CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente ARTURO SOLARTE RODRIGUEZ Bogotá, D. C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil siete (2007).- Ref: 11001-3103-015-2000-00676-01 Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, conformada por los señores MANUEL TULIO SALINAS CANTIN y YAMILE ABDALA DE SALINAS, respecto de la sentencia de 2 de octubre de 2006, proferida por la Sala Civil - Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, actuando en sede de descongestión, en el proceso ordinario que ellos adelantaron contra la sociedad INVERSIONES Y CONDOMINIOS LA MANSION S.A.

ANTECEDENTES 1. Mediante escrito que, por reparto, correspondió al Juzgado Quince Civil del Circuito de esta ciudad, los citados accionantes solicitaron declarar que la demandada les adeuda la suma de $250.000.000.oo que recibió de ellos, a título de mutuo, el 20 de septiembre de 1993, así como los intereses de plazo, pactados a la tasa del 4% mensual, desde el 20 de agosto de 1997; que, en consecuencia, se le condene a pagarles, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de la correspondiente sentencia, dichos valores, así como los intereses comerciales moratorios a la máxima tasa autorizada por la Superintendencia Bancaria, desde la ejecutoria del fallo y hasta cuando se satisfaga la obligación. 2.

En apoyo de tales súplicas, los actores, en síntesis, expusieron: a) El 20 de septiembre de 1993, por virtud de un contrato de mutuo de dinero, entregaron a Inversiones y Condominios La Mansión S.A. “…dos C.D.Ts distinguidos con los números 0145354 y 135058 expedidos por CORPAVI, el primero por la suma de $51.217.995.99 y el segundo por la suma de $22.000.000.oo.

En dinero efectivo la suma de US $130.000.oo (Dólares) cuyo valor a la tasa de cambio vigente en esa fecha ascendía a la suma de $105.430.000.oo. Dos cheques del Banco Ganadero distinguidos con los números 993728 y 445270, el primero por la suma de $50.000.000.oo y el segundo por la suma de $17.549.445.oo. Tanto los C.D.Ts y los cheques antes determinados se hicieron efectivos por parte de la sociedad demandada”. b) La citada persona jurídica les canceló los intereses de plazo pactados hasta el 20 de agosto de 1997, a razón de $10.000.000.oo mensuales, fecha a partir de la cual no se volvieron a efectuar los pagos. c) Los actores, en múltiples ocasiones, han requerido a la demandada para que les restituya el capital mutuado y pague los intereses adeudados, sin resultados positivos, con todo y que estaba vencido el término de diez (10) días de que trata el artículo 2225 del Código Civil. d) Como no constaba en documento la obligación de restituir la cantidad prestada, los actores intentaron preconstituir prueba de la misma mediante un interrogatorio de parte extraproceso, el cual no se realizó, por cuanto no fue posible efectuar la notificación personal del representante legal de la sociedad demandada. e) El reembolso del capital por parte de la mutuaria no se ha cumplido, pese a haber transcurrido los diez (10) días establecidos en el artículo 2225 del Código Civil, aplicable por el silencio que los contratantes guardaron respecto de la fijación de un término para la correspondiente restitución. 3.

La demanda se admitió por auto de 4 de septiembre de 2000 (fl. 26, cd. 1). Al no haberse podido surtir la notificación personal de la demandada, se le emplazó y se le designó curador ad litem, a quien se le enteró el referido proveído, el 25 de septiembre de 2001 (fl. 42, cd. 1). El auxiliar de la justicia respondió el libelo, manifestó atenerse a la comprobación que se hiciera de los hechos y solicitó al juez declarar las excepciones que resultaran probadas en el proceso (fls. 43 y 44, cd. 1). 4.

Verificada la audiencia de que trata el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil y agotadas las fases probatorias y de alegaciones, el Juzgado del conocimiento puso fin a la instancia con sentencia de 18 de diciembre de 2002, en la que negó la totalidad de las pretensiones, habida cuenta que no se demostró la celebración del contrato de mutuo a que ellas se refieren, y se abstuvo de condenar en costas, por no aparecer causadas (fls. 126 a 130, cd. 1), fallo que apelaron los demandantes, para lo cual insistieron en que con la prueba documental allegada con la demanda sí se demostró la entrega del dinero a la demandada y el pago por ésta de intereses, que incluyó la transferencia de un bien inmueble, militando en el expediente copia de la escritura y los folios de matrícula correspondientes.

Finalmente destacó que de la actitud procesal asumida por la demandada se desprende indicio en su contra. 5. Concedida la apelación para ante el Tribunal Superior de esta capital, Sala Civil, luego de su admisión, se corrió traslado a la partes para alegar de conclusión mediante auto de 7 de abril de 2003 (fl. 4, cd. 2), lo que en oportunidad hicieron los actores.

Al final del escrito solicitaron “se fije fecha y hora dentro de la cual se lleve a cabo la audiencia de que trata el inciso 2º del art. 360 del C. de P.C.”. En desarrollo del Acuerdo PSAA06-3430 de 26 de mayo de 2006 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, por el que se adoptaron medidas de descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, el proceso fue remitido al Tribunal Superior de Cartagena, en donde, luego de sortearse entre los distintos Magistrados, entró al despacho del ponente, permaneciendo allí hasta cuando se dictó la sentencia confirmatoria de 2 de octubre de 2006, objeto del recurso extraordinario de casación de que se trata.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL 1. De entrada, el juzgador de segundo grado estimó cumplidos los presupuestos procesales y coligió que, de acuerdo con las pretensiones formuladas, las partes ostentan legitimidad para conformar los extremos del litigio. 2. Concretó el Tribunal la cuestión fáctica y al efecto expresó que ella “se circunscribe a si existió o no el contrato de mutuo aseverado por la parte actora en el libelo de demanda”, luego de lo cual reprodujo y comentó los artículos 2221 y 2224 del Código Civil.

En ese orden de ideas, señaló como requisitos y características esenciales del contrato de mutuo, las siguientes: “consentimiento o sea el concurso de voluntades; capacidad plena de los contratantes para su validez; objeto que es el hecho de prestar el dinero y el de devolverlo dentro de un plazo; y causa lícita; además, su carácter es real, pues para que se perfeccione es necesario (sic) la entrega de la cosa prestada; es unilateral porque con la entrega surge la obligación de quien recibe de devolver la suma prestada, con los intereses si se hubieran pactado; es oneroso cuando conlleva el pago de intereses; es nominado, por estar regulado por la ley civil y mercantil; y principal porque subsiste por sí solo, sin que requiera de otra convención”. 3.

Se ocupó de la prueba documental militante en el proceso, que relacionó una a una, y sobre la misma acotó, por una parte, “que no fue tachada de falsa” y, por otra, que si con base en ella, “se aceptase que la relación jurídica entre las partes obedeció a un contrato de mutuo que se perfeccionó por medio del desembolso de la suma de $250.000.000 por parte de los demandantes y su entrega a la demandada el 20 de septiembre de 1993, también es claro que no existe prueba contundente, como lo evidenció el a quo, que acredite las estipulaciones contractuales de esa negociación, y a las que estaban sujetas las partes, con tal nitidez que pudiera concluirse con certeza que efectivamente existió dicho contrato, pues las sumas de dinero reseñadas en la prueba documental, y en la que apoyan sus pretensiones los actores, bien pudo deberse a otro tipo de negociación, y no precisamente por concepto de un préstamo a la sociedad demandada”.

Añadió el ad quem, que “[n]inguno de esos documentos por sí solo, ni en conjunto con los demás, conduce a la certeza sobre lo pretendido por los actores, previa demostración plena de los hechos en que se apoyan”. 4. Puntualizó el sentenciador de segunda instancia, que a pesar de que se admitía que los actores entregaron a la sociedad demandada el dinero objeto de la negociación, “no se puede tener certeza de que la deudora o prestataria incumplió con la obligación recíproca de retornar lo prestado al acreedor, pues no se conoce el plazo y la tasa de interés convenido, como tampoco a partir de qué momento la parte mutuante quedaba obligada a la entrega del dinero”. 5.

Concluyó el Tribunal, en definitiva, que “[a]nte la ausencia de prueba idónea y suficiente de la que se puedan inferir las estipulaciones del eventual contrato de mutuo que se dio entre las partes, no se puede tener por acreditada legalmente su existencia, pues de lo contrario se podría incurrir por la Sala en deducciones o interpretaciones en contravía de lo verdaderamente convenido por las partes” y que “no está fehacientemente acreditado el contrato de mutuo entre la demandada como mutuaria y la parte actora como mutuante, que se dice celebrado entre ésta y la firma INVERSIONES Y CONDOMINIOS LA MANSIÓN S.A. el 30 de septiembre de 1993”.

LA DEMANDA DE CASACION CARGO UNICO 1. Con respaldo en la causal quinta de casación, el recurrente denunció la incursión de lo actuado en el motivo de nulidad previsto en el numeral 6° del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, “por cuanto en los trámites de la segunda instancia… no se otorgó a la parte demandante (apelante) la oportunidad para formular los alegatos de conclusión, habida cuenta que se omitió la práctica de la audiencia prevista en el inciso 2° del artículo 360 ibídem, la cual dicha parte solicitó oportunamente…”, defecto que, agregó, no ha sido saneado en los términos del artículo 144 de la misma obra. 2.

Advirtió el censor que, en tratándose de la función judicial, se “impone la observancia estricta de las formas que la ley establece para la constitución regular y el debido desarrollo de la relación procesal” y aludió al principio de especificidad que, en materia de nulidades, opera, según el cual, “no hay nulidad… sin ley que expresamente la consagre”. 3.

Trajo a colación el numeral 6° del artículo 140 de la ley de enjuiciamiento civil y sostuvo que dicho motivo de invalidación se estructura, “cuando el juez no concede a las partes la oportunidad legalmente establecida para pedir pruebas, practicar las pedidas o para formular alegatos”. Más adelante señaló que “si una de las partes, solicita oportunamente la celebración de la audiencia en la segunda instancia, la cual está prevista en el artículo 360 del C. de P.C., tal audiencia deberá decretarse y practicarse, so pena de nulidad, pues el objeto de dicha audiencia es el de presentar los alegatos en la segunda instancia. Omitir dicha audiencia implica vulnerar el derecho de defensa de la parte interesada pues no se permite formular alegatos de conclusión”. 4.

Previa trascripción de un fallo de la Corte, en el que se ocupó, precisamente, de ese motivo de nulidad derivado de similar circunstancia a la aducida en la demanda que se compendia, resaltó el casacionista que la parte que representa, solicitó en tiempo la práctica de la indicada audiencia y que ésta no se decretó, ni se llevó a cabo, sin que el defecto haya sido saneado, conservando los demandantes interés en su realización, como lo reclaman ante la Corte.

CONSIDERACIONES 1. La existencia de procedimientos encuentra justificación en que ellos constituyen la vía establecida por la ley, con respaldo en la Constitución, para que los conflictos relativos al ejercicio de los derechos de las personas puedan ser solucionados por el órgano jurisdiccional, tal como lo consagra el artículo 4° del Código de Procedimiento Civil al precisar, que el objeto de los mismos “…es la efectividad de los derechos reconocidos en la ley sustancial”.

Si bien las primeras visiones de los diligenciamientos judiciales hicieron énfasis en la forma o en su aspecto ritual, hoy es diferente su entendimiento, pues se reconoce que a través del conjunto de las etapas que conforman los procesos judiciales, justamente, por la finalidad que con ellos se persigue, cobran materialización fundamentales derechos, como los de acceso a la administración de justicia, debido proceso, defensa, comprobación de los hechos aducidos y de impugnación de las decisiones que se profieran, entre otros.

Con esa comprensión, el derecho procesal, en general, y el procesal civil, en particular, se ha ocupado de asegurar que en los procedimientos no se presenten desvíos que puedan conllevar la conculcación de ese conjunto de derechos y garantías de raigambre constitucional, estableciendo diversos mecanismos de protección, entre los cuales sobresale el instituto de las nulidades.

Ahora bien, la previsión de tal mecanismo jurídico-procesal, no altera la regla general y prevalente de la efectividad y validez de los juicios, de la que se sigue que las nulidades procesales son eminentemente excepcionales y, por ende, de aplicación estricta y restringida, razón por la cual, como insistentemente lo ha señalado la Corte, ellas están sometidas a los principios “de especificad, según el cual las causas para ello sólo son las expresamente fijadas en la ley; de protección, relacionado con el interés que debe existir en quien reclame la anulación, emergente del perjuicio que el defecto le ocasione, y de convalidación, que determina que sólo son declarables los vicios que no hayan sido, expresa o tácitamente, saneados por el interesado” (Cas.

Civ., sentencia de 6 de julio de 2007, Expediente No. 1989-09134-01). 2. El cargo en análisis, fincado en la causal quinta de casación, tiene por objeto la invalidación del proceso con respaldo en el numeral 6° del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, que establece que el proceso es nulo, en todo o en parte, “[c]uando se omiten los términos u oportunidades para pedir o practicar pruebas o para formular alegatos de conclusión ” (negrillas fuera del texto), en torno de lo cual el recurrente explicó que habiéndose solicitado oportunamente, en el curso de la segunda instancia, la práctica de la audiencia de que trata el artículo 360 ibídem, cuya finalidad es la de presentar ante el ad quem alegatos de conclusión, ninguna determinación se adoptó al respecto y, por ende, se dictó la sentencia que desató la apelación formulada contra el fallo de primer grado, sin haberse brindado a la parte demandante la oportunidad para sustentar oralmente, ante la respectiva Sala de Decisión, su inconformidad con la providencia antes memorada. 3.

Se infiere de lo expuesto, que el defecto invocado por el censor, ciertamente, corresponde a uno de aquellos que, de manera expresa, el legislador, en el reseñado artículo 140 ejusdem, previó como generador de nulidad en los procesos civiles, pues como se dejó resaltado, es causa para ello la pretermisión de las oportunidades que la ley misma establece para “formular alegatos de conclusión”, objetivo que caracteriza la aludida audiencia, según lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 360, también de la ley de enjuiciamiento civil, que a la letra reza: “[c]uando la segunda instancia se tramite ante un tribunal superior o ante la Corte Suprema, a petición de parte dentro de término para alegar o de oficio, se señalará fecha y hora para audiencia, una vez que el proyecto haya sido repartido a los demás magistrados de la Sala de Decisión. Las partes podrán hacer uso de la palabra por una vez y hasta por treinta minutos, en el mismo orden del traslado para alegar, y presentar resúmenes escritos de lo alegado dentro de los tres días siguientes ” (Subrayas y negrillas fuera del texto).

Al respecto debe enfatizarse, que la omisión de la indicada audiencia tiene entidad propia para provocar la invalidación de lo actuado, porque la realización de la diligencia garantiza a las partes el conocimiento directo por la totalidad de la Sala de Decisión encargada de resolver la alzada de sus planteamientos, posibilidad que, además, por el momento en que se materializa -luego de los alegatos escritos-, permite a los extremos procesales controvertir los argumentos que su contrario haya expuesto en estos, lo que pone en evidencia la distinta naturaleza e independencia de cada una de las oportunidades aquí referidas, pese a que ambas están dirigidas a que los intervinientes expongan las razones que sustentan su posición litigiosa.

Ahora bien, de la actuación surtida ante el Tribunal se constata, por una parte, que en el documento mediante el cual la demandante presentó sus correspondientes alegatos escritos, en la parte final, como “ PETICION ESPECIAL ”, se solicitó que “se fije fecha y hora dentro de la cual se lleve a cabo la audiencia de que trata el inciso 2° del art. 360 del C. de P.C.” (fl. 11, cd. 2) y, por otra, que seguidamente el proceso entró al despacho de la Magistrada Ponente (fl. 11 vto., cd. 2) e inmediatamente fue remitido, por descongestión, al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en donde, sin pronunciamiento alguno distinto, se dictó la sentencia de segunda instancia, el 2 de octubre de 2006. 4.

Así las cosas, propio es colegir, en primer término, que ante la petición de los actores, se imponía resolver sobre el decreto de la indicada audiencia y procederse a su práctica, lo que no se hizo, y, en segundo lugar, que la parte demandante, no tuvo oportunidad para alegar el defecto con antelación a la expedición del fallo recurrido en casación, de donde cabe afirmar que el vicio no ha sido convalidado, conservando ella, por ende, interés en su declaratoria. 5.

En varias oportunidades, la Sala se ha pronunciado en igual sentido, puntualizando, v. gr., que “la segunda instancia concluyó con el fallo impugnado en casación, sin que el Tribunal hiciera algún pronunciamiento respecto de la solicitud en comento y mucho menos practicara la audiencia en cuestión, lo cual indica de manera evidente que efectivamente existe la irregularidad denunciada por la censura, originante de la causal de nulidad contemplada por el ordinal 6° del artículo 140, por cuanto se omitió una oportunidad para formular alegatos de conclusión, como lo ha predicado la Corporación reiteradamente (G.J. t. CLVIII, pág. 135 y Sent. de 22 de julio de 1997, entre otras)” (Cas.

Civ., sentencia de 29 de noviembre de 2001, Expediente No. 5971). 6. Patente es, por tanto, la omisión en que incurrió el Tribunal y que, con esa forma de obrar, cercenó a los actores la oportunidad de plantear oralmente alegaciones en el trámite de la segunda instancia, configurándose así la nulidad alegada, la que, por consiguiente, habrá aquí de declararse.

DECISION En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, actuando en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA NULA la sentencia de 2 de octubre de 2006, proferida, en sede de descongestión, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, Sala Civil - Familia, en el proceso que al inicio de este proveído se dejó plenamente identificado y, en consecuencia,

ORDENA al ad quem renovar la actuación invalidada, para lo cual deberá acatar plenamente las previsiones del artículo 360 del Código de Procedimiento Civil. Sin constas en el recurso de casación, por la prosperidad del mismo. Cópiese, notifíquese, cúmplase y, en oportunidad, devuélvase el expediente al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. RUTH MARINA DIAZ RUEDA JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMEN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRIGUEZ CESAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA PAGE A.S.R. EXP. 2000-00676-01 14