AL DEMANDANTE INCUMPLE, DAR LA PRUEBA DEL DERECHO QUE INTENTA REIVINDICAR AL DEMANDANTE INCUMPLE, DAR LA PRUEBA DEL DERECHO QUE INTENTA REIVINDICAR. - QUE SE ENTIENDE POR NORMA SUSTANTIVA PARA LOS EFECTOS DEL RECURSO DE CASACION. - LA SERVIDUMBRE NO ES APLICABLE SINO A BIENES RAICES. LA INCONGRUENCIA COMO CAUSAL DE CASACION l.- El artículo 89 del Código Civil no es disposición sustantiva en el estricto sentido de que confiera derechos a las' personas.

Tal precepto define qué se entiende por servidumbre predial o simple servidumbre, y sabido es que la causal primera de casación requiere, para su procedencia, la violación de un texto de la ley sustantiva que consagra un derecho (artículo 520, numeral 1'1 del C. J.>. 2.-Los artículos 892 y 893 del C: C. determinan los derechos de los riberanos para servirse de las aguas y las limitaciones que su derecho puede sufrir.

Entre ellas se tiene la del uso "en cuanto el dueño de la he­redad inferior haya adquirido por prescrip­ción u otro título, el derecho de servirse de las mismas aguas". En el caso en estudio, el Tribunal interpretó el título del derecho a utilizar simplemente la mitad de su caudal y no el total de la fuente. Como se ve, no puede existir violación directa de los refe­ridos.preceptos y si existiera, sería a través de 'una errada interpretación del título del demandante, cuestión no propuesta. 3. - El demandante es quien debe dar la prueba del derecho que intenta reivindicar, no el demandado.

La servidumbre, según el artículo 879 del C. C., es, una carga impuesta sobre una heredad para el uso y provecho de otra heredad perteneciente a otro propietario. De la definición se deduce que la servidumbre no es aplicable más que a los bienes raíces y que su existencia requiere dos inmuebles distintos, pertenecientes a dos propietarios diferentes. p.-Cuando la posesión del dueño del predio inferior ha tenido siempre como objeto la totalidad de las aguas, se podrá decir que su derecho es el de dueño del manantial, pero cuando ese derecho se determina, no sólo por el título, sino por los actos poseso­rios que lo señalan y circunscriben, se dirá con más propiedad que es dueño de un derecho de servidumbre cuya extensión es determinada por los mismos actos que demarcan su extensión. 6.-Es cuestión muy repetida por la Corte, la de que la causal de incongruencia, disonancia o falta de conformidad entre lo pedido y lo fallado, tan sólo puede consistir en haberse resuelto sobre puntos ajenos a la controversia, o haberse dejado de resolver sobre, algunos de los que' han sido objeto del litigio; o porque se condenare a más de lo pedido; o porque no se fallare sobre alguna, excepciones oportunamente deducidas como medio defensivo.

Corte, Suprema de Justicia. - Sala de Casación Civil.-Bogotá, noviembre diez y nueve de mil novecientos cincuenta y uno (Magistrado ponente: Dr. Manuel José Vargas) - _ Antecedentes Por libelo de fecha diez y ocho de julio de mil novecientos cuarenta y dos, don Luis Restrepo Lotero demandó ante el señor Juez Civil del Cir­cuito de Sopearán, en el Departamento de Antioquia, al señor Carlos Franco, para que con su audiencia se declare que es dueño del agua que tiene derecho al uso y goce del agua de la.

Cual ha sido privado,' que viene de la finca de "Qui rimará", que pasa luego por el predio del demandado y entra a su finca denominada Pavón, suyos linderos señala. Que, en consecuen­cia" el nombrado Franco está obligado a dejar discurrir libremente el agua y a ponerla de nuevo en su cauce, a efectos de que descienda a su predio, libre de-estorbo.

Que su inmueble goza también de servidumbre de acueducto, impuesta, al predio de su demandado, lo cual obliga a Franco a no poner obstáculo al libre ejercicio y goce "de tal derecho, ni hacerla más incómodo, ni al­terar en forma alguna su uso y goce. Que el señor Franco le ha causado perjuicios por haberlo privado o estorbado del goce de tal beneficio, los que estima en la cantidad de cinco mil pesos, que le deben ser cubiertos, o la suma que fijen peritos.

En subsidio, pide se declare que ha ganado por prescripción el dominio, uso y goce del agua, debiendo el mismo demandado respetar su derecho y ser obligado a restablecer tal elemento en el cauce de donde lo toma para su utilización. Pide, además, que se declare que ha ganado por prescripción el derecho de servidumbre' sobre la 'finca del mismo señor, con las consecuencias consiguiente1 y, por último, exige la condenación En costas Funda su demanda en que es dueño de un inmueble denominado "Pavón", situado, que desde tiempo.inmemorial disfruta, del agua, que conducida por un acueducto artificial, se toma de la antigua finca de Qui rimará, para beneficio de su predio, donde la utiliza para mo­ver la maquinaria de beneficio de café, abrevadero de ganados, usos domésticos y otros menesteres; que su acueducto pasa por una parcela o zona de terreno de propiedad de su demanda­do, cuyos linderos demarca, que se desmembró de la finca mencionada de "Qui rimará" y que está situada en parte superior con respecto a su predio; que aprovechando una querella de poli­cía sobre las fuentes de "Las Quebraditas", que reclama, su demandado lo privó de su utilización, dejándolo en imposibilidad de mover su maqui­naria y disfrutarla en sus servicios, y sin tan in-.

Dispensable elemento para riego de tierras y abrevaderos de ganados, causándole señalados y notorios perjuicios; que las águilas que corren por acueducto artificial, pertenecen exclusivamente a quien con los requisitos legales haya construido su cauce, como acontece en su predio; que los antecesores en el dominio del inmueble de "Pa­vón" adquirieron por la finca de Qui rimará" y por la tierra que es hoy de Franco.

"el derecho al uso y goce de esas aguas", derechos que se encuentran transmitidos al actual propietario, según títulos que promete exhibir; que el predio de Franco. Que hacía parte del inmueble de "Qui rimará" está, por lo mismo, gravado con la servidumbre, no pudiendo alterarla y que, sin embargo, su demandado quitó las aguas, las desvió y las contrajo por otras zonas, no regresando al cauce, ni beneficiando el fundo del actor.

Es de observar que, en su demanda, el señor Restrepo Lotero, unas veces dice que es dueño del agua y otras, que su predio disfruta de la ser­vidumbre para gozar y disponer del agua que desciende de la finca denominada "Quirimé'rá". Corridos los traslados de ley, el señor Franco contestó, manifestando que no es cierto que la finca de "Pavón" se haya surtido desde tiempo inmemorial del agua en disputa para los usos y servicios que alega su contraparte; que cuando "esa finca fue de don Eusebio Jaramillo llevó a ella el agua para abrevadero de animales y para el servicio doméstico", porque no existían, allí ni cafetales, ni motores en el año de 1888; acepta que el agua va a finca del demandante por un acueducto artificial, pero que su predio también ha gozado del beneficio de las mismas vertien­tes: no niega la existencia de la servidumbre de acueducto por su terreno, pero esto no sería razón -dice- para que su predio, que siempre se ha beneficiado de las mismas fuentes desde hace más de cincuenta años, fuera privado de ellas.

El 'Juzgado pronunció sentencia con fecha vein­te, de septiembre de mil novecientos cuarenta y cuatro, y declara' que el actor es dueño y tiene derecho al uso y goce de parte del agua que vie­ne de la finca de "Qui rimará". Expresa que no se demostraron perjuicios y, finalmente, que no hay lugar a hacer las declaraciones subsidiarias. La sentencia recurrida Apelada tal sentencia por el actor, el Tribunal puso fin a la instancia por providencia de cator­ce de diciembre de mil novecientos cuarenta y seis, en que se reforma la de primera instancia en el sentido de precisar y aclarar que _no se tra­ta de un derecho personal del actor, sino de un derecho real inherente a la finca.

De una verda­dera servidumbre. Encuentra el Tribunal que, tanto el predio do­minante de "Pavón", como el del demandado, que formó parte del inmueble de "Qui rimará". Han venido disfrutando en común del arroyo que se disputan. Que los términos de la escritura por la cual el antecesor en el dominio de la finca de "Pavón" adquirió derecho de servidumbre paré pasar el agua por el predio de "Qui rimará" y beneficiarse de la que por ella discurra, son UP.

Poco ambiguos, requiriendo su interpretación, para lo cual se guía por la forma como los litigantes han venido usando de su derecho, llegando a la conclusión de que se han dividido el caudal de las fuentes para beneficio de sus hereda­des, en un "pie de igualdad". Observa el sentenciador, que Restrepo Lotero deriva parte de la corriente de la quebrada en el lugar donde existe una cascada y la conduce por una acequia, que en el predio de Franco ocu­pa una faja de tierra de un metro de longitud por veinticinco de latitud.

Que no se prohíbe que el demandado hubiera quitado el 'agua, u obsta­culizado el ejercicio de tal servidumbre. El demandante, ocurrió en casación. En 1:1 Cor­te, el juicio ha, tenido la tramitación legal nece­saria y siendo la oportunidad debida, se pasa G, fallar. Se aducen contra la sentencia en estudio" los siguientes cargos, que el recurrente ordena en capítulos, a saber: Primero.-a) Violación del artículo 379 del C. que define lo que se entiende por servidumbre.

Lo funda en que el derecho adquirido a favor de la finca de "Pavón" por su antigl10 dueño, don Eusebio Jaramillo, según las de la escritura número '94 de 15 de enero de 1918,.fue el de tomar el agua de "Las Quebraditas" y el derecho de pasarla por la finca del vendedor al predio beneficiado. Que la contratación fe, pues, el derecho de dominio, y no de una.

Servidumbre. b) Dice que también infringió el Tribunal los artículos 677 del C. C., ordinal 29, y los marca­dos con los números 892 y 893 del mismo Código. Sostiene que cuando se otorgó la escritura nú­mero 94, era dueño de la fuente 'de ''La" Quebrad",,", como lo reconoce el Tribunal, el propie­tario de,la' finca de "Qui rimará", don Cástor Ochoa, y que,' por lo mismo, podía transmitir su derecho, al. tenor del memorado artículo 677 y, sin embargo, admite que como ribeano de ]a corriente, el demandado puede gozar de la mitad del cauda1 de las aguas, con violación de> los ar­tículos 892 y 893 del G. C. Que, como consecuencia del desconocimento de su carácter de propietario de la fuente de "Las que no se opone a que el predio de "Pavón" goce piedad privada.

La discrepancia resulta de de la mitad del caudal de la fuente, como hasta el Tribunal, interpretando el contrato de 1918, el presente 10 ha hecho. considera que el derecho concedido al precio de El propio juzgador observa que, aun cuando el "Pavón" no fue de todas las aguas, sino de la señor Franco tenía un acueducto y bocatoma que mitad de ellas, como 10 han cumplido y ente no le permitía llevarse toda el agua, en el lugar don- dido los litigantes y sus antecesores en el de mide la capta existe un pequeño muro de arena y no, en un transcurso de más de cincuenta años.

Madera que sirve a modo de compuerta de Los artículos 892 y 893 del mismo Código, distribución del caudal. En vista de la forma un terminan los derechos de los riberanos para ser poco ambigua como el primitivo dueño del prevenirse de las aguas y las limitaciones que su predio de "Qui rimará" estipuló a favor del derecho puede sufrir. Entre ellas se tiene ]señor Jaramillo, antiguo propietario de la finca uso "en cuanto el dueño de la heredad inferior " de "Pavón", el derecho de servidumbre sobre haya adquirido por prescripción u otro título, el Inmueble para pasar las aguas de las fuentes derecho de servirse de las misma'3 aguas".

En e: de "Las Quebraditas" para la tierra de este último caso en estudio, el Tribunal interpretó el título, el juzgador hizo uso de la regla de hermenéutica del demandante para servirse de esas aguas, en hermenéutica contractual. Contenida en el inciso final' el sentido de que se le concedió derecho a utililidad del artículo 1622 del C. e., que aconseja sabia- zar simplemente la mitad de su y no el mente tener en cuenta la aplicación práctica que total de la fuente.

Como se ve, n0 puede existir del contrato hayan hecho las partes, o una de violación directa de los referidos preceptos, y si ellas con aprobación de la otra, en busca de la existiera sería a través de una preverdadera intención de los contratantes, que estación del título del demandante la norma suprema del derecho contractual, lo puesta.

Mismo que las demás contenidas en el Título. Por lo expuesto, se declara sin eficacia el cargo. XIII, Libro IV del C.;civil: es ella simplemente c) Afirma el recurrente que, a pesar de haber una regla de lógica jurídica, 'uno de los medios demostrado su derecho de dominio,· el Tribunal que la ley aconseja usar a los jueces como criterio no ordenó la restitución de lo demandado, ni el río inquisitivo de la auténtica voluntad en la Consecuente pago de perjuicios.

Apreciación de los pactos.,El juzgador declara que la finca del demandado Hay, por lo demás, en la interpretación del "goza de la servidumbre de uso del agua del contrato, hecha por el Tribunal, y que lo llevó a riachuelo de 'Quebraditas', etc.". considerar que de las aguas de la fuente en dispuesto no encontró probado que el demudado tenían derecho a beneficiarse ]os sucesores del "haya privado al actor del agua a que tiene de primitivo dueño y el propietario del predio derecho, ni que le haya obstaculizado el ejercicio "Pavón", en cuyo beneficio se implantó una ser- de la servidumbre de acueducto, ni de que le vidumbre de acueducto y el derecho de servirse haya causado perjuicios 'de cualquier índole", por de las aguas de la fuente, una cuestión de hecho,.

Lo-cual desecha las súplicas al respecto cuestión circunstancial de factores diversos proponga de manifiesto, incuestionablemente, UD Planteado así el asunto, tratándose también de arbitraria interpretación judicial de la voluntad cuestión de hecho, las perturbaciones ocasionales de los contratantes lesionadas por el demandado al libr2 ejercicio de En cuanto al reparo de que el demandado, como riberano, distrae las aguas de la fuente común y no las retorna al cauce (artículo 892, inciso 29), el Tribunal declara que Franco las devuelve ó. la fuente común a la salida de 511 fundo, y si esto no es cierto, era preciso atacar por error de hecho en la apreciación de la prueba en la cual se basó la sentencia. Por 10 expuesto, se rechaza el cargo. d) El artículo 1760 del C. e., que se considera también violado, establece que, la falta de instru­mento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad.

La violación la hace depender el recurrente, de que el Tribunal declara que "el demandante tiene derecho al uso de ]a,~ aguas de 'Las Quebraditas' en un pie de igualdad"'con' el demandado". Dice que el demandante exige un título de adquisición de una servidumbre de acueducto sobre el predio donde narren las. Aguas y el derecho para "tomar el agua", y que el de­mandado no presenta titulo alguno y, con todo, la sentencia "declara a éste con igual derecho al demandante".

El Tribunal, al hacer el estudio de las pruebas del proceso, encontró que el demandado, señor Carlos Franco, es dueño de "un lote de terreno enajenado por el señor Cástor a Belisario y Mario Lourdes Betancourt, segÚn escritura nú­mero 401 de 6 de noviembre de 1928, adquirido por Franco de conformidad con la escritura nú­mero "1225 de 6 de mayo de 1941, el cual hace parte del globo general de Curiara y se halla.

Especificado en la cláusula primera de esta escri­tura". Además, encontró el Tribunal demostrado que desde 1888, los antecesores en el dominio de] predio que ocupa franco, y este mismo que lo adquirió, han estado disfrutando del ·.• so y goce de las aguas. De tal modo, que no tiene razón el recurrente cuando sostiene que el demandado carece de tí­tulos para disfrutar de las aguas que por cauce natural dentro de su heredad.

Los títulos de propiedad de la finca de "Qui rimará", donde nacen las aguas, y el de la zona adquirida rol' Cantor, qUe formó parte de la antigua hacienda, serían razón suficiente, al tenor del artículo 892 del C. C., para beneficiarse de las aguas. "El dueño de una heredad puede hacer de las aguas que corre naturalmente por ella, aun cuando no sean le su dominio privado, el uso conveniente", etc.

El demandante es quien debe dar la prueba del derecho que intenta reivindicar, y no el demandado. El actor probó sólo derecho a la mitad de] caudal de la fuente. Por 10 expuesto, se rechaza el cargo. CAPITULO II En este capítulo acusa el recurrente la senten­cia por error de hecho y de derecho en la apreciación de la prueba, y señala como violados los artículos 765, 1757, 1758, 1760 Y 1857 del C. C., por interpretación errónea del elemento de con­vicción que se desprende de la escritura pública número 94 de 15 de enero de 1918, de la Notaría de Medellín. Dice que el antiguo' dueño del predio sirviente ',.

Vendió "el derecho de tomar el agua de Las Que­braditas que forma el 'El Guinea!', lo cual Es 10 mismo que vender toda el agua, luego el Tribunal incurrió en error de hecho manifiesto Al interpretar el contrato en el sentido de que el actor tenía derecho exclusivamente a la mitad" Que cometió el Tribunal error de derecho, al considerar que el objeto de la negociación no fue el.

Agua, ni el derecho de tomarla, sino la constitución de una servidumbre de configuración desconocida. Se considera: La cláusula primera de la escritura pública' nú­mero 94 de 1918, que contiene un contrato por el cual se establece una servidumbre y se concede un derecho para gozar de unas aguas, celebrado entre don Cástor Ochoa, dueño de la finca rural' ~"Qui rimará", y el señor Eusebio A. Jaramillo propietario del inmueble de "Pavón", dice 10.

Siguiente: "Primero. Que él es dueño de la hacienda de­nominada 'Qui rimará', situada en el Municipio de, que como tal vende al señor Eusebio. A. Jaramillo, mayor de edad y del mismo vecin­dario, el derecho de tomar el agua, en dicha fin­ca, de las' quebraditas que forman la Quebrada de Guíñela, y el derecho de pasar, para llevarla por la loma de Pavón a la casa de la finca 'Pavón', situada en el mismo Municipio de Ebé­jico y perteneciente al señor Jaramillo.

Estos de­rechos los concedió Ochoa Jaramillo en calidad de. Permiso hace treinta años, quien condujo el agua por cauce o acequia que hizo construir Ja­ramillo”, Ante la discrepancia sobre los 'alcances de lo allí estipulado, surgida entre los catisahabientes del señor Ochoa y e¡' actual propietario de la fin­ca de "Pavón", el Tribun2l hizo usa, como ya se vio, de una de las reglas dadas· por el Código Ci­vil para determinar el alcance de los derechos allí concedidos y, en efecto, optó por examinar 'la forma como los interesados le habían dado cumplimiento en el transcurso de más de treinta años, que tiene de constituido el derecho a favor del predio de "Pavón", y llegó a la conclusión de que las partes habían disfrutado de las aguas del arroyo de "Las Quebraditas" por iguales 1'ar­tes (artículo 1622 del C, C,), y también siguien​do] a norma de que, no apareciendo voluntad con- Eraria, "deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato", ob­servó que no era racional que el dueño de un predio se dependiera del total de sus aguas en beneficio de otro inmueble, máxime cuando no aparece la razón de.tal hecho.

Ya se dijo atrás y se repite ahora, que la in_ terpretación de un contrato es, por lo demás, una cuestión de hecho, una estimación circunstancial de factores diversos probatoriamente establecidos en el juicio, de tal manera que no es posible de­sestimar la hecha por el Tribunal, sino a través de la alega(:ión demostrada de un evidente error de hecho que ponga de manifiesto, incuestiona­blemente, una arbitraria interpretación judicial de la voluntad de los contratantes.

Tal error no se observa en el presente negocio, dados los diversos elementos de convicción en que se apoya el juzgador, y que no fueron acu­sados. En cuanto al concepto del Tribunal, de que la venta hecha por Ochoa Jaramillo no fue del agua, ni del derecho de tomarla, sino la constitución de una servidumbre. que no coincide con la des­crita en el artículo 885 del C, C., se tiene lo si­guiente: La servidumbre, segÚn ei articulo 879 del C. C., es una carga impuesta sobre una heredad para el uso y prcvecho de otra heredad perteneciente a otro propietario.

De la definición se deduce que la servidumbre no es aplicable más que a los bienes raíces. Y que su existencia requiere dos inmuebles. Distintos, pertenecientes a dos propietarios diferentes. En el caso presente se reúnen. Tales condiciones. En.cuanto al objeto de la demanda, los térmi­nos de ella justifican la interpretación dada por el Tribunal a la acción propuesta.

El actor dice: "Mis antecesores en el dominio adquirieron por la finca de 'Qui rimará', y por la tierra que es hoy del señor Franco, demandado, el derecho o servidumbre y el derecho al uso y goce de esas aguas, derechos que se entienden transmitidos a mí, según los títulos que exhibiré oportunamen­te", Los propios términos de la escritura de com­pra justifican también la interpretación, cuando allí se dice por el propietario de la finca: "Que vende el derecho de tomar el agua de la corrien­te de 'Las Quebraditas' ".

Habiéndose estableci­do, como se expresa en el fallo, que el señor Ja-. Ramillo no adquirió el total de' la fuente, el de- Rehecho que ha venido disfrutando el 'predio de' "Pavón", a virtud del contrato de 1918, de dispo­ner del agua del caudal del arroyo de "Las Que­braditas", no es otra cosa que el goce de. Una ser­vidumbre para usar y disfrutar- de una parte del caudal de la nombrada fuente.

Cuando la posesión del dueño del predio infe­rior ha tenido siempre como objeto la totalidad de las aguas, se podrá decir que su derecho es el' de dueño del manantial, pero cuando ese derecho se determina, no sólo por el título, sino por 10.5 actos posesorios' que lo señalan y circunscriben, se dirá con más propiedad que es dueño de un derecho de servidumbre cuya -extensión es de­terminada por los mismos actos que demarcan su extensión, que en este caso, por lo ya observado, equivale a la mitad del caudal del arroyo disputado.

Por lo expuesto, se rechaza el cargo. CAPITULO III Por último, se acusa el fallo por incongruen­cia entre lo pedido y lo resuelto por el juzgador. Sostiene que se instauró una acción reivindicatoria y se falló una cori fesoria de servidumbre; que se propuso una acción negatoria de derecho y se hizo una adjudicación, como si se tratara de división de bienes comunes.

Se considera: Es cuestión muy repetida por esta Sala, la de que la causal de incongruencia, disonancia o fal­ta de conformidad entre lo pedido y lo fallado, tan sólo puede consistir en haberse resuelto sobre puntos ajenos a la controversia, o hacerse dejado de resolver sobre algunos de los que han sido objeto del litigio; o porque se condenare ~ más de lo pedido; o.porque no se fallare sobre alguna de las excepciones oportunamente deducidas como medio defensivo.

Ante la forma verdaderamente ambigua de la demanda, en que los términos empleados bien pudieran dar lugar a que se considerara que se había entablado una acción de dominio sobre de­terminadas aguas, o la declaratoria de que se te­nía derecho a servirse de esas fuentes en benefi­cio de un predio inferior, el Tribunal interpretó la demanda en el sentido de aceptar que se de­manda un derecho de servidumbre.

Encontró tam­bién el sentenciador, que no se había determina­do en forma precisa el alcance de ese derecho y optó, ante la duda, por examinar cuál había sido en el transcurso de más de treinta años de modo, como las partes le habían dado cumplimiento, deduciendo que la fuente se había venido distri­buyendo por partes iguales. Reclamado "el dere­cho.

A servidumbre y el derecho al uso y goce de esas aguas",'el Tribunal, en la sentencia, señaló el alcance de tal derecho, Por lo demás. Ha debido Acusarse por errada interpretación de la demanda. Por lo expuesto, se rechaza el cargo. SENTENCIA Por las anteriores razones, la Corte Suprema de Justicia, en Saja de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la providencia del Tribunal Superior de Mede­llín, de fecha catorce, de diciembre de mil nove­cientos cuarenta y seis.

Sin costas. Publíquese, cópiese, notifíquese, insértese en la GACETA JUDICIAL Y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Arturo Silva Rebolledo - Pablo Emilio Mañotas - Gualberto Rodríguez 'Peña - Manuel José Vargas-El Secretario, Hernando Lizarralde.