CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL MAGISTRADO PONENTE: RAFAEL ROMERO SIERRA Bogotá, diecinueve de Octubre de mil novecientos ochenta y ocho (19/10/1988) Decídese el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 20 de Mayo dé 1988, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto en el proceso que Ednuarth Alfonso Pabón Solarte promovió frente a Nancy del Socorro Benítez Orozco.
I - ANTECEDENTES 1.- Por demanda que presentó ante el referido Tribuna!, Ednuarth Alfonso Pabón Solarte convocó a proceso ordinario a Nancy del Socorro Benítez Orozco, con el propósito de obtener la separación de cuerpos dentro del matrimonio católico que entrambos celebraron en la Iglesia de Santo Domingo de Popayán el 12 de Diciembre de 1976; la consiguiente disolución de la sociedad conyugal; la determinación de una "cuota mensual equivalente al 30% del sueldo que en la actualidad" devenga la demandada como Personera del Municipio de Torotó (Cauca), con la que ha de -contribuir para el sostenimiento y educación de los hijos.
Persigue, además de otros ordenamientos que son consecuenciales por disposición de la ley, que " por la causa probada de la separación, suspéndese (sic) a la cónyuge NANCY DEL SOCORRO BENÍTEZ O. en el ejercicio de la patria potestad y, en consecuencia, CONFIASE EL CUIDADO PERSONAL Y LA GUARDA de los menores a su padre legítimo ". 2.- Los hechos en que el actor hace descansar sus aspiraciones, así pueden sintetizarse: Dentro del aludido matrimonio, en el que se procrearon las hijas Yohana Milena y Lina María Pabón Benítez, aún menores de edad.
"En el curso del último año", la demandada ha sostenido relaciones sexuales extramatrimoniales que han roto la unidad conyugal, y que ameritan que se le prive de la patria potestad. 3.- La demandada compareció al proceso oponiéndose a las pretensiones y negando los supuestos fácticos que le endilgan culpabilidad en la deprecada separación. Y excepcionó así: "Quien tiene relaciones sexuales extramatrimoniales con Blanca Flor Beltrán, Cajera de la Circulación y Tránsito del Cauca, en Popayán, es el demandante".
Demandó también, en reconvención, a Ednuarth Pabón Solarte, con el fin de que la separación de cuerpos se decrete por culpa de éste, y no de ella, enrostrándole igualmente relaciones sexuales extraconyugales y, además, abandono de los deberes de padre. Este, al contestarla, no aceptó los cargos a él imputados, y en lo que particularmente concierne a sus obligaciones como padre, manifestó su apoderado: "Mi mandante siempre ha sido un padre cuidadoso "responsable y lleno de afecto para con sus hijas.
Es un consumidor de bebidas alcohólicas, como se permite y se acostumbra en nuestro medio. Sin embargo, no se opone a que el cuidado personal de las hijos menores se le confié a su esposa NANCY, sin perjuicio de sus derechos a visitarlos y a darles recreación". 4.- Tramitada la primera instancia, el Tribunal la clausuró por la sentencia combatida, por medio de la cual, encontrando probada la infidelidad que mutuamente se achacan los cónyuges, decretó la separación de cuerpos solicitada tanto en la demanda principal como en la de reconvención, la consiguiente disolución de la sociedad conyugal y, entre otros efectos consecuenciales que devienen ope legis, dispuso: "3 CONFIAR la guarda de las menores JOHANNA MI LENA Y LINA MARÍA PABON BENÍTEZ al cuidado de sus abuelos maternos señores DELIO BENÍTEZ Y FLOR OROZCO, quienes cumplirán bien y fielmente las obligaciones que a su cargo les impone la ley, atendiendo la crianza, educación y establecimiento de esas niñas hasta que lleguen a la mayoría de edad".
"4 ORDENAR que ambos cónyuges respondan por los gastos que impliquen la crianza, educación y establecimiento de las menores JOHANNA MILENA Y LINA MARÍA PABON BENÍTEZ en la forma siguiente: "a)- El padre EDNUARTH ALFONSO PABON SOLARTE aportará la suma de treinta mil pesos mensuales que entregará a los abuelos maternos de las alimentarias señores DELIO BENÍTEZ Y FLOR OROZCO dentro de los primeros cinco días de cada mes.
"b)- La madre NANCY DEL SOCORRO BENÍTEZ OROZCO contribuirá con veinte mil pesos mensuales que entregará dentro de los primeros cinco días de cada mes a los abuelos maternos de esos menores, señores DELIO BENÍTEZ Y FLOR OROZCO. "5 DISPONER que la patria potestad sobre las niñas JOHANNA Mí LENA Y LINA MARÍA PABON BENÍTEZ la ejerzan los guardadores y sus padres EDNUARTH ALFONSO PABON SOLARTE Y NANCY DEL SOCORRO BENÍTEZ OROZCO.
"6 AUTORIZAR a los cónyuges EDNUARTH ALFONSO PABON SOLAR TE Y NANCY DEL SOCORRO BENÍTEZ OROZCO para visitar a sus hijas en la residencia de éstas o en el lugar y época que convengan con los guardadores de esas menores". 5.- El recurso de apelación que, como ya se dijo, interpuso Nancy Benítez contra la referida sentencia, ha sufrido el trámite correspondiente, por lo que la Corte pasa a decidirlo, no sin antes subrayar que el Ministerio Público solicita que se confirme la sentencia pero únicamente en cuanto acogió las pretensiones de la demanda de reconvención, que no las de la principal II. - CONSIDERACIONES 1.- Comoquiera que en el sub-lite convergen los presupuestos procesales, y sin que se advierta irregularidad procesal alguna que invalide la actuación, ha de pronunciarse sentencia de mérito. 2.- Con el registro civil de matrimonio que milita al folio 2 del cuaderno 1, se pone de presente la legitimación en la causa, así por activa como por pasiva. 3.- Debe advertirse ante todo que la decisión de la Corte no puede rebasar el thema decidendum comprendido en la demanda principal dado que solamente apeló la parte contra quien se dirigió dicho libelo genitor del proceso.
No es materia de resolución, pues, los extremos de la de manda de reconvención (tantum, devolutum, quantum, apellatum) Significa lo anterior que el presente estudio se contrae a examinar si también es culpable de la separación decretada la señora Nancy del Socorro Benítez Orozco. 4.- A ella solamente se le endilga relaciones sexuales extra matrimoniales, conducta que ciertamente está consagrada como causal de separación de cuerpos en el numeral 1o. del artículo 4o. de la ley 1a. de 1976, siempre que ellas no hubiesen sido consentidas, toleradas o perdonadas por el otro cónyuge.
Abundante es la prueba testimonial recaudada en la ocurrencia de autos; no obstante, tal como lo indicara el a-quo en su fallo, solo dos personas hacen cargos directos a Nancy, relacionados con su presunta infidelidad, a saber: Saida Paredes Mosquera y Luz Mila Castillo Guzmán. La primera de las cuales, amén de concurrir en ella la circunstancia que, es verdad, empece de cualquier manera su objetividad, dado que es la esposa de quien precisamente se dice que es el amante de la demandada, simplemente afirma que vio a esta conversando con su marido en el carro; preguntada, empero, sobre la presunta intimidad de aquella conversación, expresó que " estaban conversando común y corriente".
En otra oportunidad -agrega-, vio cuando Francisco Diógenes Sarria estado no el automotor frente a la residencia de Nancy del Socorro, por lo cual su puso que iba a encontrarse con ella, sin haberlo logrado al percatarse que su esposa lo estaba observando. Y remata: "Eso es todo lo que yo he visto, lo demás lo sé porque me lo han contado".
Por su parte, Luz Mila narra, en síntesis, que por los años 1983 y 1984 salía a reuniones con otras amigas, entre las que se contaba -Nancy, quien siempre se hacía acompañar de Francisco Sarria. "Íbamos a la finca de DIÓGENES SARRIA y en una de esas oportunidades nos Íbamos a quedar allá de un día para otro. En una de esas ocasiones le pregunté a -una de las niñas que iba ahí que siendo NANCY casada cómo hacía para que darse de un día para otro en la calle " y le comentaron que para ello pretextaba actividades de carácter político.
Añade que, con posterioridad, al ser invitada a la finca de Diógenes se le manifestó que éste iría con la amiga de siempre, y que pese a que no se mencionó nombre alguno " yo conociéndola ya sabía de quién se trataba, eso fue más o menos para el 26 -de Octubre pasado, pero no fui en esa oportunidad". Pues bien: a juicio de la Corte, de las probanzas referidas no puede concluirse inequívocamente que hayan mediado relaciones sexuales extramatrimoniales por parte de Nancy del Socorro Benítez.
Y al decir inequívocamente no es que se esté exigiendo la prueba directa de ellas, pues la Sala no pierde de vista, de un lado, que dada la intimidad y la privacidad con que suelen realizarse, a menudo resultaría extremadamente difícil darlas por demostradas; y de otro, que la ley no excluye en el punto ningún medio de persuasión, como razonadamente no lo hubiere podido hacer sin desmedro de los postulados que inspiran en la actualidad el régimen probatorio en nuestro ordenamiento jurídico.
Por el contrario, a despecho de que la ley 1a. de 1976 no hace más que presumir las sobredichas relaciones en caso de contraerse nuevas nupcias, considerase que buen punto de apoyo había ofrecido ya el legislador de 1968, en cuanto en la ley 75 estimó que las relaciones sexuales que hacen presumir la paternidad natural según lo previsto en el numeral 4o. del artículo 6, pueden " inferirse del trato personal y social entre la madre y el presunto padre ", pauta probatoria esta que no haya óbice para aplicarla en orden a descubrir las relaciones sexuales que estructuran la primera causa de divorcio y separación de cuerpos y de bienes, de conformidad con el artículo 154 del Código Civil.
De ello no se sigue, empero, que sea cualquier conducta o comportamiento personal y social entre el cónyuge y la persona extraña a la relación matrimonial, la que tenga virtualidad para determinar probatoriamente la causal, pues la inferencia aludida debe estar apuntalada en hechos que ofrezcan motivos serios y contundentes para creer que existieron, y no sobre meras conjeturas o especulaciones tan dispendiosas como dubitativas.
En otros términos, que no permitan duda alguna en el Juzgador; de ahí que la misma ley 75 ya referida hubiese sido previsiva a este propósito, al indicar que dicho trato debe apreciarse " dentro de las circunstancias en que tuvo lugar y según sus antecedentes, y teniendo en cuenta su naturaleza, intimidad y continuidad", a efecto de que no se confunda un tratamiento cualquiera de pareja con el trato carnal mismo.
Así que en casos como el sub-lite no puede darse por establecido un hecho de tanta envergadura con simples suposiciones, tal como se aprecia del siguiente análisis a.- Cuando a Saida se le interrogó sobre si tenía certeza acerca de las inferidas relaciones sexuales entre Nancy del Socorro y Francisco Sarria, aseguró: "Yo creo que sí desde que una mujer casada sale con un hombre casado".
(Se subraya). Tan subjetivo es su dicho que el propio Tribunal lo calificó de "leve indicio". b.- Al testimonio de Luz Mila le caben algunas críticas que impiden que por sí solo se den por demostradas aquellas relaciones: que es muy allegada a la familia del demandante; que, sin embargo de ello, hubiese callado lo que manifiesta conocer de Nancy del Socorro; que participando con ésta en las reuniones a que alude, no solo declare sobre lo que en ellas sucedía sino que, además, critique el comportamiento de ella, el mismo que patrocinara y cohonestara, cual ocurre cuando señala que no veía loable que Nancy dejara las niñas en manos de la, servidumbre; que aun cuando no se mencionara nombre alguno, cuando hablaban de la amiga de Diógenes suponía sin más que se trataba de Nancy; que, por último, del hecho de que "nos Íbamos a quedar allá (en la finca de Diógenes) de un día para otro" supuso sin más que ella se quedaba por fuera del hogar.
Por lo demás, nada, despreciable es mirar cómo ningún otro declarante pone en tela de juicio el cumplimiento.de los deberes de madre por parte de Nancy, haciéndolo únicamente el testimonio examinado. Y ha de verse también que testigos hay en quienes sin advertirse mácula de parcialidad ninguna, son enfáticos en asegurar que la conducta de Nancy es irreprochable en ese sentido, tal como sucede con la versión de Marina Toro, persona que colaboró en el hogar de la pareja contendiente en los oficios domésticos; destáquese que a pesar de dar cuenta de la agresividad física y verbal del demandante para con su esposa, manifestó que nunca le ha visto en compañía de mujeres, con, lo que indudablemente se denota su objetividad y veracidad.
Tampoco debe mirarse con desdén probatorio, el que el actor, al contestar la demanda de mutua petición, hubiese manifestado que no se opone a que las hijas queden bajo el cuidado personal de la demandada, no obstante que inicialmente lo había reclamado para sí. Es altamente significativo que un padre del nivel cultural como lo es el del médico, confíe en que la formación, sobre todo moral, de su descendencia quede en manos de la madre de ellos, sin reparar en las calidades que, a buen seguro, conoce de su esposa. 5.- Viene de lo dicho que, no estando probada la causal que se le enrostra a Nancy del Socorro Benítez, es claro que la pretensión de la demanda principal no puede alcanzar éxito, debiéndose, en cambio, de negar. 6.- Se revocará también, subsecuentemente, el punto que entregó el cuidado personal de las hijas a los abuelos maternos, para que de él se encargue a la madre de las mismas, por la potísima razón de que no se demostró su culpabilidad en la decretada separación, ni se comprobó ser ella inhábil para esos efectos.
Bueno es aclarar acá que muy diferente es el cuidado personal de los hijos de la institución de la guarda, y que no hay lugar a refundirlas como lo hizo el Tribunal, según se lee en la parte resolutiva que en los antecedentes de este proveído se transcribió; desde luego que no siendo la infidelidad conyugal, causa prevista por la ley como de suspensión o pérdida de la patria potestad, la titularidad y el ejercicio de ésta no sufre modificación, aunque sea esa misma infidelidad configurativa de la^ primera causal de separación de cuerpos; y, si de otra parte, en el caso analizado los padres siguen con la titularidad y ejercicio dichos, no había para qué llamar guardadores ni en general hablar de guarda, a los abuelos por el simple hecho de estárseles confiando el cuidado personal de las hijas del matrimonio.
No es factible designar guardadores a quienes están bajo patria potestad, puntualizan los artículos 428 y 438 del Código Civil. La anterior aclaración, frente a lo que en esta instancia se dispondrá, tendrá la siguiente aplicación: la madre tendrá a su cargo el cuidado, personal de sus hijas, pero ambos padres continúan con la patria potestad, pues la causa con la que queda en pie la separación, imputable al demandante Ednuarth, Alfonso Pabón Solarte, no genera, como se dijo, suspensión o privación de ella.
Finalmente, al primer golpe de vista se aprecia un desequilibrio en las cargas pecuniarias que el Tribunal impuso a los cónyuges para el sostenimiento y crianza de los hijos, pues fijar la de la demandada en $20.000.00 equivale a algo más del 65% sobre el sueldo mensual devengado de $ 30.000.00 que entonces tuvo a la vista el juzgador, al paso que al determinar la del demandante en $30.000.00, enfrente de tan solo el sueldo que devenga en Medicina Legal de $82.000.00 y efectuados los descuentos que se mencionan, es decir sin tener presente el sueldo que devenga en Caprecom (inexplicablemente no se dijo el monto en la certificación pertinente) ni el ejercicio de la profesión de médico, apenas si llega a representar el 60%.
Téngase en cuenta que el mismo demandante deprecó una condena para la demandada de tan solo el 30% del sueldo que recibe como Personera del municipio de Torotó (Cauca). Por lo mismo, se dispone reajustar la cuota del demandante a un total de $40.000.00 mensuales y rebajar a $10.000.00 la de la demandada, sin perjuicio de que pueda ser modificada de acuerdo con las circunstancias previstas en la ley.
Habrá también la consiguiente modificación en costas. III - DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la república de Colombia y por autoridad de la ley, REVOCA la sentencia proferida en este proceso por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto el 20 de Mayo del año en curso y, en su lugar, dispone: Primero: Deníeganse las pretensiones de la demanda principal.
Segundo.- Decrétase la separación indefinida de cuerpos impetrada en la demanda de reconvención. Por consiguiente, se declara disuelta la sociedad conyugal formada por el hecho del matrimonio que celebraron Ednuarth Alfonso Pabón Solarte y Nancy del Socorro Benítez Orozco. Tercero.- El cuidado personal de las menores hijas del matrimonio, Johana Milena y Lina María Pabón Benítez, confiase a la madre, señora Nancy del Socorro Benítez Orozco, sin perjuicio de que el padre pueda visitarlas en la forma como acuerden los cónyuges o que el juez competente determine.
Cuarto.- Para la crianza, educación y establecimiento de las hijas, los cónyuges contribuirán así: Ednuarth Alfonso Pabón Solarte con una cuota mensual de cuarenta mil pesos ($40.000.00) y Nancy del Socorro Benítez Orozco con la suma mensual de diez mil pesos ($10.000.00); todo sin perjuicio de las modificaciones que puedan sobrevenir en los casos pre vistos en la ley.
La suma a cargo de Pabón Solarte deberá entregarla a su cónyuge dentro de los primeros diez (10) días de cada mensualidad. Quinto. - Inscríbase este fallo en la oficina competente de registro del estado Civil. Sexto.- Las costas en ambas instancias están a cargo del demandante Ednuarth Alfonso Pabón Solarte. Tásense Cópiese, notifíquese y oportunamente devuélvase al Tribunal de origen.
ALBERTO OSPINA BOTERO JOSÉ ALEJANDRO BONIVENTO FERNÁNDEZ EDUARDO GARCÍA SARMIENTO PEDRO LAFONT PIANETTA HÉCTOR MARÍN NARANJO RAFAEL ROMERO SIERRA Alvaro Ortiz Monsalve Secretario.