voluntario de ésta, dejó de asistir a la audiencia programada para que absolviera su declaración de parte.

Del mismo comportamiento procesal omisivo del señor García Ruiz, el Tribunal infirió que en armonía con el artículo 196 del C. de P. C., la confesión ficta así deducida, frente a los demás demandantes (litisconsortes facultativos), “se valora como si fuera el testimonio de un tercero”. Anotó que “no existe prueba que infirme la confesión ficta de García Ruiz, y con respecto a su valoración como declaración de tercero, por provenir de quien es el compañero de la actora adquiere gran importancia, aunado al hecho de que la co-actora ha debido demostrar que sí se cumplió con las obligaciones que el accionado imputó insatisfechas: el pago del precio, los cuidados requeridos para la recuperación y la asistencia a las citas postoperatorias”.

LA DEMANDA DE CASACION Aunque el recurso de casación fue impetrado por todos los demandantes, el Tribunal solo lo concedió respecto de la señora Ortega Jaramillo. En el único cargo, formulado con apoyo en la causal primera de casación, la recurrente acusó al sentenciador de segunda instancia de haber incurrido en error de derecho, con vulneración de los artículos 196 y 210 del C. de P. C., y por error de hecho manifiesto en la apreciación de la prueba de confesión del litisconsorte facultativo (por omisión de un medio que la infirmaba), infringiendo, por falta de aplicación, los artículos 1602, 1603, 1613 a 1615 del Código Civil, 194, 195, 201, 203 del C. de P. C. y 16 de la Ley 446 de 1998; y por aplicación indebida los artículos 1609 de Código Civil, 210 y 50 del C. de P. C. En la sustentación del cargo se argumentó, en resumen, lo siguiente: 1.

El Tribunal dio un alcance probatorio que no tienen, a los artículos 196 y 210 del C. de P. C., respecto de la litisconsorte Lina María Ortega Jaramillo. Si el litisconsorte facultativo no acude a la audiencia de interrogatorio de parte no puede dársele al precitado artículo 196, con relación a los demás litisconsortes, la valoración que allí se ordena, por aparecer “implícita la necesidad de una declaración expresa, es decir, de una manifestación verbal acerca de los hechos objeto de la controversia”.

Tal alcance de testimonio exige el cumplimiento de las formalidades previstas en los artículos 194 y 195 del C. de P. C., lo que no acontece tratándose de una confesión ficta. Para el impugnante, sería un “imposible jurídico y lógico predicar la existencia de un testimonio implícito o presunto” 2. Acorde con la censura, el Tribunal incurrió también en un error ostensible de hecho, por cuanto pretirió la prueba de la confesión rendida por el demandado, quien en su interrogatorio de parte admitió varios hechos por cuya conformidad resultó infirmada la confesión ficta atribuida al demandante García Ruiz, con lo que se estableció, a plenitud, que la señora Ortega Jaramillo sí atendió debidamente sus obligaciones contractuales, entre ellas, las concernientes al pago de los honorarios convenidos a favor del Dr. Flórez Manrique; que sí acató las prescripciones médicas sobre quietud y demás diligencias ordenadas para su normal recuperación, habiendo asistido, además, a las visitas de revisión periódica y de control postquirúrgico, durante las cuales el galeno aseguró que en la paciente no había sobrevenido ninguna complicación, que su evolución era adecuada para el tiempo postoperatorio, en cuanto a cicatrización y comportamiento de los tejidos; y que se citó, por última vez, para marzo 14 de 1994, fecha en que no se presentó Lina María, a pesar de que, según el médico, su “secretaria siempre llama a recordar las citas”.

De otra parte, el sentenciador ad quem aplicó en forma indebida el artículo 50 del estatuto adjetivo, pues si, como lo sostuvo, la responsabilidad incoada por Jhon Fredy sería extracontractual, en tanto que la de Lina María se fundamentó en un contrato, deben considerarse como litigantes separados, sin que se puedan aplicar los efectos que se puedan producir por la confesión ficta del primero a la segunda. 3.

Como consecuencia de los errores de naturaleza probatoria ya expuestos, concluyó, el Tribunal vulneró, por aplicación indebida, el artículo 1609 del Código Civil, dando por demostrado el incumplimiento del contrato por parte de la señora Ortega Jaramillo, sin estarlo, y por falta de aplicación transgredió los artículos 1602, 1603 del Código Civil, que consagran la fuerza vinculante de los contratos y la buena fe contractual, lo mismo que los artículos 1613, 1614 y 1625 ibídem y 16 de la Ley 446 de 1998, que aluden a la obligación de indemnizar los daños causados, por incumplimiento del contrato, esto es, “por no haberse obtenido el resultado querido por la paciente y, antes, por el contrario, sobrevino un enorme daño que afeó su cuerpo y le cercenó la posibilidad de sobrevivir con el oficio que desempeñaba”.

Por último, en forma bastante escueta observó que el daño sufrido por Lina María “hiere la vista”. SE CONSIDERA 1. Sea lo primero admitir, como en efecto lo hace la Corte sin circunloquios, que el juzgador de segunda instancia incurrió en error de derecho cuando, a la confesión ficta que dedujo respecto del señor García Ruiz por su incomparecencia a rendir declaración de parte, le dio el mérito de testimonio frente a la señora Ortega Jaramillo.

Las cosas son de ese modo por cuanto -contrario a lo que acontece frente a confesiones expresas-, el recto entendimiento del artículo 196 del C. de P. C., no permite entender que la confesión ficta de un litisconsorte facultativo tiene, frente a los demás, el alcance de un testimonio. Cierto es que al prever el precitado precepto, frente al supuesto del que se ocupa ahora la Sala, que la confesión de uno de los litisconsortes facultativos tendrá con relación a los otros el valor de un testimonio, está consagrando simplemente un símil enderezado a determinar su valor probatorio, sin que ello implique que, ope legis, se le esté atribuyendo la naturaleza de tal; por supuesto que asimilar no es lo mismo que identificar, por manera que no cabe concluir que para que se dé el susodicho efecto, la confesión del litiscosorte deba estar precedida de la totalidad de las características y solemnidades inherentes a la prueba de testigos.

Con todo, encuentra la Corte que para que a la confesión de un litigante pueda concedérsele el valor de un testimonio respecto de sus litisconsortes facultativos, que es la hipótesis de la que ahora se ocupa, es menester que aquella corresponda a la versión expresamente dispensada por el litisconsorte ‘confeso’, acerca de los hechos y circunstancias susceptibles de dilucidar con apoyo en la prueba testimonial, pues, por elemental sustracción de materia, si la susodicha confesión no deriva de una explicitada declaración sobre los hechos de incidencia en el litigio -efectuada por quien puede disponer de sus propios derechos litigiosos, pero no de los de sus litisconsortes-, no habría nada sobre qué aplicar ese valor de testimonio.

Dicho de otro modo, por antonomasia, la confesión ficta sólo puede ser concebida en contraposición con la expresa y, por lo mismo, no obedece a la puntual y exteriorizada declaración del ‘confeso’ con relación a los hechos litigiosos que puedan ser acreditados por ese conducto. Por el contrario, la reseñada ficción, por ser tal, implica precisamente que se tengan por ciertos los hechos sobre los que el litigante sancionado de esa manera fue renuente a declarar, lo que vale decir, como sin duda se deduce del artículo 210 del C. de P. C., que para la estructuración de la confesión ficta es requisito sine qua non, que ya por ausencia injustificada a rendir su declaración, o por la simple renuencia a responder o por brindar respuestas evasivas, el citado con esa finalidad no absuelva su interrogatorio en forma concreta y responsiva, como a la sazón lo impone el artículo 208, ibídem, en sus incisos cinco y seis.

Entonces, la versión del litigante confeso debe ser, para los efectos del artículo 196 del Código de Procedimiento Civil, expresa y no supuesta, se insiste, amén de personal, pues la utilidad de un testimonio sólo es susceptible de rescatar cuando quien lo brinda ilustre sobre su particular conocimiento acerca de los hechos o circunstancias de tiempo, modo y lugar que revistan interés en la definición del proceso, sea por haberlos percibido personalmente, o por haberse enterado de ellos, ‘de oídas’.

Comporta lo hasta ahora afirmado, que la versión de la parte está sujeta a dos reglas de carácter general, que, mutatis mutandis, son comunes a la prueba testimonial y a la confesión judicial expresa: que sea expuesta, exteriorizada o vertida por la persona o parte de quien procede, y que, cuando es judicial, esté antecedida de la solemnidad del juramento.

De estos asertos la Corte se ocupará de inmediato. Bueno es precisar que en las hipótesis que ameritan la comentada sanción, acorde con el artículo 210 del C. de P. C., no es la confesión en sí lo que se supone, sino la veracidad de los hechos sobre los que ésta recae. Visto desde otro ángulo, el proceder del litigante remiso no da lugar a que se presuma que este manifestó que eran ciertos los hechos sobre los que debió haber declarado; lo que la ley presume, reunidas las demás exigencias del caso, claro está, es ni más, ni menos, que son ciertos los hechos susceptibles de prueba de confesión. Desde esta perspectiva, se itera, de la confesión ficta de un litisconsorte facultativo no es factible deducir, respecto de las demás personas que compartan esa calidad, el valor probatorio de un testimonio, puesto que aquella no involucra ninguna declaración del remiso, relacionada con los hechos para cuya demostración pueda ofrecer utilidad la prueba testimonial.

Es más, dicha confesión ficta puede recaer sobre circunstancias que son completamente ignoradas por aquel a quien se tiene por confeso, en aplicación del artículo 210 del C. de P. C., o por lo menos, sobre hechos de los que el renuente no vertió ningún tipo de declaración, pues el ordenamiento no ha consagrado excepciones sobre este último particular.

En verdad, la referida confesión ficta se asimila a la expresa únicamente en lo relativo a su vigor probatorio, pero tanto intrínseca, como extrínsecamente, son claramente distintas; por supuesto que además de no comportar una deposición fáctica, ni, obviamente, la explicitud de cognocencia sobre ciertos hechos, tampoco comparten las mismas exigencias formales.

Y justamente tal disimilitud sobre esos dos aspectos impide atribuirle la eficacia del testimonio. Considera la Sala que de acogerse un criterio similar al que tomó el juzgador ad quem pueden comprometerse seriamente las garantías constitucionales de los litisconsortes, en especial cuando no obstante figurar en el mismo extremo del litigio tengan, por razones de diferente naturaleza, intereses dispares o se encuentren en situaciones de clara desemejanza, en la que la suerte de alguno, incluso en la hipótesis de una sentencia adversa, sea diametralmente distinta a la de otro, ya sea, por ejemplo, por razón de sus condiciones económicas, por la posibilidad de alegar un hecho exceptivo que sólo a él favorezca o, porqué no, por connivencia con la contraparte, etc., circunstancias todas éstas que lo conducirían a desdeñar los efectos de la confesión ficta que en su contra podría desgajarse, en notorio perjuicio de los demás litisconsortes.

Bien puede acontecer, entonces, en situaciones como las aludidas, por vía de ejemplo, y ante la ausencia de pruebas que diluciden elocuentemente los aspectos de interés del litigio, que un litisconsorte facultativo quede a merced de otro litigante renuente a rendir su declaración de parte, resultando así sancionado el primero, por la omisión o incuria del segundo, lo que es extraño en el ordenamiento jurídico colombiano. No parece plausible, por consiguiente, que se extiendan a terceros los efectos desfavorables que se imponen a quien ha incumplido una carga procesal, máxime si la declaración del litisconsorte encaminada a desvirtuar los efectos de la confesión ficta de su colitigante no es suficiente para lograr tal propósito dado su carácter favorable al declarante.

No parece atinado, hay que subrayarlo, darle alcances que van más allá de lo razonable a un acto dispositivo (en cuanto regulación de los intereses propios) de uno de los litisconsortes en detrimento de los demás; por supuesto que cada cual debe asumir la responsabilidad por lo que hace o deja de hacer en el proceso. Nada impide, de todos modos, que pueda el juzgador, dependiendo de las singularidades que ofrezca cada caso, inferir de la inasistencia de uno de los litisconsortes facultativos a rendir el interrogatorio al que ha sido citado, un indicio en contra de los demás, si a ello hay lugar, como acontecería, v. gr., cuando obedece a una conducta deliberada de todos los litisconsortes para obviar la declaración de alguno de ellos, indicio cuya gravedad dependerá de las particularidades del caso. 2.

En cuanto atañe al otro error de apreciación probatoria denunciado por la censura, quien sostuvo que el Tribunal recayó en yerro manifiesto de hecho por cuanto dejó de apreciar que fue infirmada la confesión ficta atribuida al señor García Ruiz, a la que el juzgador le reconoció el mérito de testimonio invocando el precepto contenido en el artículo 196 del C. de P. C., es obvio que la Corte debe desecharlo sin mayor pronunciamiento, pues si como ya se concluyó no había lugar a reconocerle el mérito probatorio propio de un testimonio a la comentada omisión del litisconsorte facultativo de la señora Ortega Jaramillo (única casacionista), tampoco procede entrar a estudiar si fue infirmado lo que –con afectación de esta última- el sentenciador concluyó con estribo en la multireferenciada confesión ficta. 3.

Sentadas las precedentes premisas, es del caso poner de relieve que el error de derecho en que, según quedó explicado, incurrió el Tribunal, es inocuo, pues aun dejando de lado todas las argumentaciones probatorias que motivaron la confirmación de la sentencia de primera instancia, por igual se impondría el despacho adverso de las pretensiones incoadas por la señora Ortega Jaramillo, ello, claro está, por razones ajenas a los hechos constitutivos de la excepción de incumplimiento contractual que el juzgador ad quem encontró probada, pero que atañen directamente a la acreditación de algunos de los elementos que estructuran la responsabilidad médica patrimonial demandada por la ahora casacionista y que conciernen, principalmente, a la prueba del incumplimiento contractual atribuido al demandado y al daño sufrido por su paciente, la única recurrente en casación. Ya tuyo oportunidad de expresarlo la Sala, en oportunidades anteriores, en especial, en su fallo del 30 de enero de 2001, que con miras a establecer la eventual responsabilidad del galeno, y su alcance, es indispensable entrar a reparar, en cada caso específico, en la naturaleza y contenido de la relación sustancial que lo vincule con el paciente; que solo por tal conducto sería factible dilucidar cuáles son las prestaciones a cargo del médico y -lo que usualmente ofrece gran utilidad en orden a definir litigios de esta especie- si las obligaciones adquiridas por el respectivo profesional de la salud son de medio o de resultado, esto último cual acontece con frecuencia tratándose de cirugías plásticas con fines meramente estéticos.

Como a lo anterior se aúna que en materia de contratación de intervenciones quirúrgicas, las partes son las llamadas a expresar en qué términos comprometen su voluntad, cuya expresión prevalece según regla general que caracteriza el derecho privado en el ordenamiento patrio (art. 1602, C. C.), emerge como verdad de a puño que es ineludible explicitar con claridad el contenido del negocio jurídico bilateral celebrado entre las partes, en especial, lo atinente a las prestaciones contractuales a las que se obligó el médico, todo con arreglo a la prueba recaudada y a los principios de orden probatorio al caso, incluyendo, desde luego, los contenidos en los artículos 174 y 177 del C. de P. C., debiéndose destacar, desde ya, que ninguna de las partes alegó, ni tampoco se acreditó, que el negocio jurídico entre ellas convenido se hubiera reducido a escrito.

Sobre el particular, memórese que en la demanda incoativa se sugirió que el médico se obligó a mejorar en grado ostensible la imagen corporal de la paciente, reduciendo la acumulación de grasa en su abdomen y el tamaño de sus senos y que ésta fue sometida a una abdominoplastia y a una mamoplastia, pero no a un liposucción, como era lo adecuado, según posteriormente se lo hicieron saber otros especialistas a la señora Lina María, quienes se asombraron por los resultados de la gestión del hoy demandado y del estado de la cicatrización de las referenciadas intervenciones.

Por su parte, en la contestación de la demanda se sostuvo que los contratantes convinieron, no los resultados aducidos por la parte actora, según la cual, luego de las cirugías en cuestión, Lina María quedaría con el cuerpo de una modelo profesional, apto además, para ejercer con atractivos incentivos económicos sus actividades de nudismo y modelo profesional, sino, en forma más específica, la práctica de los siguientes procedimientos: una cirugía reductiva de mamas y levantamiento de las mismas” (mamoplastía de reducción); reducción del tamaño del complejo areola-pezón; una abdominoplastia, enderezada a eliminar la porción infraumbilical del panículo dermograso y disminuir las estrías postembarazos, lo mismo que la corrección de la diástasis de los músculos rectos abdominales (plicatura de la línea media).

Frente al panorama en estos términos descrito, observa la Corte que a pesar de que el juzgador de segunda instancia incurrió en el error de disciplina probatoria denunciado por el casacionista, el atrás comentado, alusivo exclusivamente, a la prueba del incumplimiento contractual que el demandado endilgó a su paciente, habría de darse por cierto, en todo caso, que dada la determinación del contenido de la contratación médico-paciente, principalmente en cuanto interesa a la identificación de las prestaciones a cargo del doctor Flórez Manrique; a la manera como éste las acometió y a los resultados obtenidos, la versión que encuentra respaldo probatorio suficiente es la dispensada por el galeno y no la brindada en la demanda principal.

En otras palabras, aunque se imponía la absolución de la parte demandada, ello no devenía, como en forma poco afortunada lo dedujo el Tribunal, de la acreditación del soporte fáctico de la ‘excepción’ que encontró próspera, concerniente al comportamiento contractual de la paciente, sino simplemente al hecho indiscutible de que no se estableció que el médico hubiera dejado de atender las obligaciones que adquirió a favor de aquella, o que los procedimientos quirúrgicos llevados a cabo causaron a Lina María perjuicios de orden moral o patrimonial cuyo resarcimiento debiera imponerse al doctor Flórez Manrique.

Se deduce lo anterior porque en el expediente no obra elemento de convicción alguno que corrobore lo dicho por la señora Ortega Jaramillo, acorde con lo cual, el cirujano plástico demandado se obligó, en forma expresa, a que, después de las intervenciones que le serían practicadas a la paciente, no subsistirían cicatrices de ninguna índole, o que Lina María quedaría con una figura corporal adecuada para ejercer con éxito la profesión de modelo, o simplemente sus actividades de nudista con alta remuneración económica, cual se consignó en el libelo principal, o que, de alguna manera, alcanzara los estándares de belleza física que Lina María hubiera deseado para sí. En adición a lo dicho, se tiene que en su declaración de parte, aseveró la hoy recurrente que en noviembre de 1992 se entrevistó con el doctor Flórez Manrique y le comentó su interés en “realizarme una cirugía porque yo venía de Aruba y yo quería adelgazarme un poco el cuerpo ”.

Cuando de manera puntual se le indagó si el médico le advirtió que “las intervenciones quirúrgicas de cirugía plástica y estética de mamoplastia reductiva y abdominoplastia se efectuarían sin quedar cicatrices de las incisiones quirúrgicas o cortadas de la piel” (pregunta cinco), respondió simplemente, sin rebatir la denominación de los aludidos procedimientos invasivos, que “él me dijo que no iban a quedar cicatrices, sí me dijo pero que éstas iban a quedarme muy delgaditas”; después, indagada sobre si el “compromiso quirúrgico” adquirido por el galeno fue “la reducción del tamaño y corrección de la ptosis o caída de los senos, así como la disminución del volumen abdominal con recesión de las estrías abdominales infraumbilicales” (pregunta 7ª), respondió la interpelada que el doctor Flórez Manrique, quien le dijo que la “iba a dejar muy bonita”, de “eso no hizo nada”, pues aunque le redujo el tamaño de los senos, le quedaron cicatrices muy marcadas; que “ el abdomen adelante sí me quedó más pequeño, pero de los lados del cuerpo me quedó igual”, que no le “sacó nada de grasa”.

Sobre este mismo tema, aseguró también esta demandante (respuesta 11), que “ después de la cirugía sí me quedaron más pequeños los senos y el abdomen un poco simulado, siempre me quitó de la parte de adelante grasa ” y que, en resumen (respuesta 15), antes de la operación “ tenía más senos y tenía un poco más de abdomen, pero como quedaron las cicatrices en mi cuerpo, prefiero como estaba antes ”.

De estas respuestas emerge que la inconformidad de la paciente no radicó propiamente en que el médico le hubiera practicado intervenciones de naturaleza o características distintas de las convenidas, o que no hubiera practicado estas últimas, sino del estado en que quedó a raíz de tales procedimientos, enfatizando lo tocante con su cicatrización, pues en cuanto interesa a la disminución de su masa corporal, en particular, de senos y abdomen, es evidente, según recién se registró, que la demandante en mención admitió que ese resultado sí se consiguió. 4.

Visto, entonces, que el galeno se obligó a practicar las intervenciones a que se refirió en su escrito de contestación de la demanda, tendientes ellas, principalmente, a reducir el volumen corporal de la paciente, y que, además, tal y como era de la incumbencia del médico, en armonía con los artículos 1757 del Código Civil y 177 del C. de P. C., se estableció que los susodichos procedimientos fueron efectivamente agotados, obteniéndose la consecuente disminución en los senos y en el abdomen de Lina María, se impone establecer si éste asumió, ora de manera expresa o ya por la naturaleza del negocio ajustado con aquella otras obligaciones adicionales, y si estas fueron cabal, íntegra y oportunamente satisfechas.

Conviene recordar, en este orden de ideas, que la paciente mostró su descontento con el resultado de las intervención quirúrgica a la que fue sometida, por las siguientes circunstancias: a) el estado de cicatrización de las heridas causadas por el médico; b) porque, en las condiciones particulares de aquella, hubiera sido más conveniente una liposucción y no la abdominoplastia y la mamoplastia a que fue sometida, y c) por cuanto “una mama quedó más grande que la otra”. 4.1.

Relativamente a la fealdad y notoriedad de la comentada cicatrización y al hecho de que a raíz de la referida intervención efectuada por el médico Flórez Manrique, uno de los senos de la paciente hubiera cobrado mayor dimensión que el otro, no es posible tener por probado lo dicho en la demanda principal, pues no existe elemento de juicio que con certeza, cual lo exige el artículo 174 del C. de P. C., corrobore tales asertos.

Únicamente algunas de las fotografías aportadas con la demanda podrían guardar alguna relación con los temas traídos a cuento, en especial las obrantes a folios 13 a 17 del cuaderno principal, pues las demás reflejan una situación anterior al agotamiento de las cirugías, más no con la eficacia pretendida por la actora, como quiera que las mismas, documentos privados, meramente representativos que contienen su imagen, padecen varias deficiencias, consistiendo la principal en que no se sabe a ciencia cierta en qué fecha fueron tomadas, y que de ellas sólo cabe colegir, como pauta temporal y con apoyo en el artículo 280, ibídem, que corresponden a cualquiera de los días precedentes a la formulación de la demanda incoativa, puesto que a ella fueron adosados.

En las comentadas condiciones, estos documentos, valga la pena destacarlo, no pueden servir de estribo para efectuar las confrontaciones requeridas en orden a establecer si en definitiva, por su cantidad, forma, trazados, dimensiones, estado de bordes y tejidos, etc, las cicatrices que sin duda de alguna manera debieron afectar el cuerpo de la señora Ortega Jaramillo excedieron aquellas que eran de esperarse, ya conforme a lo convenido por las partes, o de ser el caso, reparando en la naturaleza de las cirugías que le practicó el demandado y, desde luego, atendiendo el grado de desarrollo de esta área de la medicina plástica, para la época y en el escenario en que tuvieron lugar, o si con ocasión de las cirugías se generó o incrementó alguna desproporción en el tamaño de los senos de la persona intervenida quirúrgicamente.

No son aptas, entonces, dichas fotografías como para que sin el auxilio de otros medios de prueba, v. gr., el pericial que sin duda hubiera reportado enorme utilidad para dilucidar la temática en estudio, se pudiera establecer que el estado definitivo de cicatrización de la paciente corresponde al que en su conjunto ellas reflejan, o que ellas sean francamente inusuales en las intervenciones quirúrgicas de esa índole, quedando sin esclarecer, además, si en razón del transcurso del tiempo, o por otras circunstancias, las huellas de las intervenciones quirúrgicas practicadas por el demandado, evolucionaron en forma que incrementara o disminuyera la afectación de la paciente, en el plano estético, predicamento que cabe extender a la desarmonía que la paciente dijo haber sufrido en torno al tamaño de sus senos. A estos respectos, tampoco la Corte puede dejar de advertir que no obstante la insistencia del juez de primera instancia (autos de 16 de diciembre de 1997, 14 de mayo de 1998, 8 de septiembre y 24 de noviembre de 1999) y debido, entre otras cosas, a que la señora Ortega Jaramillo no se puso a disposición de los peritos designados para el efecto, jamás se llevó a cabo el dictamen médico por éste ordenado, tendiente a establecer -previa valoración personal a la paciente-, si de conformidad con su contextura y particular anatomía, las cirugías que le practicó el demandado eran las más adecuadas para mejorar su silueta; qué clase de intervenciones fueron las que finalmente el demandado le efectuó y cuáles fueron sus resultados específicos; que tipo de cicatrices, deformaciones u otras secuelas quedaron en el organismo de ésta a raíz de las cirugías a la que la sometió el doctor Flórez Manrique; cuáles procedimientos o tratamientos quirúrgicos podrían corregir tales anomalías y su costo eventual, cuáles eran los riesgos inherentes a la práctica de esos procedimientos, etc.

Tal proceder omisivo de la demandante no solamente impidió la demostración de sus afirmaciones, sino que, además, se devuelve en su contra como un indicio (art. 242 del C. de P. C.), al cual se suman otros derivados también de su comportamiento procesal, como lo prevé el artículo 249 del estatuto procesal en cita. Refiere la Corte, a manera de ejemplo, que, en términos generales, la señora Ortega Jaramillo se abstuvo de colaborar eficazmente en la búsqueda del respaldo probatorio de los hechos que hubieran podido comprometer la responsabilidad patrimonial de su contraparte; que en la demanda principal alegó que antes de las cirugías hizo saber al galeno de su condición de modelo de ropa interior femenina, la que repudió en su interrogatorio de parte, cuando precisó que “yo del modelaje no le comenté al doctor (el aquí demandado) yo le dije que yo bailaba como estristesera (sic) y creo que es como la misma cosa” (fl. 7 vto), y que en el mismo interrogatorio sostuvo que el hoy demandado le dijo que las cirugías que dieron lugar al litigo, “no iban a quedar cicatrices”; para luego admitir, en forma contradictoria, que el galeno sí le advirtió que quedarían, “pero que éstas iban a quedar muy delgaditas”, ofreciendo después una tercera versión también diferente, según la cual “él me dijo que tenía que cortar y yo le dije que no porque esas cortadas eran muy grandes, que si era necesario y él me dijo que sí, que eso era así” (fl. 8).

Lo anterior, pasando por alto que sin justificar su omisión, la señora Ortega Jaramillo dejó de comparecer a rendir su declaración de parte en la fecha programada para el efecto por iniciativa del demandado, y que fue solo posteriormente, ante la insistencia oficiosa del juez a quo, que la interpelada acudió, ahí sí, a absolver el susodicho interrogatorio todo lo cual es claro reflejo de un comportamiento procesal ambiguo y omisivo que por las prenotadas razones no puede redundar en beneficios para la parte que incurrió en él, en contravía con los propósitos que inspiraron la consagración de los mandatos contenidos en los artículos 71 (num 6), 174, 177 del C. de P. C., lo mismo que el ya citado artículo 242, ibídem. 5.

Para la Corte es de sumo interés, por las aristas del caso, detenerse un tanto en la conocida figura del consentimiento “informado” o, con mejor denominación, “ilustrado”, débito de singular importancia en el ejercicio de la actividad médica que sin duda pesa sobre quien presta tan caro servicio, quien corre además con la carga de su acreditación (art. 177 del C. de P. C.).

Ese imperioso deber, cuya satisfacción, por regla, ha de remontarse a las etapas anteriores a la ejecución del acto médico, pero no se extingue del todo, necesariamente, durante los periodos subsiguientes, no emergía para nada ajena al evento sub lite, respecto de la cual no se avizora la presencia de circunstancia alguna que autorizara prescindir de la aludida prestación. Precisamente, sobre el galeno pesaba satisfacer ese deber de ilustración acerca de la naturaleza, riesgos, inconvenientes, ventajas y expectativas de las intervenciones quirúrgicas a practicar a la señora Ortega Jaramillo, como presupuesto indispensable para obtener el consentimiento de la paciente, abriendo el paso, así, a la configuración del acuerdo de voluntades cuya ejecución motivó la presente controversia.

No se trata, ni de lejos, de un mero formalismo, como quiera que los negocios jurídicos de esta especie -y así el acto médico obrase exclusivamente en cumplimiento de un deber legal-, recae nada más ni nada menos que sobre la vida, la salud y la integridad corporal de las personas, por manera que el carácter venal que de suyo caracteriza los contratos bilaterales, onerosos y conmutativos de derecho privado, en este escenario se ve, por fortuna, superado por el humanístico que es propio de la actividad médica.

Más que un mercado o una clientela que cultivar, los posibles usuarios de los servicios médicos, incluyendo los meramente estéticos o de embellecimiento, son ampliamente acreedores de un trato acorde con la naturaleza humana, de modo que la obtención de su consentimiento para la práctica de un acto médico exige el que, en línea de principio, se le haga cabalmente conocedor de todas las circunstancias relevantes que puedan rodear la actuación del médico, obviamente en la medida en que este las conozca o deba conocerlas.

Trasladado al caso concreto lo recién consignado, es de suponer que la aquiescencia de la paciente a que fuera intervenida por el demandado, como a la postre aconteció, hacía indispensable que este último la hubiera ilustrado, en detalle, acerca de la forma como serían acometidas las cirugías, los cortes o incisiones que ellas imponían, la notoriedad de las huellas o cicatrices que dejarían las mismas, la imposibilidad de evitarlas, la afectación que ello hubiera podido generar, externamente en su cuerpo, lo atinente al proceso de recuperación y sus posibles complicaciones, etc., confrontándolo con otras alternativas que la ciencia médica pudiera ofrecer para ese entonces.

No podría accederse, entonces, a la voluntad de la paciente, con la escueta promesa de un posible o repentino embellecimiento, no garantizado por lo que en materia de estética corporal humana ofreciera la ciencia médica del momento, pues amén de que con ello se abriría paso a un verdadero tráfico de ilusiones, se desconocería que en principio, dependiendo del contenido del negocio jurídico, es de resultado la obligación del cirujano adquirida en esos términos, a la vez que ello sería privilegiar el ánimo mercantilista en las actividades de este linaje, cohonestando con los insanos propósitos de quienes, asumiendo un rol que luce más cercano al de simples mercaderes de la medicina, que al preclaro ejercicio de su profesión, quisieran aprovecharse de aquellas personas que, por convicción propia o por que su albedrío ha sido nublado por los mandatos a veces caprichosos de la moda, o porque no, por razón de la publicidad poco fiable, tienen como deseo, ilusión o expectativa convertir o adecuar su silueta a lo que, dentro de un ambiente de marcado consumismo, aquella hace recomendable, con frecuencia a costa, inclusive, de su salud y estabilidad emocional.

Sirvan estas glosas para deslegitimar y dejar sin piso todo intento de interpretación tendiente a admitir que válidamente el consentimiento de la señora Ortega Jaramillo hubiera podido ser obtenido con prescindencia de la materialización del comentado deber de ilustración, v, gr., de cara al tema de la cicatrización de las heridas soportadas por Lina María. Por el contrario, ante la situación planteada en el caso de la mencionada señora, está claro que el médico, sobre quien gravitaba la carga de asumir y acreditar ese deber de información, cumplió con tal gravamen, en forma tal que, con conocimiento de causa pudo la paciente optar por otros tipos de procedimiento menos invasivos, o que hicieran previsible un resultado de cicatrización más benévolo, o simplemente, decidir que no se sometía a ninguna cirugía, atendiendo la afectación y demás desventajas inherentes a las practicadas por el demandado.

En efecto, respecto del tema de la cicatrización, que parece ser el que más afecta a la demandante, ésta, en su declaración de parte, además de lo resaltado en líneas pretéritas, efectuó elocuentes manifestaciones acerca del cumplimiento de esa prestación, tales como que ”como yo no sabía nada de esas cosas de liposucciones, lo que a mí me dijo era que me iba a poner como una barby (sic).

Él me dibujó en un papel antes de la cirugía”; “antes de la cirugía no me acuerdo verdaderamente si en mi cuerpo me hizo las rayas solamente me acuerdo que en el papel si me las dibujó”; “él me dijo que tenía que cortar y yo le dije que no porque esas cortadas eran muy grandes, que si era necesario, y él me dijo que sí, que eso era así” (fls. 7 a 11).

Sea lo dicho suficiente para deducir impróspero el cargo formulado por la mencionada demandante. DECISION En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO C A S A la sentencia del 19 de abril de 2001, dictada por el Tribunal Superior de Medellín, en el proceso ordinario adelantado por LINA MARIA ORTEGA JARAMILLO, JHON FREDY GARCIA RUIZ, DANNY ALEJANDRA y JHON STIBENS GARCIA ORTEGA, frente a GABRIEL FLOREZ MANRIQUE.

Sin costas en el recurso de casación, dada la rectificación doctrinaria contenida en la presente providencia. En su oportunidad devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese. EDGARDO VILLAMIL PORTILLA MANUEL ISIDRO ARDILA VELÁSQUEZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO CESAR JULIO VALENCIA COPETE 1 27 POMC.

Exp. 1996-5497-01