CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ Bogotá D.C., dieciocho (18) de diciembre de dos mil nueve (2009).- Ref.: 6600131030042004-00172-01 Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia que el 15 de mayo de 2007 dictó la Sala Civil - Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en el proceso ordinario que el señor CÉSAR AUGUSTO RESTREPO ALZATE promovió frente al BANCO SANTANDER COLOMBIA S. A.
ANTECEDENTES 1. Ante el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Pereira, CÉSAR AUGUSTO RESTREPO ALZATE demandó al BANCO SANTANDER COLOMBIA S.A. para que por los trámites del proceso ordinario se declarara la prescripción extintiva de las obligaciones incorporadas en los pagarés números 26292, por la suma de $104.960.000, y 26284, por la cantidad de $95.040.000, con fechas de vencimiento el 25 de octubre de 1996 y el 25 de febrero de 1997, respectivamente, otorgados por el actor el 25 de julio de 1996, a favor del BANCO COMERCIAL ANTIOQUEÑO –hoy BANCO SANTANDER COLOMBIA S.A.-, y se comunicara tal determinación a la FIDUCIARIA CAFETERA S.A. FIDUCAFE con el propósito de que dejara sin efecto jurídico los certificados de garantía Nos. 029 y 030 de 16 de julio de 1996, expedidos para amparar el cumplimiento de las mencionadas obligaciones. 2.
Las señaladas pretensiones se apoyaron en los supuestos de hecho que se compendian de la siguiente manera: 2.1. Con fecha 25 de julio de 1996, CÉSAR AUGUSTO RESTREPO ALZATE otorgó los pagarés números 26292, por la suma de $104.960.000, y 26284, por la cantidad de $95.040.000, con vencimiento el 25 de octubre de 1996 y el 25 de febrero de 1997, respectivamente, a favor del BANCO COMERCIAL ANTIOQUEÑO –hoy BANCO SANTANDER COLOMBIA S.A.-. 2.2.
Mediante la escritura pública No. 2039, otorgada el día 7 de diciembre de 1994 en la Notaría Segunda de Cartago, CÉSAR AUGUSTO RESTREPO ALZATE y la FIDUCIARIA CAFETERA S.A. FIDUCAFE S.A. celebraron un contrato de fiducia mercantil con el objeto de asegurar el cumplimiento de las obligaciones que contrajera el FIDEICOMITENTE con otras personas naturales o jurídicas, negocio jurídico éste que comportó, por una parte, la transferencia del dominio del inmueble denominado “El Retiro”, situado en el paraje la Montaña del Municipio de Quimbaya (Quindío), identificado con la matrícula inmobiliaria No. 280-54668, al patrimonio autónomo creado en virtud del mencionado acto constitutivo, y, por la otra, la expedición posterior de sendos certificados de garantía con el propósito de asegurar el pago de las obligaciones dinerarias incorporadas en los títulos valores anteriormente descritos. 2.3.
En la ejecución del contrato de fiducia mercantil se presentaron “contradicciones” entre el señalado fideicomitente y la sociedad fiduciaria, situación que condujo a la convocatoria de un tribunal de arbitramento por parte del aquí demandante. Luego de surtirse el trámite correspondiente, se emitió el correspondiente laudo en el que, entre otras decisiones, se determinó que “el contrato de fiducia en garantía es diferente en su régimen y contenido a los contratos de mutuo celebrados por el actor y garantizados en desarrollo de aquél” (fl. 10, cdno. 1), lo que en concepto del demandante significa que la exigibilidad de los pagarés otorgados “no se agota en la garantía fiduciaria, teniendo entonces el acreedor cambiario la facultad de adelantar en forma independiente la acción de cobro que le autoriza la ley mercantil” (ib.). 2.4.
La “aceptación de los certificados de garantía por parte de los beneficiarios del fideicomiso”, en razón de la señalada independencia entre las obligaciones cartulares y la garantía fiduciaria, no tuvo o ha tenido efectos de renuncia o interrupción a la prescripción, ni de novación con respecto a los pagarés descritos en las pretensiones de la demanda (fls. 10 y 11). 2.5.
Añadió el demandante que “no ha pagado ninguna de las cuotas (o instalamentos) ni los intereses pactados en los pagarés que suscribió” en favor del banco, “ni ha celebrado convenios o contratos que modifiquen o noven los términos financieros originales de los pagarés y por su parte el acreedor jamás ha accionado el cobro ejecutivo de sus créditos cambiarios habiendo transcurrido el término prescriptivo contra la acción cambiaria directa” (fl. 13). 3.
Admitida la demanda, oportunamente concurrió al proceso la parte demandada para oponerse a las pretensiones formuladas y presentó las excepciones que denominó “mala fe del demandante”, “ejecución de una garantía calificada como ‘garantía admisible’ según la ley de acuerdo con el procedimiento establecido en el contrato de fiducia en garantía pactado libremente por el ahora demandante”, “no presencia de los requisitos de la prescripción”, “interrupción civil de la prescripción”, “interrupción natural de la prescripción” y “ejercicio de cobro dentro del término” (fls. 109 a 119, cdno. 1).
El establecimiento de crédito demandado fundamentó los reseñados medios de defensa de la siguiente manera: 3.1. El actor tuvo conocimiento de la ejecución de la garantía por parte de la FIDUCIARIA CAFETERA S.A. FIDUCAFE S.A. desde que esta entidad inició el trámite respectivo, ya que diversas instituciones financieras le reportaron el incumplimiento de obligaciones amparadas por el fideicomiso, diligencias a las que la institución financiera aquí demandada se presentó el 28 de febrero de 1997 para que se produjera el pago de las sumas adeudadas, dando cumplimiento a las reglas o procedimientos que el propio fideicomitente le impartió a la fiduciaria, con lo que oportunamente ejerció su derecho a cobrar las obligaciones incumplidas en los términos del contrato de fiducia mercantil. 3.2.
No concurren los requisitos de la prescripción extintiva alegada, toda vez que para que dicho fenómeno liberatorio se consolide es menester “la inacción del acreedor”, requisito que no se presenta en el caso concreto, dado que el banco tempestivamente actuó para exigir el pago de la prestación incorporada en los pagarés de acuerdo con el procedimiento que el propio deudor diseñó para ese fin, en virtud de lo cual ha actualizado el valor del crédito, ha asistido juiciosamente a los comités establecidos en el contrato, ha estudiado las propuestas presentadas, ha recibido y deliberado sobre las rendiciones de cuentas presentadas por la fiduciaria, e, incluso, propuso la realización de reuniones para lograr una renegociación de la deuda a partir de una eventual participación de FINAGRO.
Añadió que si “ha habido inacción, conducta negligente o hasta dolosa para lograr el pago ha sido de parte del ahora demandante, quien sencillamente se ha dedicado a torpedear dicho pago de todas las maneras posibles”, toda vez que ha cuestionado el carácter irrevocable de la fiducia, no concurrió al Tribunal de Arbitramento que se convocó para efectos de lograr la restitución del bien que el propio fideicomitente se reservó a título de comodato, se opuso a que los peritos ingresaran al inmueble para efectos de avaluarlo, presentó acciones de tutela, y “así un sinfín de conductas”, siendo esta demanda de prescripción extintiva “una más tendiente a no honrar sus deudas” (fl. 112 y 113). 3.3.
La actitud del actor luego de que la fiduciaria iniciara la ejecución de la memorada garantía, revela una clara interrupción civil y natural de la prescripción, pues en el texto de la petición con la que convocó a Fiducafé al Tribunal de Arbitramento, además de aludir a los intereses que les adeudaba a todos los acreedores del fideicomiso, sostuvo que no aceptaría ninguna solución que violara los derechos de los beneficiarios del fideicomiso, máxime cuando la fiduciaria como mandataria que es del ahora demandante, en torno al pago de las deudas, ha desarrollado diversos actos que comportan el reconocimiento de las obligaciones a favor del Banco Santander Colombia S. A.. 3.4.
El banco acreedor de manera oportuna exigió el pago de las obligaciones adeudadas, para efectos de lo cual escogió la alternativa de realizar la garantía fiduciaria, dada su normal celeridad, para lo cual actuó dentro de los términos y de acuerdo con el procedimiento establecido en el contrato de fiducia mercantil de garantía. 4. Cumplida la etapa probatoria y expirado el término para alegar de conclusión, el Juzgado del conocimiento dictó sentencia en la que desestimó las excepciones presentadas y acogió las pretensiones de la demanda, en virtud de lo cual ordenó comunicar lo pertinente a la sociedad FIDUCIARIA CAFETERA S.A. FIDUCAFE S.A. 5.
La parte demandada apeló el fallo aludido y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, mediante decisión de 15 de mayo de 2007, lo revocó y denegó las pretensiones de la parte actora. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL 1. Comenzó el ad quem por señalar que el asunto a elucidar imponía definir si “se puede demandar la prescripción extintiva de un crédito vinculado a una fiducia en garantía que no se ha ejecutado”, destacando que en el sub lite “está comprometido el régimen propio de las obligaciones patrimoniales no sólo por la naturaleza misma” de la fiducia de que se trata, “sino, además, por la esencia del derecho invocado en la demanda -una prescripción extintiva-”, lo cual exige averiguar “por lo que ha sido la conducta misma de las partes tanto durante la ejecución de la fiducia como en el desarrollo de esta litis”.
Seguidamente, abordó el análisis del contrato de fiducia mercantil de garantía, para lo cual recordó la definición legal establecida en el artículo 1226 del Código de Comercio, reseñó la jurisprudencia de esta Corporación sobre la materia, y con cita de un autor nacional destacó los rasgos característicos del mencionado negocio jurídico (fls. 41 a 46, Cuad.
Tribunal). 2. Afirmó, a continuación, que en desarrollo del contrato de fiducia celebrado entre las partes de este proceso “el deudor, hoy demandante, contrajo, entre otros, dos créditos con el Banco Comercial Antioqueño (Bancoquia), hoy Banco Santander (…) debidamente garantizados con certificados expedidos por Fiducafé S. A., [y] ante el incumplimiento de deudor, [la garantía fiduciaria] empezó a ejecutarse a mediados del año 1996, objetivo que se ha venido dilatando en el tiempo, en unas ocasiones, por diversos obstáculos para obtener el avalúo del inmueble dado en garantía, en otras, porque el demandado no ha cumplido con obligaciones propias de su cargo, como por ejemplo, pagar los honorarios de la fiduciaria, pagar los impuestos del inmueble, obtener los seguros respectivos, etc. etc.”, o por las controversias que surgieron entre las partes y que conllevaron a la convocatoria de dos tribunales de arbitramento y un proceso de restitución de tenencia. 3.
Con base en los antecedentes ya reseñados, el Tribunal consideró que no hacían presencia en el sub lite los presupuestos propios de la prescripción extintiva, lo que debía motivar la revocatoria de la sentencia de primer grado, teniendo en cuenta para el efecto los siguientes fundamentos: 3.1. Siendo la prescripción extintiva “una sanción a la negligencia real o presunta del acreedor que no hace valer en tiempo su derecho, que lo abandona”, no resulta factible predicar tal comportamiento respecto del establecimiento de crédito demandado, en cuanto que se acreditó que el banco acreedor ejerció y aún ejerce en tiempo su acción de cobro, toda vez que su crédito forma parte de la lista de acreedores que tienen su derecho directamente vinculado con el bien raíz fideicomitido, y la fiducia en garantía mantiene su vigencia, ya que tal contrato tiene un plazo máximo de veinte (20) años dentro del cual es posible que FIDUCAFE cumpla con la finalidad especifica del contrato: vender el bien o entregarlo en dación en pago a los beneficiarios.
Puntualizó que no sólo a través de la acción ejecutiva puede el acreedor ejercer el cobro de los títulos valores y que en este asunto se está frente a “un método alternativo de solución de conflictos”, que se “constituye en un vínculo que lo ata a su deudor y lo inhibe para que, al menos por ahora, y por separado pueda iniciar otro tipo de acciones máxime si el obligado, como lo confiesa, carece de otros bienes, o los pocos que tiene están embargados por terceros”, razón por la cual “la naturaleza misma de la fiducia en garantía, su prolongación en el tiempo y la relación jurídica que une a las partes [son factores] que impide[n] que el fenómeno extintivo haya empezado a correr” (fls. 48 y 49 Cuad.
Tribunal). 3.2. Señaló seguidamente el ad quem que en el sub judice “ha habido reconocimiento tácito (y hasta expreso) del crédito por parte del deudor”, en cuanto que el demandante en un primer momento constituyó “un patrimonio autónomo destinado especialmente al pago de precisos y determinados créditos (…), vale decir, los certificados por FIDUCAFE S. A.”, y posteriormente, con las comunicaciones suscritas por el deudor el 7 de marzo de 1997, el 20 de febrero y el 1º de abril de 1998, se corrobora, “de una u otra forma”, no solo que el deudor ha “reconocido la obligación que tiene con la entidad demandada”, sino que da muestras de “una conducta deliberada (…) que permite suponer va dirigida a proteger los derechos de sus acreedores”, en razón de la cual “no puede ahora el obligado manifestar que ha desconocido y desconoce las susodichas obligaciones porque ello sería volverse contra sus propios actos en desmedro del principio “ venire contra factum proprium non valet”.
Adicionalmente, no se puede desconocer que “no obstante los múltiples y variados requerimientos” que le ha hecho la sociedad fiduciaria al deudor Restrepo Alzate para que entregue el inmueble que mantiene en su poder, éste se ha negado a proceder en tal sentido, situación que “de una u otra manera ha entorpecido el desarrollo de la fiducia en garantía” obstaculizando su ejecución, razón por la cual “no puede hablarse de que está corriendo la prescripción en contra del banco demandado porque, de una parte, existe un reconocimiento constante (latente por llamarlo de algún modo) de parte del deudor; y de la otra, una imposibilidad jurídica y material de actuar por parte del acreedor”, lo que lleva a aplicar el principio según el cual contra non valentem agere non currit praescriptio “que en buen derecho significa que contra el agente que no puede actuar no corre la prescripción, consagrado hoy en nuestro derecho positivo por virtud del inciso final del art. 3º de la Ley 791 de 2002, que modificó el art. 2530 del C. Civil”. 3.3.
Indicó a continuación el Tribunal que en el expediente existen diversos elementos demostrativos de que el demandante no ha cumplido sus compromisos, en cuanto que –se repite- conserva en su poder el inmueble dado en garantía, pese a los múltiples requerimientos, incluso judiciales, que se le han realizado para que lo entregue; se ha negado a permitir la entrada de las personas encargadas de avaluarlo, actividad necesaria para llevar a cabo la venta o la dación en pago acordada; no paga el impuesto predial, tampoco obtiene la póliza de seguro que ampare el bien contra todo riesgo, ni cancela los honorarios de FIDUCAFÉ, “con el argumento de que ésta le ha incumplido cuando es lo cierto que, por ley y por contrato, él está obligado primero a cumplir lo suyo”.
Puntualizó finalmente el juzgador de segundo grado que en el análisis del panorama anteriormente descrito no se puede desconocer que los contratos deben ejecutarse de buena fe –art. 1603 del C. C.-, con el surgimiento de deberes secundarios encaminados a honrar la obligación, más aún si la fiducia mercantil es un negocio jurídico que requiere diversas formas de colaboración entre el constituyente y el fiduciario.
Lo anteriormente reseñado condujo al ad quem a sostener que en el presente asunto concurren, por ende, circunstancias que “se vuelven en contra de los intereses de dicho deudor” e impiden “que invoque a su favor la prescripción extintiva”, aplicando para el efecto la regla “ nemo auditur propriam turpitudinem allegans ” (fls. 52 a 56). DEMANDA DE CASACION Contra la reseñada sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira la parte actora formuló tres cargos, todos con fundamento en la causal primera del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, por quebranto indirecto de la ley sustancial en razón de los errores de hecho en que habría incurrido el Tribunal respecto del material probatorio obrante en el proceso, los cuales serán resueltos conjuntamente, en la medida en que cada cargo ataca separadamente uno de los fundamentos del fallo, las censuras tienen soportes comunes y todas ellas merecen unas mismas consideraciones generales, como adelante se observará. CARGO PRIMERO 1.
El demandante afirmó que el Tribunal violó indirectamente los artículos 58 de la Constitución Política, 4, 174, 175, 176, 177, 187, 253, 254, 264, 265 y 268 del Código de Procedimiento de Civil, 2, 619, 620, 621, 624, 625, 709, 710, 711, 780, 782, 789, 822 y 882 de Código de Comercio, y 16, 65,653, 664, 666, 669, 670, 673, 1553, 1608, 1609, 1625, 2512, 2513, 2535, 2536, 2537, 2538 y 2539 del Código Civil. 2.
Luego de identificar el primer cimiento expuesto por el ad quem para revocar la sentencia del juzgado del conocimiento, atinente a que en el sub lite “no ha habido inacción del banco acreedor” en el cobro de los títulos valores cuya prescripción se demanda, sostuvo el recurrente que el Tribunal arribó a una conclusión equivocada al respecto, toda vez que se apoyó en el contrato de fiducia mercantil incorporado en la escritura pública No. 2039 de la Notaría Segunda de Cartago (Valle) de 7 de diciembre de 1994, en los pagarés Nos. 26284 y 26292, en los certificados de garantía expedidos por FIDUCAFÉ S. A., en el interrogatorio de parte que respondió el actor y en las “pruebas referidas en los fls. 41 a 46, C. 6”, pero “omitió pruebas admisibles, pertinentes y eficaces para abatir lo antes señalado” (fls. 21 y 22). 3.
Para explicar el cargo, luego de individualizar los motivos que soportaron el señalado argumento, respecto de cada uno de ellos el censor indicó lo siguiente: a) No es cierto que Fiducafé aún pueda vender el bien inmueble materia de la garantía fiduciaria o darlo en dación en pago, ya que si bien así lo estipularon las partes en el citado contrato, esa “autorización no es ad-infinito”, en cuanto que para aquél propósito es necesario “consultar la vigencia de la obligación y del certificado de garantía”, pero estudiados tales documentos resulta “claro que ha precluido la autorización para enajenar tal bien” (fls. 22 y 23). b) Tampoco es cierto que el banco “haya ejercido y ejerza en tiempo la acción cambiaria”, dado que la exigibilidad de la mencionada garantía se supeditó a que las obligaciones registraran un mora “superior a 60 días”, de suerte que las cartas de 11 y 28 de febrero de 1996 con las cuales el acreedor notificó a la fiduciaria “eran extemporáneas”, pues al examinar los pagarés se establece que para aquéllas fechas “solo habían corrido 33 y 3 días de mora”, respectivamente, tanto más cuanto que si esta actividad se surtió por cuenta de la manifestación hecha por el acreedor Progreso Corporación Financiera, lo cierto es que el laudo emitido el 26 de marzo de 1999 por el Tribunal de Arbitramento convocado por el aquí demandante, “dejó sin efecto ese trámite de exigibilidad” y dispuso que el mismo “se ejecutara nuevamente”, sin que en el proceso obre la respectiva notificación que debe ser posterior a la mencionada decisión (fl. 23). c) Se opone a la realidad lo que aseveró el Tribunal en torno a que “la fiducia inhiba al demandado para iniciar acciones ejecutivas o de cualquier otra índole”, habida cuenta que ni los documentos en los que se formalizaron el contrato de fiducia y la prestación dineraria, ni cualquier otro soporte demostrativo, “prohíben al demandante para accionar contra el demandado”, con apoyo en lo cual sostuvo que “si el demandado no accionó en defensa de sus intereses (…) no es responsabilidad de mi poderdante”, lo que lo llevó a concluir que la señalada omisión genera los efectos concernientes a la prescripción de la acción cambiaria (fls. 24 y 25). d) Los pagarés están prescritos porque al margen de la “naturaleza de la fiducia en garantía, su prolongación en el tiempo, y la relación jurídica que une a las partes”, aquéllos y ésta, como lo sostiene un sector de la doctrina nacional y lo indicó el Tribunal de Arbitramento en el laudo arbitral emitido, dan cuenta de “dos contratos diferentes con partes, objetos, obligaciones, plazos, y demás elementos distintos”, cuestión que impone sostener, contrario a lo que en el punto sentenció el ad quem, que operó el fenómeno extintivo invocado en la demanda. 4.
El recurrente concluyó, entonces, que el proceder del sentenciador de segundo grado terminó por desconocer el derecho de propiedad del demandante, puesto que al “omitirse pruebas (…) que obran en el proceso”, resolvió el conflicto sin guardar “conformidad con la constitución y la ley” (fls. 26 y 27). CARGO SEGUNDO 1. También en la órbita de la causal primera de casación, el recurrente denunció el quebranto indirecto de las mismas normas sustanciales que expuso en el cargo introductorio, por cuenta de los errores de hecho en los que habría incurrido el Tribunal en materia probatoria.
Con base en una metodología análoga a la que utilizó en el primer ataque, el censor cuestionó el segundo fundamento en el que se soporta la sentencia de segundo grado, consistente en que “ha habido reconocimiento tácito (y hasta expreso) del crédito por parte del deudor (art. 2539 C. C.)” (fls. 27 y 28). 2. Con tal propósito citó las pruebas que en su concepto le sirvieron de apoyo al juzgador para arribar a la señalada conclusión y luego de singularizar las reflexiones que según el Tribunal evidencian la reprochada conducta del deudor, afirmó que tal entendimiento de la cuestión “es equivocado”, ya que, reiteró, “se omitió considerar pruebas admisibles, pertinentes y eficaces para abatir lo antes señalado” (fls. 28 y 29), de conformidad con las siguientes reflexiones: a) Aseveró que “la constitución y conservación del patrimonio autónomo (garantía) no es un reconocimiento de deudas”, pues aunque es claro que se constituyó el indicado fideicomiso, se expidieron los certificados de garantía y se suscribieron los respectivos documentos de deuda, debe tenerse en cuenta que la operación está “sujeta a los términos y condiciones previstos” en ellos, de suerte que cumplido el plazo de vigencia de los mismos, “desaparece la garantía” e impide sostener el efecto que el Tribunal reconoció “ad infinito”. b) Recordó, asimismo, que es imposible otorgarle efectos perennes al alcance que el sentenciador les dio a las cartas de 7 de marzo, 18 de abril de 1997 y 1º de abril de 1998, así como a la convocatoria y al laudo que profirió el Tribunal de Arbitramento contra Fiducafé, ya que por mandato del artículo 2536 del C.C. “[u]na vez interrumpida o renunciada una prescripción comenzará a contarse nuevamente el respectivo término”, lo que en su opinión descarta el vigor que se le dio a la regla del “ venire contra factum proprium no valet ” (fl. 29 y 30). c) Criticó al juzgador también porque, a diferencia de lo sentenciado, que conduciría a predicar “que nunca se podría alegar la prescripción” frente a obligaciones incorporadas en pagarés y que, entonces, se convertirían “en ineficaces las normas que regulan la prescripción”, en su criterio resulta evidente que el deudor “demandante puede manifestar que desconoce sus deudas”, de modo que en ese preciso terreno se obró “contrario a derecho” (fl. 30). d) El recurrente afirmó enseguida que los “requerimientos y demandas [surtidos] no han entorpecido el normal desarrollo de la fiducia, y no son un reconocimiento constante de las deudas”, merced a que los comunicados producidos antes del laudo proferido el 26 de marzo de 1999 no sirven para “que el Tribunal lo acuse de haber frenado el desarrollo normal de la fiducia”, debido a que en aquél pronunciamiento se declaró que Fiducafé -y no él- “había incumplido el contrato”, reflexión que -añadió- se mantiene frente a los avisos generados después de emitido el citado laudo arbitral, pues de acuerdo con su contenido el fiduciario suspendió la exigibilidad de la garantía hasta que la prenombrada decisión quedara cabalmente ejecutoriada, igual que respecto de las demandas impetradas contra el actor, pues la ley prevé la consecuencia por no consignar los honorarios para instalar un tribunal de arbitramento y también en cuanto a las amonestaciones cursadas después de estos libelos, si se tiene presente que el 10 de septiembre de 2004 la fiduciaria “informó a la Superintendencia Bancaria que había terminado el proceso de ejecución de la garantía” (fls. 31 y 32). e) Finalmente, sostuvo que “no hay lugar a aplicar el principio “ contra non valentem agere non currit praescriptio ”, toda vez que en el proceso no se acreditó que “el demandado estaba colocado (sic) en imposibilidad absoluta de hacer valer su derecho”, ni el ordenamiento legal le “prohíbe accionar contra el demandante o contra Fiducafé por causa del contrato de fiducia” (fl. 33). 3.
Pidió, como en el cargo anterior, que para poner a salvo el derecho de propiedad vulnerado por el Tribunal, se case la sentencia recurrida y, en su lugar, se emita un fallo que estime las pretensiones formuladas. CARGO TERCERO 1. De manera similar a las acusaciones anteriores, tras señalar el quebranto de idénticas normas sustanciales e identificar el otro apoyo de la sentencia, que derivó de aplicar la máxima “ nemo auditur propriam turpitudinem allegans ”, aseveró el recurrente que el sentenciador “omitió considerar las pruebas que son admisibles, pertinentes y eficaces para impedir la aplicación de ese principio”, y para declarar la prescripción extintiva impetrada en la demanda (fl. 37). 2.
Para sustentar el cargo, el censor reiteró lo que ya había expuesto acerca de las comunicaciones emitidas antes y después del laudo arbitral de 26 de marzo de 1999 y de las demandas incoadas contra el actor, de suerte que aquí sólo argumentó, como aspecto novedoso, que la falta de pago del impuesto predial y de las comisiones debidas a la sociedad fiduciaria, la ausencia de suscripción de la póliza de seguro convenida, y la negativa a permitir que los “avaluadores” entraran al predio con el que se constituyó el patrimonio autónomo, son circunstancias que Fiducafé debió remediar en la forma acordada en el contrato que se incorporó en la escritura pública No. 2039 del 7 de diciembre de 1994, o según los términos de la decisión de los árbitros, o, en fin, aplicando la ley que rige esas materias.
Indicó en ese sentido que en el señalado acuerdo de voluntades, el constituyente autorizó expresamente a la fiduciaria para que tales costos los pagara con “el producto de la venta total o parcial del bien”, sin que pueda soslayarse que esos aspectos de orden patrimonial no “impiden el cumplimiento de la cláusula de exigibilidad de la garantía”, al punto que aquélla sociedad de servicios financieros para esos efectos podía actuar judicialmente contra el fideicomitente, menos que tal cuestión, derivada de sus dificultades económicas, signifique que obró de mala fe y que por ese camino el sentenciador pueda negarle la prescripción invocada.
Respecto del ingreso de los peritos para examinar el inmueble objeto de la garantía fiduciaria, sostuvo que el Tribunal también omitió tener en cuenta que en el expediente obran elementos probatorios que revelan que el avalúo sólo procedía “después de los avisos en los cuales los acreedores reclamaran la exigibilidad de la garantía” siempre que estuvieran dirigidos a hacer efectivas obligaciones dinerarias respecto de las cuales hubieran pasado “60 días de mora”, aspecto éste en el que no puede omitirse que fue la fiduciaria la que, como en precedencia se afirmó, suspendió la etapa de exigibilidad de la garantía debido que ella consideró que, en rigor, el laudo arbitral varias veces citado, no estaba debidamente ejecutoriado.
CONSIDERACIONES 1. Es suficientemente conocido que el recurso de casación es un medio extraordinario de impugnación a través del cual se realiza un juicio de legalidad respecto de la sentencia proferida, por regla general, en la segunda instancia de los procesos de conocimiento sometidos a la decisión de la administración de justicia. Se destaca respecto de este especial instrumento procesal su carácter eminentemente dispositivo, en cuanto que la Corte, como Tribunal de casación, debe sujetarse estrictamente a las falencias o yerros que denuncie el propio recurrente, quien, para que la Corte pueda establecer si el fallo cuestionado guarda o no conformidad con el ordenamiento jurídico, debe elevar sus acusaciones con estricto cumplimiento de los requisitos técnicos establecidos para el efecto en el estatuto procesal civil.
Ahora bien, en la órbita de la causal primera de casación, ya se trate de error de hecho o de derecho, es menester que el recurrente singularice las pruebas sobre las que recaiga el desvío reprochado. Más aún, el censor debe señalar el punto o aspecto específico del medio de convicción en el que radica la equivocación que atribuye al juzgador.
Insistentemente, la Sala ha puesto de presente que “[e]s punto que no ofrece duda en cuanto toca con la suficiencia técnica en la sustentación del recurso de casación, que cuando el recurrente pretende la infirmación de la sentencia impugnada por violación de la ley sustancial como consecuencia de errores acontecidos en la fijación de la plataforma fáctica en que dicho acto jurisdiccional se apoya, debe citar y determinar los medios de prueba que considere mal apreciados, por fuera de demostrar el error que se endilga a la sentencia, ‘pues como el recurso de casación no es una tercera instancia, no puede la Sala renovar el estudio de todo el proceso para resolver sobre su mérito probatorio en general.
Es necesario que el recurrente precise las pruebas en cuya estimación juzgue que el sentenciador incurrió en error de derecho, o en error de hecho evidente’ (G.J. LVI, pág. 187)” (Cas. Civ., sentencia del 13 de mayo de 1998, expediente 4841; se subraya). Por otra parte, se ha destacado suficientemente por la Corte el deber que existe a cargo del casacionista respecto de la necesaria demostración de los errores denunciados, como presupuesto para la prosperidad de la acusación que formula, además de la notoriedad y trascendencia de los mismos, en orden a establecer su suficiencia con el fin de que ellos sirvan al propósito de derrumbar el fallo proferido por el juzgador ad quem.
Así las cosas, cuando el yerro probatorio es fáctico, se torna necesario realizar una labor de contraste entre el contenido objetivo de la prueba y lo que de ella indebidamente extrajo, alteró, o dejó de ver el juzgador; y cuando es de derecho, se impone explicitar el quebranto de las normas probatorias en que el ad quem habría incurrido.
Respecto del primer tipo de error antes mencionado, en forma invariable ha sostenido la Sala, que “es indispensable que el recurrente -cuando endilgue al sentenciador violación de la ley sustancial, a consecuencia de errores de hecho en la apreciación de las pruebas-, más que disentir, se ocupe de acreditar los yerros que le atribuye al sentenciador, laborío que reclama la singularización de los medios probatorios supuestos o preteridos; su puntual confrontación con las conclusiones que de ellos extrajo -o debió extraer- el Tribunal y la exposición de la evidencia de la equivocación, así como de su trascendencia en la determinación adoptada ” (Cas.
Civ., sentencia de 23 de marzo de 2004, expediente No. 7533; se subraya). Finalmente, ha de tenerse presente que el análisis fáctico y jurídico del juzgador ad quem llega a casación precedido por una presunción de legalidad y acierto, la cual debe ser desvirtuada por el recurrente, en la específica causal de que se trata, mediante la singularización y demostración de evidentes y trascendentes errores en la contemplación objetiva del material probatorio arrimado al proceso.
En relación con esta temática, la Sala, de manera insistente ha señalado que “ sólo cuando la tesis que expone la censura es la única admisible es procedente abrirle paso al recurso ” (Cas. Civ., sentencia del 31 de enero de 2005, Exp. 7872; se subraya), en el entendido de que “allí donde se enseñoree la dubitación, no puede salir airoso el recurso extraordinario de casación, cuya procedencia privativamente finca en la certeza, en sí misma ajena a la hesitación ” (Cas.
Civ., sentencia del 31 de marzo de 2003, Exp. 7141; se subraya). Con otras palabras, un fallo judicial “no se puede socavar mediante una argumentación que se limite a esbozar un nuevo parecer, por ponderado o refinado que sea, toda vez que, in abstracto, tanto respeto le merece a la Sala el criterio que en esos términos exponga la censura, como el que explicitó el fallador para soportar su decisión judicial” (Cas.
Civil., sentencia del 5 de febrero de 2001, Exp. 5811). 2. Como claramente se indicó en precedencia, la inviabilidad de la prescripción extintiva impetrada en la demanda que dio origen a la presente controversia, la sentenció el Tribunal porque en el proceso encontró acreditado que no ha existido inacción del banco acreedor en cuanto que, con apoyo en los certificados de garantía otrora expedidos, reclamó a Fiducafé S.A. la realización de la garantía fiduciaria de la que era beneficiario con el propósito de lograr el pago de las prestaciones dinerarias adeudadas, además de que en el expediente hay “varios hechos positivos y concluyentes” en torno a que el “deudor ha reconocido la vigencia de la obligación que tiene con la entidad demandada Banco Santander S. A., sin que pueda soslayarse, finalmente, el cabal alcance del principio “ nemo auditur propriam turpitudinem allegans ” para efectos de aquilatar la conducta del pretenso prescribiente y evaluar la viabilidad de la súplicas que eleva a la administración de justicia. 3.
El recurrente, por su parte, atacó en forma separada los pilares que acorde con lo dicho expuso el ad quem para revocar el fallo estimatorio que profirió el Juzgado del conocimiento, puesto que como quedó visto en la demanda formuló tres cargos, todos por la vía indirecta, en los cuales simétricamente denunció errores de hecho respecto del material probatorio en el que el Tribunal habría fundado cada uno de los puntales en los que soportó su decisión. 3.1.
Como cuestión preliminar, se destaca que en el sub judice las acusaciones a que se ha hecho referencia no se formularon con cabal observancia de las reglas que gobiernan el recurso extraordinario de casación, en cuanto que registran defectos de carácter técnico que se convierten en un obstáculo para que la Corte aborde de fondo la problemática central que entraña la controversia.
Es dable observar, en primer término, que el censor, en cada una de las acusaciones que formula respecto de la sentencia proferida por el ad quem, selecciona algunas de las pruebas en las que éste fundamentó su decisión –no todas, valga precisarlo-, al paso que otras las relaciona de manera global o genérica, pues hace mención, v.gr., a “las pruebas referidas en los fls. 41 a 46, C. 6” -cargo primero- (fl. 22.
C. Corte); “los documentos obrantes a fls. 1566 y siguientes, C. 3. A.” y “las pruebas referidas en los fls. 41 a 46, C. 6” –cargo segundo- (fl. 29. C. Corte); “las cartas obrantes a fls. 1271 a 1275, C. 3 A.” y, nuevamente, “las pruebas referidas en los fls. 41 a 46, C. 6” –cargo tercero- (fl. 35 vto. C. Corte), desconociendo de esta manera que “ el recurrente debe determinar, en primer lugar, las pruebas que además de pesar e influir realmente en el resultado de la litis, el fallador no apreció, o apreció indebidamente (…)” (Cas.
Civ. 13 de mayo de 1988) y que “ dada la estructura del yerro fáctico, no es posible que frente a éste se haga un ataque global de pruebas ” (Cas. Civ. 2 de agosto de 1999); en segundo lugar, el casacionista procede a continuación a seleccionar determinados medios de prueba y a deducir de ellos su particular visión de lo que de tales piezas procesales se desprende, sin demostrar los supuestos yerros en los que habría incurrido el Tribunal en la contemplación de los medios de convicción que tuvo como fundamento de su decisión. Ha de recordarse al respecto que “ cuando se alega la violación de la ley sustancial como consecuencia de error de hecho en la apreciación de las pruebas es necesario que el recurrente lo demuestre, actividad que debe cumplirse mediante una labor de contraste entre lo que extrajo el sentenciador de las pruebas que se tildan de erróneamente apreciadas y lo que tales pruebas dicen o dejan de decir, para ver de establecer el real efecto que dimana de la preterición o desfiguración de la prueba, siempre en el bien entendido de que no basta relacionarla ni con ofrecer la visión del recurrente, a la manera de un alegato de instancia (…)” (Cas.
Civ. del 14 de mayo de 2001). 3.2. En este orden de ideas es menester señalar que, no obstante el ineludible y forzoso compromiso que el régimen legal de recurso extraordinario de casación le impone al recurrente que ubica su censura en la senda anteriormente mencionada, lo cierto es que en el sub lite el casacionista soslayó esa carga, dado que, v.gr., en la primera acusación, tras señalar que “no es cierto” que la fiduciaria aún pueda vender el bien transferido al patrimonio autónomo, enfatizar que tampoco corresponde a la realidad que el banco hubiera ejercido la acción de cobro y resaltar que también es contrario a la realidad lo dicho por el Tribunal en punto a que “la fiducia inhiba al demandado para iniciar acciones ejecutivas o de otra orden”, sustentó cada una de esas aseveraciones en su particular opinión respecto de la forma en la que debía abordarse y dirimirse la controversia y no con apoyo en la actividad de contraste propia de la vía indirecta entendida tal y como se ha precisado en los precedentes arriba transcritos.
Así, sobre la posibilidad de que Fiducafé aún ejecute la garantía, esto es, venda el bien fideicomitido o lo entregue en pago a los acreedores que califican como beneficiarios de la señalada fuente de pago, en cuanto que fueron certificados por la fiduciaria, el recurrente se limitó a señalar que la autorización que el fideicomitente le extendió a esta sociedad no es “ad infinito”.
En relación con lo atinente a que el acreedor sí ejerció una oportuna labor de cobro ante la vocera sustancial y procesal del patrimonio autónomo, que cumple subrayarlo es el asunto que comporta el núcleo argumentativo del estribo que combate el primer cargo, pues está directamente ligado al argumento del ad quem de que “no ha habido inacción del acreedor”, el recurrente se limitó a señalar que las comunicaciones de 11 y 28 de febrero de 1996, con las que el Banco Comercial Antioqueño S. A. -hoy Banco Santander de Colombia S. A.- había iniciado el trámite tendiente a la realización de la garantía fiduciaria, fueron “extemporáneas”, modo de impugnar o controvertir que acusa evidente insuficiencia argumentativa en el terreno de la demostración del error en el que habría incurrido el ad quem, en cuanto que la señalada afirmación, como se dejó reseñado, desde la perspectiva probatoria, la coligió el Tribunal no solo de tales documentos, sino a partir de otros elementos de persuasión como el propio contrato de fiducia; los certificados de garantía expedidos; la lista de los acreedores beneficiarios de la mencionada garantía y la propia confesión que el sentenciador derivó de lo expuesto por el actor en el interrogatorio que le formuló en el trámite de la segunda instancia, medios que el recurrente también estaba obligado a combatir, y como se ha señalado, no lo hizo.
Por otra parte, no se puede dejar de indicar que si el recurrente se encontraba inconforme con las consideraciones del Tribunal relativas, por una parte, a que una forma idónea de ejercer la acción de cobro de las obligaciones incorporadas en títulos valores, y, por ende, de actuar diligentemente para obtener su recuperación, es a través de la realización de una garantía fiduciaria, y, por otra, que la ejecución de las obligaciones insolutas a través de ese “método alternativo de solución de conflictos” inhibe al acreedor, por lo menos temporalmente, de iniciar otras acciones, ha debido cuestionar tales soportes del primer argumento del ad quem mediante su censura por la vía directa de la causal primera de casación, toda vez que se trata de juicios de naturaleza estrictamente jurídica cuya infirmación mal podría realizarse en virtud de una acusación trazada por la vía indirecta. 3.3.
Con todo, si se pudieran superar los impedimentos que desde el punto de vista técnico se presentan respecto del cargo que se analiza, la Corte debe señalar que examinadas las reflexiones sobre las que el censor construyó la tesis relacionada con que habría sido intempestiva la reclamación presentada con las comunicaciones arriba reseñadas, se concluye que la conclusión probatoria del Tribunal no comporta, en estrictez, un error fáctico, menos con la categoría de evidente a la par que trascendente, merced a que como lo admite el propio recurrente la reclamación que para el pago de las prestaciones dinerarias presentó el citado acreedor financiero a Fiducafé a través de cartas de 11 y 28 de febrero de 1996, se derivó del hecho consistente en que otro acreedor -Progreso Corporación Financiera-, informó el incumplimiento de los compromisos económicos que con esa entidad había adquirido el aquí demandante, cuestión que de todas maneras imponía acometer el trámite de realización de la garantía, vale decir, con independencia de la situación particular que cada una de las otras obligaciones garantizadas registrara, en concreto, la del banco demandado.
Dicho en otros términos, la sociedad fiduciaria emprendió los trámites orientados a realizar la garantía no por razón del incumplimiento que reportó el Banco Santander Colombia S. A. -antes Banco Comercial Antioqueño S. A.-, sino por cuenta de la manifestación que hizo la corporación financiera arriba citada, en torno a que el deudor CESAR AUGUSTO RESTREPO ALZATE no había honrado los compromisos económicos adquiridos, circunstancia que, en concepto de la sociedad fiduciaria y atendiendo lo que en el respectivo contrato se exigía respecto de que alguno de los beneficiarios del fideicomiso reportara una situación de mora superior a 60 días, dio origen a que se emprendiera la actividad propia a cargo de Fiducafé atinente a ejecutar la garantía. Ahora bien, tampoco puede estructurar el denunciado error, el hecho consistente en que, según el recurrente, el Tribunal de Arbitramento al resolver la controversia que enfrentaron el fiduciante y el fiduciario, hubiera dejado sin efecto las diligencias que éste cumplió al intentar ejecutar el señalado contrato, habida cuenta que el laudo arbitral proferido el 26 de marzo de 1999 no estableció esas precisas determinaciones, en cuanto que en ese terreno sólo señaló que la fiduciaria no había atendido estrictamente el procedimiento de exigibilidad de la garantía contenido en la cláusula décima segunda del contrato de fiducia y determinó que a partir de la ejecutoria del laudo debía ejecutarlo en los términos de la mencionada estipulación contractual (fl. 298 C. 1), situación que impide sostener que, necesariamente, por virtud de dicha providencia, los acreedores han debido proceder a presentar una nueva reclamación, ya que en adición a que tal determinación no la adoptaron los árbitros en forma explícita, debe relevarse que el Banco Santander Colombia S. A. no participó en dicha controversia.
Incluso, si lo que se cuestiona, en concreto, es que el establecimiento bancario aquí demandado hubiera informado la situación de incumplimiento de las obligaciones garantizadas en un plazo inferior al previsto en el contrato de fiducia para activar la realización de la garantía (60 días de mora), lo cierto es que, por una parte, como ya se ha señalado, el acreedor que puso en funcionamiento el citado mecanismo fue Progreso Corporación Financiera, y, por otra, que además de las comunicaciones fechadas los días 11 y 28 de febrero de 1997, con posterioridad Bancoquia –hoy Banco Santander Colombia S.A.- continuó informando a la fiduciaria el incumplimiento de las obligaciones del señor Restrepo Alzate, mediante cartas remitidas los días 25 de marzo, 11 de abril, 12 de junio y 11 de noviembre de 1997 (fls. 189, 198, 203 y 250 C. 1), entre otras, en las que, como se puede deducir por sus fechas, la situación de incumplimiento había superado con creces el plazo contractualmente establecido. 3.4.
En virtud de lo anterior y al margen de los defectos de carácter técnico que se anotó registra el cargo, se establece que el Tribunal al afirmar que “no ha habido inacción del banco acreedor” en lo que atañe con el cobro de las sumas de dinero incorporadas en los pagarés objeto de las súplicas impetradas, no incurrió en los errores de hecho denunciados por la censura, pues, incluso, en la perspectiva del casacionista, no se revela que el Tribunal hubiera tenido desatinos evidentes o notorios, al suponer, preterir, o tergiversar el material probatorio obrante en el plenario. 4.
La conclusión anteriormente referida torna innecesario el estudio orientado a dilucidar los otros dos cargos, igualmente deficientes desde el punto de vista técnico, en cuanto que de cualquier manera el fracaso de las pretensiones que sentenció el ad quem quedaría soportado en ese primer cimiento o puntal que el recurrente no combatió exitosamente.
Como lo ha señalado la Corte, “los cargos operantes en un recurso de casación únicamente son aquellos que se refieren a las bases fundamentales del fallo recurrido, con el objetivo de desvirtuarlas o quebrantarlas”, puesto que si alguno de tales soportes no es atacado o su censura resulta insuficiente “y por sí mism[o] le presta apoyo suficiente al fallo impugnado éste debe quedar en pie, haciéndose de paso inocuo el examen de aquellos otros desaciertos cuyo reconocimiento reclama la censura” (Cas.
Civ., sentencia del 7 de septiembre de 2006). 5. Como colofón de lo expuesto, se impone declarar imprósperos los cargos formulados por el recurrente contra la sentencia proferida en este asunto por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Civil - Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 15 de mayo de 2007, en el proceso ordinario que el señor CÉSAR AUGUSTO RESTREPO ALZATE le entabló al BANCO SANTANDER COLOMBIA S. A..
Se condena en costas a la parte recurrente. Liquídense. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase al Tribunal de origen. WILLIAM NAMÉN VARGAS JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA PAGE 32 A.S.R. Exp. 2004-00172-01