CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Ref.: Expediente No. 3586 Magistrado Ponente: CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS Santafé de Bogotá D.C., diecinueve de Abril de mil novecientos noventa y tres (19/04/1.993) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de fecha 11 de julio de 1988, pronunciada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena para ponerle fin a la segunda instancia en el proceso ordinario de mayor cuantía seguido por ALFREDO TATIS ACOSTA contra CARLOS ARTURO VELASQUEZ PEREIRA.

I- ANTECEDENTES 1. Ante el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Cartagena solicitó el actor estas declaraciones: a) Que se le restituya un terreno o solar de su propiedad ubicado en la -ciudad de Cartagena en la Calle Larga del Barrio El Bosque, sector de las Lomas, que es el cuarto de la hilera izquierda entrando a dicha calle por la Avenida Carlos Arturo Torres, marcado con el número 19 y distinguido con los siguientes linderos y medidas: FRENTE, Calle Larga en medio, con el lote N° 4 y mide (14) metros;

DERECHA, con el lote N° 20 o propiedad que eso fue de la señora Perfecta Saya de Banques y mide veintidós (22) metros con sesenta (60) centímetros; IZQUIERDA, con el lote No. 18, hoy de propiedad de Carlos Arturo Velásquez Pereira y mide veintidós (22) metros con sesenta (60) centímetros, y FONDO, con propiedad que eso fue de Luis Maturana Cano y mide catorce (14) metros. b) Que previo el pago correspondiente a su cargo, se le haga dueño de una edificación de propiedad del demandado que se encuentra levantada en el lote antes descrito y cuyas especificaciones son: una casa de paredes de bloque de ce mentó, techo de tejas, compuesta de terraza, sala comedor y tres (3) recámaras. c) Que se condene al demandado a pagar las costas y gastos del proceso, inclusive las agencias en derecho. 2.

Las pretensiones las apoya el actor en varios hechos cuya síntesis es la siguiente: a) Que mediante la escritura pública de compraventa número 418 del 4 de abril de 1952 otorgada en la Notaría 1a de Cartagena y debidamente registrada, adquirido el inmueble referido, cuyos linderos y medidas fueron debidamente comprobados por la Oficina Seccional de Catastro de Bolívar el día 14 de abril de 1964, salvo algunas modificaciones en los nombres de los dueños de los predios colindantes. b) Que el demandado edificó sobre el bien ya individualizado, sin el consentimiento del dueño, una casa con las características descritas antes. c) Que el 22 de septiembre de 1964 los hoy litigantes suscribieron un documento debidamente autenticado, en el que el demandado hizo reconocimiento expreso de lo consignado en el literal anterior, prometiendo permutar un solar de su propiedad con el del actor, lo que nunca hizo.

Y en cuanto al fundamento de derecho de la acción, señaló el demandante la acción de recobro de que habla el artículo 739 del Código Civil, por cuanto el edificante, demandado, reconoce al actor como único dueño del predio en cuestión. 3. El demandado se opuso a las pretensiones solicitadas. Negó los hechos de la demanda, solicitó pruebas y propuso las excepciones de fondo que denominó: a) Falta de derecho para pedir; b) Prescripción adquisitiva de dominio en favor del demandado; c) Prescripción de la acción del demandante. 4.

La primera instancia finalizó con la sentencia del 15 de junio de 1987, no accediendo a las pretensiones demandadas y condenando en costas al actor. 5. En virtud de apelación interpuesta por el actor contra dicho fallo, la segunda instancia terminó con sentencia confirmatoria del 11 de julio de 1988, decisión respecto de la cual el demandante interpuso el recurso de casación que hoy se despacha.

II- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA DE SEGUNDO GRADO Sin hacer ningún recuento de antecedentes, "demanda y contestación" por lo menos, como lo ordena el artículo 304 del Código de Procedimiento Civil, encontró el tribunal que la decisión del a quo comprende un razonamiento claro y jurídico sobre la materia controvertida, de la cual transcribió en resumen estos apartes: a) "la prosperidad de la acción reivindicatoria depende que en el juicio el demandante pruebe el derecho de dominio que tiene sobre el inmueble en forma tal que desvirtúe la presunción establecida a favor del poseedor demandado"; b) "Como el demandado presentó la excepción de falta de derecho para pedir, alegando que el bien que se pretende reivindicar y descrito en esta demanda no es el mismo que él posee, no hay identidad del bien", c) Que "al comparar los predios prescritos en este proceso, se puede concluir que el predio actualmente podee (sic) el demandado no es el mismo cuya restirución (sic) se pide ni tampoco es el que ampara la escritura pública No. 418 de (sic) 4 de abril de 1952, que se aportó al proceso para acreditar el derecho de propiedad que reclama el demandante y del cual ha sido despojado", d) Finaliza diciendo "en esta forma tenemos que se deben negar las pretensiones (sic) de la demanda, apreciaciones que la Sala comparte y acoge, dado que es la realidad procesal", añadiendo para rematar y sobre la base de que la acción incoada es la reivindicatoria que cuando de esta clase de acciones se trata, " la identificación del inmueble ha de estar conforme con él o los títulos del demandante, ya que es el dominio de éste el que ha de ser declarado en la sentencia…" III- LA DEMANDA DE CASACION Y CONSIDERACIONES DE LA CORTE Contra la sentencia del tribunal interpuso el recurso de casación el demandante, para lo que formuló un cargo que se funda en la causal primera del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, acusándola de violar en forma indirecta, los artículos 762 y 916 del Código Civil por aplicación indebida, así como también los artículos 739, 775, 777, 961, 963 a 971 del mismo código, por falta de aplicación, ello debido a errores de hecho que individualiza así: 1) Errónea interpretación de la demanda; 2) Errónea apreciación de pruebas y 3) Falta de apreciación de pruebas.

Y en este orden de ideas, los argumentos sustentatorios del cargo se desarrollan a su vez en tres apartes cuyo contenido puede condensarse del modo siguiente: 1. Errónea interpretación de la demanda. El actor propuso demanda de recobro de un lote de su propiedad en el cual el demandado edificó sin su consentimiento, solicitando la restitución del inmueble retenido y que se le hiciera dueño de la edificación previo el pago conforme a la ley, pero el tribunal interpretó que se trataba de un proceso reivindicatorio, sin ver que el demandante llamó al demandado como tenedor o retenedor, no como poseedor, lo que llevó a aplicar indebidamente el artículo 762 que habla sobre posesión y en forma implícita el 946 que se refiere a la reivindicación, mientras que en relación con la acción de recobro no se pronuncia por no considerarla incoada y de allí el error manifiesto de hecho denominado, yerro que la censura puntualiza haciendo ver que los hechos de la demanda dan cuenta de una situación contemplada en un contrato de promesa de permuta, de lotes colindantes, de ¡guales medidas y precios, bajo el pre supuesto aceptado por el demandado de que el lote en el cual edificó y que retiene sin ánimo de señor y dueño, es el del demandante, luego si el tribunal hubiera apreciado bien la demanda, de seguro habría llegado a la conclusión de que se trata del mismo bien ocupado por el demandado, con solo confrontar los linderos señalados en la escritura con los de la demanda, cotejo que en sustentación del cargo hace el recurrente para llegar a dicha conclusión. Finaliza esta primera fase diciendo que el desacierto es trascendente ya que si hubiera interpretado bien el tribunal la demanda, sí hubiera fallado sobre la acción pro puesta, sí hubiera visto que la posesión es diferente a la tenencia y que correspondía al demandado demostrar que su tenencia se convirtió en posesión y desde cuándo, todo esto lo habría llevado a aplicar el artículo 739 del Código Civil y las demás disposiciones señaladas como violadas en el encabezamiento de la censura. 2.

Errónea apreciación de la prueba. Al negar las pretensiones el tribunal por errónea interpretación de la demanda que calificó como reivindicatoria, dedicó su análisis a los requisitos para que acciones de esta estirpe puedan prosperar y, al referirse en particular a la defensa que el demandado llamó "falta de derecho para pedir" y que encontró demostrada "pues el bien que se pretende reivindicar no es el mismo que aparece en el título del actor, apreció erróneamente: a) la escritura 418 de (sic) 4 de abril de 1952 y b) la Inspección judicial',' elementos estos a los que se refirió el sentenciador para arribar a esa conclusión, siendo lo cierto que el bien a que ellas se refieren, es el mismo señalado en la demanda, indicado en la promesa de permuta y descrito en el dictamen pericial, pero que equivocadamente el tribunal dice que no es el mismo, porque no aparecen los nombres de los mismos colindantes, sin tener en cuenta los cambios producidos por transmisiones de dominio.

Es que si hubiera apreciado debida mente la prueba, afirma la censura, se habría dado cuenta que en la escritura se alude al lote marcado con el número 19, que el lindero por el frente es el número 4, que por la derecha que es el este, linda con el lote N° 20 prometido vender a Hernando Ramírez, por la izquierda que es occidente, con el lote N° 18 de Pedro Vitola y por el fondo, que es el sur, con terrenos ocupados por Rosa Torres Pérez, y habría visto también que los números de los lotes coinciden con los señalados en el petitum y en el hecho primero, y las dimensiones coinciden casi exactamente con las indicadas en la demanda.

De otro lado, la escritura 766 del 23 de diciembre de 1959, aportada con la contestación de la demanda, por medio de la cual el demandado adquirió una casa y el lote donde está edificada, tiene estos linderos generales: por el norte, con el lote N° 3; por el sur, con el solar de Rosa Torres Pérez, por la derecha o sea el oeste, con el lote N° 19; por el occidente con el lote N° 17, de donde se infiere forzosamente que no se trata del mismo lote que adquirió TATIS y en el cual construyó VELASQUEZ.

En cambio, la casa a la cual se refieren la demanda, el documento de catastro visible a folio 14 del cuaderno 1, la inspección judicial y el dictamen pericial, está levantada en el lote -que adquirió TATIS por medio de la escritura 418 y así aparece claro en el documento de permuta celebrado entre él y VELASQUEZ (folios 2, cuaderno 1) lo que se comprueba con solo ver los números de los lotes, observando que el de TATIS es el N° 19 y el de VELASQUEZ es el N° 18 ambos colindantes.

El tribunal, pues, al partir del equivocado concepto de que el lote identificado no es el mismo de TATIS, incurre en error de hecho al apreciar la prueba, ya que de haberse hecho bien hubiera concluido que el lote construido es el del actor, al que se refiere la escritura 418, el mismo señalado en el documento en el cual el demandado reconoce, confiesa, acepta haber levantado dicha edificación sin consentimiento del dueño, el mismo que el demandante pide que se le restituya con base en la propia declaración de aquél, y sobre el cual VELASQUEZ no tiene ningún ánimo de señor y dueño, todo lo cual viene a ser corroborado por el certificado de catastro donde se lee:"Que por inspección ocular practicada por esta oficina se constató que existe una construcción sobre dicho lote, cuya construcción es de propiedad del señor CARLOS ARTURO VELASQUEZ PEREIRA, debiendo estar ubicada sobre el predio de dicho señor arriba indicado".

En fin, añade el casacionista que basta comparar los linderos que registran los peritos con los indicados en la demanda y en el documento de promesa de permuta, con los de la diligencia de inspección ocular, con la petición señalada en el literal a del mismo libelo y con la escritura 418, para cerciorarse de que se trata del mismo lote cuyo dominio en verdad no se discute; por el contrario, lo reconoce Velásquez y si ciertamente existen algunas variaciones, ellas obedecen a cambios de dueños, pero no inciden en la correcta identidad del inmueble que los planos obrantes en el cuaderno de pruebas establecen por su número, sin peligro de error. 3.

Falta de apreciación de la prueba. Ocurrió porque el tribunal desconoció, ignoró, el documento autenticado de promesa de permuta que se acompañó con la demanda (folio 2 del cuaderno N° 1) al que se refiere el hecho 3º de la misma, documento en el que el demandado declaró haber edificado en el lote de propiedad de Alfredo Tatis Acosta, mientras que el suyo lo ocupa Rosa González de Bajaire".

Y en la misma secuela de omisiones, el tribunal desconoció y dejó de apreciar también el certificado expedido por la Oficina Seccional de Catastro de Bolívar de (sic) 14 de abril de 1964 (folio 14 cuaderno 1) en el cual se expresa que en lote de TATIS construyó VELASQUEZ, ratificando por ende lo expresado en la promesa de permuta. En tercer lugar, dejó de apreciar los planos de la urbanización en los cuales se localizan e identifican plenamente los lotes de las partes, que son colindantes, falta de apreciación que conduce a error fáctico de la misma trascendencia de los ya indicados.

Termina el recurrente diciendo que esa violación de las normas en forma indirecta, por errores de hecho a consecuencia de errónea interpretación de la demanda, de errónea apreciación de las pruebas señaladas y analizadas, y a la falta de apreciación de las otras, debe llevar a la Corte a casar -la sentencia revocando la de primera instancia y dictando la de reemplazo favorable en un todo a las pretensiones del actor.

SE CONSIDERA: 1. Bien sabido es que entre las distintas modalidades de la accesión entendida como uno de los modos posibles de adquirir el dominio (Artículos 673 y 713 del Código Civil), se cuenta la llamada "accesión industrial en bienes raíces" que se produce por la edificación, plantación o siembra en suelo propio o ajeno, cuando los materiales de construcción, las plantas o las semillas pertenecen a persona distinta del dueño del terreno al cual se incorporan, dándose así lugar a situaciones de cuya reglamentación se ocupa el Título 5º Cap.

IV del Libro Segundo del mismo código (Arts. 738 y 739), preceptos estos inspirados en principios que, también por sabido se tiene, en su origen se remontan a las fuentes romanas. En efecto, bajo el adagio "superficies solo cedit" (Cayo. Inst. Cap. 2º Núm. 73) ha sido postulado de general aceptación en esta materia que el suelo, por su condición de estable y fijo, preciso es considerarlo como cosa principal y, en consecuencia, aquello que con él se integre con sentido de permanencia, no obstante pertenecer a otro pasa a ser propiedad del dueño del inmueble sin que se realice o se cumpla tradición alguna, fusión esta que opera entonces por el solo ministerio de la ley y, a diferencia de lo que ocurre en la denominada "accesión natural" que es resultado de circunstancias no atribuibles a nadie, lleva consigo comúnmente un derecho de indemnización equitativa en favor del propietario de los materiales, plantas o semillas para dejar así a salvo la prohibición de enriquecimiento injusto a expensa ajena, habida cuenta que, como lo tiene explicado de vieja data la doctrina jurisprudencial en nuestro medio refiriéndose al caso de construcciones levantadas con elementos propios en terreno de otro, " la ley asigna al dueño del terreno el dominio de la edificación, constituyendo los dos bienes una sola entidad, y no por un dominio distinto o separado del que se tiene sobre la cosa principal, sino como una consecuencia de este que se extiende sobre la cosa que se junta, pero le impone al adquirente, para evitar un enrique cimiento indebido, la obligación de pagar al dueño de los materiales las indemnizaciones prescritas para los poseedores en el caso de reivindicación. El modo de adquisición opera y produce sus efectos jurídicos cuando el hecho material de la unión de las cosas se realiza, porque es entonces cuando la cosa que accede adquiere la calidad de Inmueble por adherencia y se incorpora a la principal.

En este momento nacen las obligaciones que la ley establece entre los propietarios de lo principal y de lo accesorio " (G.J.T. LXIII, pág. 84). Pues bien, fundamentado sin duda en dichos postulados y en punto de regular la situación concreta recién aludida, el artículo 739 del Código Civil contempla dos supuestos distintos según que la posición en que se encuentra el dueño del predio pueda catalogarse de buena o de mala fe, entendiendo el legislador que hay buena fe en aquél cuando ha sido diligente en orden a desvanecer la pretensión del constructor al atribuirse título legitimante para edificar, mientras que por el contrario será de mala fe si le es imputable una conducta en tal sentido omisiva e interpretable como asentimiento o tolerancia, idea esta última que el texto citado expresa exigiendo, en su inciso segundo, que la obra se haya efectuado " a ciencia y paciencia del dueño del terreno ". a) Frente al primer caso, consagra la ley en favor del propietario del terreno un derecho alternativo u opcional de cuyos términos se ocupa el primer inciso del artículo 739 al disponer que si no es de su interés adquirir el edificio, la plantación o la sementera, ya sea porque nada de ello es de su agrado o bien porque no quiere o no puede hacer la erogación necesaria, aquél está facultado para obligar a quien edificó o plantó a pagarle el justo precio de la finca con los intereses legales por todo el tiempo en que la haya tenido en su poder, o al que sembró a pagarle la renta y a indemnizarle los perjuicios causados, al paso que si opta por el otro extremo haciendo suyos el edificio, la plantación o la sementera, podrá conseguirlo en tanto cubra las prestaciones prescritas por el ordenamiento en favor de los posee dores de buena y de mala fe en el Título del Código Civil dedicado a "La reivindicación", posibilidad esta última que se justifica, como se desprende de conocidas enseñanzas de jurisprudencia, porque es lo natural suponer que para que la hipótesis normativa pueda ocurrir en la práctica, " es necesario que el que edifica o planta esté en posesión del terreno, pues si no es poseedor lo presumible es que esas mejoras se hagan con el consentimiento del propietario " (C.J.T. LXXVI, pág. 646). b) En el segundo caso, cuando a -ciencia y paciencia del dueño del terreno otro "construye en éste, es decir incorpora sus materiales, plantas o semillas, el segundo inciso del artículo 739 consagra a favor de aquél el derecho a recobrar el predio, pero mediando desde luego, derivada de su tácito consentimiento, " una obligación indiscutiblemente justa que es la de sufragar el valor del edificio, plantación o sementera " (C.J.T.L, pág. 769) de suerte que, como igualmente lo tiene dicho la Corte, no se trata en este evento " de una acción reivindicatoria puesto que el dueño del terreno se considera como poseedor de él y el edificador o plantador no le disputa a éste propietario su derecho de dominio.

La acción en este caso es simplemente de recobro para que el ocupante, mero tenedor de la cosa, o si se quiere simple retenedor de la misma, sea obligado a restituirla después que se le pague el valor de las mejoras sin necesidad de averiguar la calidad jurídica de su fe ", lo que significa entonces que el precepto mencionado, ante un supuesto de hecho con las características que presenta el que fue descrito en la demanda que a este proceso le dio origen, le da al constructor el derecho de " conservar la posesión del edificio y la tenencia del terreno donde fue construido, mientras el dueño de éste no le pague el valor de aquél. Así, cuando el dueño del terreno paga el valor de la cosa, no adquiere el dominio sobre el edificio pues le corresponde en virtud de la accesión; con el pago, simplemente recobra la tenencia del terreno y adquiere la posesión del edificio.

La razón es muy clara: el hecho de que esa construcción se haya levantado con el consentimiento del dueño del suelo, implica que el constructor reconoce ese dominio (..) en tanto sobre el edificio levantado a sus expensas y en razón de tal consentimiento, el constructor sí tiene verdadera posesión " (C.J.Ts. LXII, pág. 731, LXXIII, pág. 183 y CLV, pág. 269, entre otras).

En síntesis, para lo que interesa frente al litigio sub lite bien puede concluirse que no siendo siempre la acción reivindicatoria el medio adecuado para resolver cuestiones de accesión industrial, toda vez que dependiendo de las circunstancias y según acaba de verse también en este ámbito puede tener cabida la acción de simple recobro que consagra el segundo inciso del artículo 739 del Código Civil, en algo que por definición le es inherente ambos instrumentos sí coinciden sin lugar a dudas, y es en la necesidad de que el demandante demuestre, en uno y otro caso, que existe completa identidad entre el bien raíz sobre el cual arraiga su derecho de dominio y la cosa que ocupa el demandado, esto porque de no cumplirse éste requisito, no es posible hablar de un derecho de propiedad lesionado en concreto por la actitud de un poseedor renuente a restituir, así como tampoco de un derecho originado en la accesión que para existir, valga repetirlo, requiere obviamente del dominio previo con referencia al cual ese derecho pueda operar. 2.

Entendidas así las cosas y al examinar el contenido del escrito de demanda con el que se le dio inicio al presente proceso, observa la Sala que ciertamente las pretensiones y los hechos en que ellas se basan, apuntan a una acción de simple recobro que es diferente a la reivindicatoria que entendió entablada el tribunal, habida consideración que en dicho escrito e invocando el artículo 739 del Código Civil, se solicitó la restitución del predio allí especificado, previo el pago correspondiente a cargo del actor de la edificación allí existente y reconocida como levantada a expensas del demandado de quien, asimismo, se dice no le disputa a aquél su derecho de dominio, luego forzoso era concluir que se le demandaba al edificante, no como poseedor, sino como retenedor para que, mediante la respectiva sentencia de condena, se le obligue a restituir en lo principal y en lo accesorio, después que se le haga el pago aludido.

Tergiversó, pues, el sentenciador ad quem el libelo introductorio y lo hizo de manera manifiesta, pero la verdad es que semejante error, visto el contenido del juicio jurisdiccional impugnado, de suyo no tiene la incidencia indispensable para determinar la casación reclamada, esto por cuanto aún en la hipótesis de haberse apreciado aquella pieza en su exacta objetividad, la decisión desestimatoria de las pretensiones del actor seguirá sosteniéndose por fuerza de los principios de derecho recapitulados en el párrafo precedente, si en realidad el demandante no hubiera probado la identidad del predio del que es dueño con el que le sirve de emplazamiento a la construcción llevada a cabo por el demandado y que exige le sea restituido.

De allí la necesidad de verificar, siguiendo de cerca los acertados derroteros que sobre el punto señala la censura, si el Tribunal de Cartagena también anduvo descaminado o no al declarar como lo hizo, haciendo suyos los criterios respecto del tema expuestos por él a quo, que " el predio actualmente poseído por el demandado no es el mismo cuya restitución se pide ni tampoco es el que ampara la escritura pública 418 de 4 de abril de 1952 que se aportó al proceso para acreditar el derecho de propiedad que reclama el demandante y del cual ha sido despojado ".

Y en este orden de ideas, lo primero que salta a la vista es que ignoró, para nada lo tuvo en cuenta, el documento privado auténtico que corre a folio 2 del cuaderno principal en el que las partes, al dejar consignadas manifestaciones de voluntad atinentes al asunto litigado, dijeron entre otras cosas que el hoy demandado reconocía al también hoy actor como "propietario de un solar o lote de terreno urbano, ubicado en la ciudad de Cartagena, en el barrio El Bosque, sector de Las Lomas, en la Calle Larga, que es el cuarto de la hilera izquierda, entrando a dicha calle por la Avenida Carlos Arturo Torres, marcado en el plano correspondiente con el N° 19, distinguido con los siguientes linderos: FRENTE: Calle Larga en medio, con lote No. 4, que fue de propiedad de Víctor Jaramillo y hoy es de Julián Roca Núñez, y mide 14 metros, por la DERECHA entrando, que es el oeste, con lote No. 20, de propiedad de Hernando Ramírez, y mide veintidós metros con sesenta centímetros, por la IZQUIERDA entrando, que es el oriente, con lote No. 18, que fue de propiedad de Pedro Vitola, luego de Rosina Beltrán de Patrón y hoy de CARLOS ARTURO VELASQUEZ PEREIRA, y mide veintidós metros, con sesenta centímetros; y por el fondo, que es el sur, con lote de la señora Rosa Torres Pérez, y mide 14 metros", agregando para mayor abundamiento que sobre dicho terreno el accionado había construido sin consentimiento del accionante, que el mismo demandado era dueño de otro terreno colindante, marcado con el No. 18, y que se encontraba, en el momento en que suscribieron dicho documento, ocupado sin su consentimiento por la señora Rosa González de Bajaire, luego de haber apreciado y valorado esta conducta, con seguridad el tribunal habría encontrado que al demandado no podía tenérsele como poseedor, sino apenas como tenedor por reconocer dominio en el actor y admitirse allí mismo, en forma por demás categórica, que éste último dejó llevar adelante, sin oposición alguna de su parte, obras por lo tanto ejecutadas, como dice la ley, a su ciencia y paciencia. Igual suerte de inadvertencia probatoria se observa respecto del certificado expedido por la Oficina Seccional de Catastro de Bolívar del 14 de abril de 1964 (folio 14 vuelto, del cuaderno 1), del que se desprende que, por inspección ocular practicada por esa oficina, se constató por autoridad pública competente que existe una construcción sobre dicho lote, de propiedad del demandado, debiendo estar ubicada en el predio colindante que era el que le correspondía, documento éste último que efectivamente corrobora en este punto el primero. Tampoco tomaron en cuenta para nada los juzgadores de instancia, los planos de la urbanización visibles a partir del folio 15 del cuaderno de pruebas, planos en los que se localiza e identifican los lotes números 18 y 19 colindantes, guardando en consecuencia completa armonía con los documentos que acaban de señalarse.

Y al no ver, apreciar o valorar estas pruebas, que en ningún momento fueron desvirtuadas por el demandado, se hace evidente el error de hecho en que incurrió la sentencia que vino por ello a ser proferida en contra de la evidencia existente en la causa, violando por ende, de manera indirecta y por falta de aplicación, el artículo 739 del Código Civil.

Ahora bien, como es palmario que el fallador no apreció las pruebas en conjunto como era su deber hacerlo, ello lo condujo a desfigurar igualmente la diligencia de inspección judicial y la escritura pública número 418 de 4 de abril de 1952 otorgada en la Notaría Primera del Círculo de Carta gena, elementos estos que, en resumidas cuentas, fueron los únicos de los que dijo tener conocimiento y en los cuales tomó pie para dar por no identificado el inmueble.

Es que de haber apreciado el tribunal las pruebas con ese sentido de integralidad que exige la ley, habría tenido que concluir forzosamente: a) que la escritura 418 de procedencia y fecha antes citadas que recoge el título de dominio del demandante, "ampara" el lote marcado con el número 19 con linderos, por el frente, con la calle en proyecto en ese entonces llamada Calle Larga, en medio con el lote número 4 de propiedad de Víctor Jaramillo y que por la derecha que es el este, con el lote número 20 prometido vender al señor Hernando Ramírez, por la izquierda que es occidente, con el lote número 18, de Pedro Vitola y por el fondo que es el sur con terrenos ocupados por Rosa Torres Pérez. b) Que los números del lote 19 y los números de los lotes colindantes, se relacionan igualmente en la pretensión, en el hecho primero de la demanda, en el contrato de permuta de folio 2 cuaderno 1 que recoge las declaraciones de las partes y en los planos que se observan a partir del folio 15 del cuaderno de pruebas. c) Que las dimensiones coinciden en estos documentos, al paso que, con los datos que ofrece el Acta de inspección judicial, tiene unas diferencias de 10 y 20 centímetros que, como fruto de actos de simple verificación, son susceptibles de algún pequeño margen de error que, dicho sea, no desdibujan los elementos disponibles para la identificación del inmueble, siempre que por otros medios se logre individualizarlo con la necesaria exactitud. d) Que la escritura 766 del 23 de diciembre de 1959 otorgada en la Notaría 3a del Círculo de Cartagena y aportada por el demandado, indica perfecta colindancia con el lote No. 19, lo que da más pie todavía para sostener con certeza que el documento firmado por las partes en 1964 (folio 2 Cuaderno 1), recoge la realidad de dichos predios, al igual que la constancia de catastro en la que se indica que el aquí demandado edificó en el terreno del actor. e) Que la prueba pericial y la Inspección judicial suministran el nombre de estos colindantes: Frente Calle Larga, y de propiedad de Julián Roca y Rafael Martínez; por derecha con propiedad que fue de Hernando Ramírez, hoy Perfecta Saya, izquierda con propiedad que fue de Rosa -González, hoy de María Bajaire y por el fondo con propiedades de Rubén Cuadrado, Luis Maturana y María Murillo de Niño, de suerte que si hubiera apreciado estas pruebas en conjunto con las otras había podido ver que la escritura, demanda y documento (folio 2 Cuaderno 1), refieren, al igual que la Inspección y el dictamen pericial aludidos, como colindantes: La Calle Larga en medio; salvo la escritura, los otros documentos nombran a -Julián Roca, a Perfecta Saya de Banquez a Luis Maturana Cano y sobre todo que de la promesa de permuta se advierte claramente que la colindancia que la demanda indica con el demandado VELASQUEZ PEREIRA y la inspección judicial encuentra con María Bajaire, la admitió plenamente el demandado y aclaró que ese terreno lo ocupaba ésta última sin su consentimiento.

El cargo, pues está llamado a prosperar. LA SENTENCIA DE REEMPLAZO Antes de proferir la sentencia sustitutiva que corresponde y en vista de que han pasado más de diez años desde que en el curso de la primera instancia se llevaron a cabo las pruebas conducentes, la Sala con apoyo en la facultad que le otorga el artículo 375 del Código de Procedimiento Civil y con el fin de verificar el estado en que a la fecha se encuentra el inmueble identificado en el proceso como el que pretende recobrar el actor, determinando asimismo y con la asistencia de expertos el valor que en la actualidad tienen las construcciones en dicho predio existentes, particularmente aquella cuyas características y especificaciones señala el escrito de demanda y quedaron consignadas en el Acta de la diligencia de inspección judicial practicada el día once (11) de octubre de 1980 (fl. 12 del cuaderno 2 del informativo), estima necesario decretar de oficio las pruebas que se indican en la parte dispositiva de esta providencia. DECISION Por mérito de las consideraciones que anteceden la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia que, en el proceso ordinario de la referencia y con fecha once (11) de julio de 1988, profirió el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena.

Antes de dictar el fallo de reemplazo y con fundamento en los artículos 37 numeral 179, 180, 244 inciso 2o, 243, 307 y 375 del Código de Procedimiento Civil, para los fines señalados en esta providencia se decreta de oficio la práctica de una inspección judicial con intervención de peritos sobre el predio urbano cuya tenencia pretende recobrar el demandante y que de acuerdo con la evidencia obrante en autos corresponde al distinguido con el número 19, cuarto de la hilera izquierda, en el Barrio El Bosque, sector Las Lomas, de la ciudad de Cartagena, referencia catastral No. 20631, Calle Larga.

En orden a conseguir que la prueba así decretada se cumpla con la mayor eficacia posible, es del caso disponer que previamente por la Secretaría: 1) Se libre oficio con destino al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena Presidencia de la Sala Civil para que dentro del término de cinco (5) días contados a partir del recibo de la correspondiente comunicación, remita copia de la lista oficial de auxiliares de esa Corporación en la especialidad de peritos avaluadores, expertos en finca raíz. 2) Se libren oficios con destino al Instituto Geográfico "Agustín Codazzi" y a la Oficina de Catastro en la ciudad de Cartagena, para que con destino a este expediente y con las formalidades señaladas en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, dentro del término de diez (10) días contados a partir de la fecha de recibo de la correspondiente comunicación hagan llegar informe debidamente circunstanciado acerca de los elementos que, de acuerdo con la información en dichas oficinas disponible, determinan la descripción física actual, el valor económico y la situación jurídica del predio materia de este proceso, identificado por sus linderos y demás especificaciones en la certificación No. 0455 de 14 de abril de 1964 expedida por la Sección de Catastro del Departamento de Bolívar que obra a folio 14 del cuaderno principal y de la cual se adjuntará copia a los oficios ordenados.

Sin costas en casación ante la prosperidad del recurso. COPIESE,

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. RAFAEL MORENO SIERRA EDUARDO GARCÍA SARMIENTO CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS PEDRO LAFONT PIANETTA HECTOR MARIN NARANJO ALBERTO OSPINA BOTERO