CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL. Magistrado ponente: EDUARDO GARCIA SARMIENTO Bogotá, diecinueve de julio de mil novecientos ochenta y nueve. (19/07/1989) Se decide el recurso de apelación interpuesto por OLGA CECILIA ESTEFAN UPEGUI contra la sentencia proferida el 13 de marzo de 1989 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en este proceso abreviado promovido por la recurrente frente a DARIO POSADA GAVIRIA.

I ANTECEDENTES 1. Invocando como hechos fundamentales del libelo los ultrajes, el trato cruel y los maltratamientos de obra provenientes de su esposo DARIO POSADA GAVIRIA, con quien contrajo matrimonio católico el 7 de julio de 1979, la citada demandante solicitó la separación de cuerpos, la disolución de la sociedad conyugal, la custodia de los menores hijos OLGA MARIA y LUCAS POSADA ESTEFAN procreados en el matrimonio, así como la privación de la patria potestad que respecto de éstos ejerce aquél. 2.

Admitida la demanda, se ordenó correrla en traslado al demandado quien, luego de oponerse a las pretensiones, negó la mayoría de los hechos, aunque admitió que ante "las afrentosas provocaciones de su esposa le propinó dos cachetadas". 3. Igualmente, en la correspondiente oportunidad procesal, la parte demandada formuló el 21 de abril de 1987 demanda de reconvención a fin de solicitar las mismas pretensiones del libelo primigenio, salvo la concerniente a la patria potestad, y pidiendo para sí la custodia de los menores. 4.

Como fundamento de la demanda de mutua petición, expuso el actor que su esposa lo ultraja y lo trata con crueldad, ya que, a raíz de las relaciones que sostuvo con Gonzalo Enrique Cortés, "quien se hace pasar por parasicólogo ", este se inmiscuye en la vida privada del matrimonio, ha sido beneficiario de sumas de dinero entregadas por su esposa en detrimento de los escasos recursos que poseen, fuera de que ésta y su amigo constituyeron un negocio en el que éste entra y sale cuando quiere como si se tratara de su casa, circunstancias estas que provocaron malos tratos de su mujer, hacia él, ante la recriminación que le hiciera por semejante comportamiento; que, así mismo, su cónyuge abandonó los deberes de esposa y madre, puesto que, además de lo anterior, tuvo relaciones con el señor Oscar Pino, su pretendiente de antes, quien fue visto con aquélla conduciendo el carro de su propiedad y quien la visita con frecuencia conociendo después que Olga Cecilia le cancela el arrendamiento del lugar en dónele vive, sucediendo, por último, que "hace aproximadamente un año la señora Estefan abandonó el hecho conyugal, lo que hizo valiéndose de subterfugios y que solo ahora tienen una explicación para mi mandante pues fue en el mes de octubre de 1986 que él se convenció que su esposa estaba enamorada de otro hombre, como se demostrará en el proceso no solo con la grabación magnetofónica que se exhibe como prueba, sino con otros medios probatorios"; y que, finalmente, la demandada padece de grave anomalía síquica al comportarse como quedó dicho con Gonzalo Enrique Cortés, amén de que se relaciona con mujeres mayores y demuestra su apatía sexual, pues desde un principio presentó un gran rechazo a las relaciones íntimas. 5.

Con oposición de la reconvenida, quien negó la mayoría de los hechos expuestos por el reconviniente, admitiendo únicamente haber sostenido relaciones normales de tipo comercial y espiritual con Gonzalo Cortés y solo haber solicitado a Oscar Pino en dos o tres oportunidades que le manejara el carro, se tramitó la instancia, la que terminó con sentencia de 13 de marzo de 1989 mediante la cual se resolvió lo siguiente: "1º.

Por haber incurrido ambos cónyuges en culpa como quedó demostrado en la demanda principal y en la de reconvención; se decreta la separación indefinida de cuerpos de los esposos DARIOS DE JESUS POSADA GAVIRIA y OLGA CECILIA ESTEFAN UPEGUI. "2º. Se autoriza a los citados esposos para fijar su domicilio y residencia separada, sin intervención del uno sobre el otro en su vida privada.

"3º. Se decreta la disolución y liquidación de la sociedad conyugal formada por el hecho del matrimonio. "4º. Se dispone dejar a los hijos menores: OLGA MARIA y LUCAS fruto de la unión conyugal en poder y bajo el cuidado de la madre señora OLGA CECILIA ESTEFAN UPEGUI, sin perjuicio de los derechos que conserva el padre. "5º. No se decreta la privación de la patria potestad del Dr. Darío de Jesús Posada Gaviria, que tiene sobre sus hijos menores por las razones indicadas.

"6º. Para el sostenimiento de los hijos menores, se fija como cuota de alimentos a cargo del padre, el veinticinco por ciento (25%) de los ingresos que percibe y que llegue a percibir por concepto de sueldo. "7º. Se ordena el registro de esta sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 del Decreto 1660 de 1970. "8o. No hay lugar a condenar en costas a ninguna de las partes a favor de la otra, porque ambos cónyuges son culpables como se probó tanto en la demanda principal como en la reconvención y resultaron perdedores como demandados en las respectivas demandas". 6.

Apelada esta decisión por la demandante reconvenida, quien expuso que el-recurso se formulaba contra lo dispuesto en los numerales 1º, 5º y 8º del fallo, se tramitó por esta Corporación la alzada, correspondiendo ahora resolverla. II - CONSIDERACIONES DE LA CORTE 7. Los presupuestos procesales no admiten repago alguno. 8. La legitimación en la causa y la existencia de la sociedad conyugal quedaron debidamente establecidas en este asunto con la prueba idónea del matrimonio celebrado por las partes, aportado al proceso. 9.

En síntesis, el Tribunal. para resolver como lo hizo, luego de analizar los testimonios de Nicolás Gaviria, Bertha Lucía Posada Gaviria, Germán Alfredo Estefan, Adriana Patricia González y Manuel Antonio Díaz, así como el interrogatorio de parte rendido por Olga Cecilia Estefan, las cartas enviadas a ésta por Gonzalo Cortés y la grabación magnetofónica, consideró que se estructuraba la causal prevista en el artículo 154-3o. del C.C., puesto que tales medios de prueba, si bien no demostraban relaciones sexuales extramatrimoniales, sí daban lugar a tener por establecida una infidelidad de carácter moral, consistente en el afecto existente entre la demandada y el citado Gonzalo Cortés, además de que los extraños ritos religiosos practicados por éstos eran constitutivos de injuria, atendidas las creencias tradicionales de su esposo y de su familia; finalmente expuso el a-quo que respecto a esta causal no se había operado la caducidad, "pues en el mes de octubre de 1986, la cónyuge dijo a su esposo que estaba enamorada de otro hombre, así quedó consignado en el proceso en el interrogatorio de parte absuelto por la señora Estefan y en la grabación magnetofónica que fue escuchada en audiencia pública". 10.

En término generales, puede afirmarse que los deberes elementales que presiden la comunidad matrimonial son los de fidelidad, socorro, ayuda y cohabitación (arts. 113, 176 y 178 del C.C.), siendo cualquiera de los tres últimos los que especialmente, en caso de incumplimiento, viene a estructurar la causal de abandono prevista en el numeral 2º del artículo 4º de la ley 1ª de 1976, ya que la infidelidad, cuando se materializa en adulterio, se rige por el numeral 1º de la ley citada, y cuando no llega a concretarse así o no se logra la prueba plena y completa del acto podrá significar una ultraje o injuria grave tratada por el numeral 3º de la misma ley. 11.

Acerca de esta última situación, ha dicho la doctrina jurisprudencial que hay conductas que, sin embargo de no ser constitutivas de relaciones sexuales con personas distintas del cónyuge, sí lo son de injuria grave contra la dignidad del honor conyugal, cuando ellas tengan la suficiente connotación de crear apariencias comprometedoras o lesivas para uno cualquiera de los casados.

En este sentido, se considera como tales aquellos comportamientos contrarios al decoro, respeto mutuo, recato y, en fin a la consideración que se deben los cónyuges, ocasionados con palabras, con escritos, hechos y actitudes, cuando revistan el calificativo de graves según las circunstancias particulares esto es, de acuerdo con la educación y estado social de los casados, con sus costumbres y tradiciones, con el entorno o ambiente etc., los cuales, repítase, aunque no alcanzan a configurar trato sexual alguno, por lo menos constituyen violaciones al deber de fidelidad moral, como quiera que, por ejemplo, cualquier relación aún simplemente sentimental con persona diferente al cónyuge, bien puede crear la apariencia o el aspecto exterior de una relación amorosa y, por ende, herir la susceptibilidad del cónyuge inocente. 12.

En este asunto, los diferentes medios de prueba analizados por el Tribunal, ciertamente ponen de presente la ocurrencia también de varios hechos constitutivos de la causal 3ª que encontró acreditada, desde luego que el trato especialísimo entre Olga Cecilia Estefan y su amigo Gonzalo Cortés, aún cuando ella misma lo admite que no rebasa el ámbito "comercial" y "espiritual", si permite inferir una profunda admiración hacia éste, hasta el extremo de que algunas de las cartas indican una intromisión en los problemas conyugales, a lo que se agregan las peculiares prácticas religiosas, contrarias, en verdad, a las costumbres y tradiciones de Darío Posada, como se deduce de algunas declaraciones y, en especial, con lo expuesto por el presbítero Nicolás Gaviria Pérez, tío del demandante.

A lo precedente se suman las palabras contenidas en la grabación, conforme a las cuales ella le manifiesta a su esposo "que está enamorada de otro" (fol.33 - cuad.5), las que aceptó la demandada haber pronunciado el 26 de octubre de 1986, expresiones éstas que bajo ninguna circunstancia, son admisibles, constituyendo, por lo tanto, una grave afrenta contra su esposo.

Sobre el particular ha dicho la Corte que "…una sola palabra puede sensibilizar tremendamente o menoscabar la dignidad del otro cónyuge hasta el punto de poner en jaque la paz y la convivencia domésticas " (Sent. de 19 de febrero de 1954). Por último, observa la Corporación que como estas palabras, por sí solas, son suficientes para acreditar plenamente el motivo de suspensión de la vida en común, resulta inocuo examinar si los otros hechos están afectados de caducidad, ya que aún cuando así fuera, el fallo permanecería incólume respecto de lo acontecido el 26 de octubre de 1986, en orden a lo cual basta tener en cuenta que la demanda de mutua petición se presentó el 24 de abril del año siguiente, vale decir, antes de que transcurriera el término previsto en el artículo 6 de la ley 1ª de 1976. 13.

En lo que toca con la patria potestad también acertó el Tribunal al no excluir de su ejercicio al demandado inicial, como que, no obstante haberse establecido que maltrató a su mujer, por el contrario, no se demostró que tuviera igual comportamiento con sus hijos, exigencia esta que es precisamente la requerida por el artículov315 del C.C., modificado por el artículo 45 del Decreto 2820 de 1974. 14.

Y en lo relativo a las costas, siendo así que ambas demandas prosperaron y, como es lógico, también cada una de las partes resultó vencida por la presentación de los escritos, de acuerdo con las reglas indicadas en el artículo 392 del C. de P. C., podía el Tribunal abstenerse de imponerlas. DECISION Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia proferida en este proceso el 13 de marzo de 1989 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín. Las costas del recurso son de cargo de la parte recurrente.

Liquídense. Cópiese, notifíquese y devuélvase oportunamente. HECTOR MARIN NARANJO JOSE ALEJANDRO BONIVENTO FERNANDEZ EDUARDO GARCIA SARMIENTO PEDRO LAFONT PIANETTA ALBERTO OSPINA BOTERO RAFAEL ROMERO SIERRA LUIS H. MERA BENAVIDES SECRETARIO