CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil PAGE CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ Bogotá, D. C., dieciocho (18) de diciembre de dos mil nueve (2009).- Ref.: 25899-3103-002-2005-00267-01 Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el demandante, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA S.A. – BBVA COLOMBIA (antes BANCO GANADERO), respecto de la sentencia proferida el 29 de febrero de 2008 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, Sala Civil - Familia, dentro del proceso ordinario que la citada institución financiera adelantó en contra de los señores MAURICIO GÓMEZ QUINTERO y JULIETA ABRIL ABRIL, así como de la sociedad CONSTRUCTORES LATINOAMERICANOS ASOCIADOS LIMITADA.

ANTECEDENTES 1. En la demanda con la que se dio inicio al asunto en precedencia referenciado (fls. 19 a 24, cd. 1), conforme la subsanación que de ella se hizo (fls. 59 a 66, cd. 1), se solicitó, en síntesis, que se declarara que los demandados se enriquecieron sin causa, en perjuicio del actor, como consecuencia de la declaratoria de prescripción de los pagarés Nos. 340, 346 y 168, toda vez que obtuvieron un incremento injustificado de su patrimonio por las sumas de $129.051.708,33, $55.296.000,oo y $27.070.099,55, respectivamente, y que, de manera consecuencial, se les condenara a pagarle a aquél dichos valores, con la indexación que se cause hasta la fecha en que se verifique su cancelación, y las costas del proceso. 2.

Como hechos en que se fundan las señaladas pretensiones, se plantearon los que a continuación se sintetizan: 2.1. Los demandados recibieron en calidad de mutuo del banco demandante las sumas de $70.000.000,oo y $30.000.000,oo, préstamos que fueron instrumentados mediante los pagarés 340 y 346, respectivamente, que suscribieron por esos montos, con vencimiento, en su orden, el 8 y el 20 de marzo de 1997 y con previsión de la tasa del interés de plazo anual, equivalente a la tasa DTF más 11 puntos porcentuales, pagaderos por semestre vencido. 2.2.

La sociedad Constructores Latinoamericanos Asociados Ltda., Construamérica Ltda., al momento de la apertura de una cuenta corriente en el banco actor, suscribió a favor de éste, en blanco, el pagaré No. 168, con el propósito de asegurar el pago de “eventuales sobregiros u obligaciones derivadas del manejo de la citada cuenta”, el cual fue llenado por la entidad crediticia, siguiendo las instrucciones que se impartieron al respecto, por la suma de $15.587.845,64, correspondiente al monto de un sobregiro no cubierto. 2.3.

Para garantizar la satisfacción de cualquier obligación adquirida para con el Banco Ganadero, actualmente BBVA Colombia, la prenombrada sociedad constituyó hipoteca abierta de primer grado, sin límite de cuantía, sobre el inmueble ubicado en la diagonal 60 No. 20-59 de esta cuidad. 2.4. Ante el no pago de las obligaciones dinerarias antes reseñadas, el banco inició el correspondiente proceso ejecutivo mixto, que cursó en el Juzgado Décimo Civil del Circuito de esta capital, el cual culminó con sentencia de segunda instancia, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el día 2 de septiembre de 2004, mediante la cual se confirmó la del a quo, que había declarado “la prescripción de las obligaciones contenidas en los pagarés números 340, 346 y 168”. 2.5.

Efectuado el cálculo de los intereses de plazo estipulados en cada uno de los mencionados títulos valores, se establece que ellos ascienden a las sumas de $59.051.708,33 (pagaré 340), $25.296.000,oo (pagaré 346) y $11.482.253,91 (pagaré 168). 3. Luego del rechazo de plano de la demanda que, por competencia, hizo el Juzgado Séptimo Civil del Circuito de esta capital (auto del 6 de septiembre de 2005; fl. 26, cd. 1), asumió el conocimiento del asunto el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Zipaquirá, despacho que admitió el libelo introductorio con proveído del 22 de noviembre de 2005 (fl. 67, cd. 1), el cual, previo emplazamiento de los demandados, se notificó personalmente al curador ad litem que se designó a éstos para representarlos (fl. 75, cd. 1), habida cuenta que no comparecieron al proceso.

Dicho auxiliar de la justicia, al responder la demanda, se opuso a sus pretensiones y manifestó no constarle los hechos en los que ellas se fundan (fls. 76 a 78, cd. 1). 4. El Juzgado del conocimiento definió la instancia mediante sentencia del 21 de agosto de 2007, en la cual accedió a las súplicas del actor. En tal virtud, condenó a los demandados a pagarle al establecimiento de crédito demandante las siguientes sumas de dinero: $129.051.708,33, $55.296.000,oo y $27.070.099,58, “más los intereses legales que se causen…, desde la ejecutoria de esta sentencia”; negó la indexación reclamada; impuso las costas del litigio a los accionados; y ordenó la consulta del fallo con el superior (fls. 106 a 117, cd. 1). 5.

Al desatar la consulta del comentado pronunciamiento, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, Sala Civil – Familia, en la sentencia que profirió, fechada el 29 de febrero de 2008, lo revocó y negó las peticiones del libelo introductorio (fls. 9 a 20, cd. 2). LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL 1. Delanteramente, el juzgador de segundo grado afirmó la satisfacción de los presupuestos procesales y descartó la presencia de motivos que pudieran conducir a la invalidación del litigio. 2.

Se ocupó seguidamente de la acción de enriquecimiento injusto prevista en el artículo 882 del Código de Comercio y en relación con ella señaló los elementos que la estructuran, en torno de los cuales afirmó, en primer lugar, que por vía jurisprudencial se ha interpretado que el término de prescripción “debe computarse desde la fecha en que judicialmente se declaró la prescripción”, planteamiento que le sirvió para añadir que “en el presente caso el Tribunal Superior de Bogotá en sentencia proferida el 2 de septiembre de 2004 confirmó la de primera instancia que declaró probada la prescripción de la acción cambiaria y la acción actual fue radicada el 1 de septiembre de 2005”.

En segundo término, observó que “no puede confundirse la acción cambiaria con la contemplada en el artículo 882 del Código de Comercio, ni pensarse que ésta es una segunda versión de la primera, dónde solamente basta presentar el título valor prescrito o caducado, para obtener prosperidad a las pretensiones; es necesario probar en toda su dimensión el alegado enriquecimiento y por ende el empobrecimiento”.

Con tal fundamento, destacó que en el sub lite “se puede apreciar la existencia de una relación entre las partes como fue el contrato de mutuo con intereses y la apertura de una cuenta corriente, hasta acá, puede decirse que la génesis de la acción se halla demostrada; sin embargo, de los documentos aportados al proceso, no se avizora prueba alguna, con la cual el Banco demandante haya demostrado los dos requisitos de enriquecimiento y empobrecimiento correlativos, pretendiendo que se presuman por parte de la jurisdicción”. 3.

Luego de reproducir en parte un fallo de esta Sala de la Corte y de citar otros de ella, todos concernientes con la referida problemática, el ad quem consideró que “[e]stas sentencias constituyen doctrina probable al tenor de lo dispuesto en el artículo 4º de la ley 169 de 1892”, norma en relación con la cual comentó el pronunciamiento que sobre su exequibilidad efectuó la Corte Constitucional en sentencia C-836 de 2001, que igualmente trascribió a espacio.

En ese orden de ideas, el Tribunal coligió que “es claro que en el sub-lite existe doctrina probable, conformada por más de tres sentencias en un mismo sentido, aun cuando se hayan suscrito salvedades a alguna de ellas, y también es meridiano que la Sala no puede apartarse de ella, porque no concurre ninguno de los eventos señalados en la mencionada Sentencia 836-01, en los ordinales 14 a 24 de la parte motiva, a los cuales sujetó la Corte Constitucional la posibilidad de desconocer el precedente judicial, de los jueces de menor jerarquía, como es el caso de este Tribunal frente a la Corte de Casación”. 4.

Así las cosas, el sentenciador de segunda instancia, en definitiva, concluyó que, “sin renunciar a la autonomía e independencia que por antonomasia consagra el artículo 230 superior, pero respetuosa de la función también constitucional asignada a la Corte Suprema de Justicia como Tribunal de Casación de unificar la jurisprudencia, esta colegiatura, considera que para el caso en concreto no le acompaña la razón al a-quo pues no se encuentra en el expediente el material probatorio necesario, que acredite la pérdida sufrida por la entidad demandante y la ganancia obtenida por la demandada, requisitos esenciales de la actio in rem verso, que permita acceder a las pretensiones de la demanda, por lo tanto, se impone la revocatoria de la sentencia de primera instancia que acogió las pretensiones de la demanda, para en su lugar negarlas, sin que haya lugar a imponer condena en costas a la entidad demandante, por no aparecer causadas”.

LA DEMANDA DE CASACIÓN Tres cargos esgrimió el recurrente contra la sentencia del Tribunal. La Corte asumirá su estudio en el mismo orden propuesto. CARGO PRIMERO 1. Con apoyo en la causal primera del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, el recurrente reprochó la vulneración directa, por falta de aplicación, de los artículos 831 del Código de Comercio, y 27, 30 y 1524 del Código Civil, aplicables al caso por el expreso mandato del artículo 822 del estatuto mercantil. 2.

Luego de transcribir el artículo 831 del Código de Comercio y de poner de presente buena parte de las consideraciones del fallo emitido el 14 de abril de 1937 por esta Corporación, el censor señaló que el quebranto por él aducido “dio lugar a una situación injusta para la parte demandante por cuanto ve esquilmados los derechos que legalmente le corresponden, dentro de este proceso ordinario” y que la aplicación del mencionado precepto debió hacerse en la forma definida por la Corte en sentencia del 30 de julio de 2001, que igualmente reprodujo a espacio. 3.

A continuación el casacionista subrayó que como la entidad actora “no cuenta con otro recurso del que pueda disponer para reparar el daño” que se le ocasionó, habida cuenta del carácter subsidiario de la acción aquí intentada, debe tenerse “bien claro que los títulos allegados al proceso cumplen con los requisitos generales de los títulos valores que consagra el artículo 621 del Código de Comercio e igualmente con los requisitos especiales… que consagra el artículo 706 del mismo ordenamiento, pues contienen el nombre de la persona a quien debe hacerse el pago, la indicación de ser pagadero a la orden y su forma de vencimiento”. 4.

El censor puntualizó que la prescripción reconocida en el proceso ejecutivo en el cual se intentó el cobro coactivo de las obligaciones contenidas en los mentados pagarés, “abre paso a la acción consagrada en el inciso tercero del artículo 882, en consonancia con el artículo 831, ambos del Código de Comercio”; que en cuanto hace al enriquecimiento injustificado, “se denota claramente que lo hubo, ya que hay un desembolso de dinero a los demandados por parte de la entidad actora por la suma de $211.417.807.88, configurándose un desplazamiento patrimonial hacia el extremo demandado, representado en este dinero no cancelado”; que “[c]on los pagarés se advierte con claridad que el extremo demandado se comprometió a cancelar la suma de dinero en ellos contenida, sin que hasta la fecha haya recibido contraprestación alguna”; y, finalmente, que “esta ausencia concreta de cancelación de dichos pagarés, constituye menoscabo patrimonial y por ende empobrecimiento a cargo de la entidad crediticia demandante”.

CONSIDERACIONES 1. La implantación positiva de la figura del enriquecimiento sin justa causa en el ordenamiento jurídico colombiano estuvo precedida de la doctrina jurisprudencial que sobre esa temática elaboró esta Corporación, apoyada, fundamentalmente, en la equidad como principio general de derecho y en los mandatos contenidos en los artículos 5º, 8º y 48 de la Ley 153 de 1887, y fue desarrollada en distintos fallos, entre los cuales pueden mencionarse los fechados el 6 de septiembre de 1935 (G.J., t. XLII, No. 1897, págs. 605 y 606), 19 de noviembre de 1936 (G.J., t. XLIV, pág. 474), 14 de abril de 1937 (G.J., t. XLV, pág. 29) 27 de marzo de 1939 (G.J., t. XLVIII, págs. 128 a 130), 6 de noviembre de 1951 (G.J., t. LXX, págs. 923 y 924), 6 de junio de 1955 (G.J., t. LXXX, pág. 417), 12 de diciembre de 1955 (G.J., t. LXXXI, págs. 730 y 731), 14 de noviembre de 1957 (G.J., t. LXXXVI, págs. 525 y 526), 26 de marzo de 1958 (G.J., t. LXXXVII, págs. 502 y 503) y 9 de junio de 1971 (G.J., t. CXXXVIII, pág. 380), lo que condujo, entre otras circunstancias, a que, posteriormente, los redactores del Código de Comercio de 1971 explicitaran en el artículo 831 del mismo, el principio según el cual “[n]adie podrá enriquecerse sin justa causa a expensas de otro”. 2.

Empero, el empeño del legislador al expedir la citada codificación no se limitó a establecer sólo de manera general el instituto de que se trata, sino que, adicionalmente, lo consagró de manera particular en el campo de los títulos valores, dando lugar al surgimiento del que ha dado en llamarse enriquecimiento cambiario, modalidad de la figura que, conforme el inciso final del artículo 882 de la mencionada obra, consiste en que “[s]i el acreedor deja caducar o prescribir el instrumento, la obligación originaria o fundamental se extinguirá así mismo; no obstante tendrá acción contra quien se haya enriquecido sin causa a consecuencia de la caducidad o prescripción. Esta acción prescribirá en un año” (se subraya). 3.

Son, por lo tanto, notas características y, al tiempo, diferenciadoras de esta última figura, por una parte, que ella sólo tiene cabida frente a los títulos valores cuyas acciones -causales y cambiarias- hubieren decaído por prescripción o caducidad; por otra, que no sigue la regla general según la cual la actio in rem verso no está al alcance de quien ha dejado precluir las alternativas jurídico-procesales de que disponía para conjurar el desequilibrio patrimonial que lo afecta, toda vez que, por el contrario, en tratándose de los referidos instrumentos, los aludidos fenómenos extintivos bien pueden haberse derivado de la falta de diligencia del respectivo acreedor; y, finalmente, el breve término para su ejercicio (un año). 4.

En consecuencia, pues, conforme el sistema legal desarrollado en el Código de Comercio, resulta obligatorio distinguir la actio in rem verso común de aquella que opera para conjurar el enriquecimiento cambiario, en tanto que ésta, como acaba de verse, tiene un régimen propio y especial, resultado de sus particulares características, el cual difiere en forma importante del general consagrado para todo tipo de enriquecimiento incausado.

Sobre el particular, tiene dicho la Corte que, en cuanto hace a los títulos valores, el inciso final del artículo 882 del Código de Comercio “privó a la caducidad y a la prescripción de tales instrumentos ‘del carácter de justas causas para consolidar desplazamientos patrimoniales, no obstante que en su producción haya podido jugar papel de alguna importancia la culpa o la voluntad de la víctima’ (CCXXV, págs. 770 y 771) y, con tal miramiento, le concedió al acreedor la acción de enriquecimiento sin causa que, por tal razón, goza de una característica especial frente al régimen común que le es propio a dicha fuente de las obligaciones, por lo que, tratándose de esa particular hipótesis, no pueden los Jueces, como erradamente lo hizo el ad quem en el caso in examine, considerar que el acreedor demandante tenía ‘otra vía…para reclamar su derecho’ (fl. 41, cdno. 2), específicamente la acción causal, pues de esta manera se pasa por alto, de una parte, que la obligación originaria se extinguió por efecto de la prescripción (inc. 3º art. 882 C. de Co.), lo que impide acudir al negocio subyacente, y de la otra, que en dicha materia, como se acotó, existe un régimen especialísimo, consagrado en la misma disposición, que obliga a separarse -en el punto- de la preceptiva general (art. 831 C. de Co.)” (Cas.

Civ., sentencia del 30 de julio de 2001, expediente No. 6150; se subraya). 5. El Tribunal, en procura de definir el presente caso, ubicó la acción en el artículo 882 del Código de Comercio y, con tal sustento, definió los elementos estructurales que le son propios, estimó que la comprobación de los mismos estaba a cargo de la parte demandante y, en definitiva, coligió que el banco aquí actor no satisfizo la carga demostrativa que le correspondía, razón por la cual optó por revocar la sentencia estimatoria de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. 6.

Dicha postura del ad quem se ajusta en un todo a la posición que sobre ese mismo punto esgrimió la parte demandante -recurrente en casación- a lo largo del proceso, la cual se infiere de los siguientes elementos de juicio: En primer lugar, del poder que confirió al apoderado que la representó, cuyo encargo se concretó a que adelantara un proceso “ORDINARIO DE ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA de que trata el inciso tercero del artículo 882 del C. de Comercio” (fl. 31, cd. 1).

En segundo término, de la demanda iniciadora de la controversia, por cuanto en ella se indicó expresamente que se promovía “[el] proceso ORDINARIO DECLARATIVO [DE] MAYOR CUANTIA de que trata el artículo 882 del C. de Comercio”; en dicho contexto se solicitó, por una parte, declarar que los demandados “han obtenido enriquecimiento sin causa en perjuicio” del actor “como consecuencia de la prescripción declarada” de los pagarés Nros. 0340, 0346 y 168 y, por otra, condenar a aquellos a pagarle a éste las sumas de dinero en que el banco calculó el incremento injustificado del patrimonio de los accionados; y se adujo como hecho sustentante de las pretensiones, que en sentencia de segunda instancia se declaró la prescripción de la acción cambiaria de cobro de los mencionados títulos valores (fls. 59 a 66, cd. 1).

Y, finalmente, de los alegatos de conclusión que en nombre del banco demandante se presentaron en primera instancia, cuyo principal soporte fue, precisamente, el señalado precepto (fls. 103 a 105, cd. 1). 7. Así las cosas, se torna evidente, entonces, el acierto del ad quem al someter la presente controversia a las especiales previsiones del inciso final del tantas veces citado artículo 882 del Código de Comercio, único relacionado con el enriquecimiento cambiario, y, por contera, que en ningún yerro jurídico incurrió dicho sentenciador al no sujetar el litigio a la regla general del artículo 831 ibídem, norma contentiva de un régimen legal genérico, diverso, por tanto, del consagrado en aquel primer precepto y, por consiguiente, inaplicable para corregir los desequilibrios patrimoniales derivados de la imposibilidad de hacer efectivo un título valor, por la prescripción o caducidad de las acciones que de él hubieran surgido. 8.

Para desestimar un cargo de similares características al que ahora ocupa su atención, la Corte, en sentencia del 14 de marzo de 2001 (expediente No. 6550), señaló: “7. El censor afirma en el cargo que el Tribunal dejó de aplicar el artículo 831 del C. de Co. que señala que ‘Nadie podrá enriquecerse sin justa causa a expensas de otro’, por cuanto…, la disposición aplicable en relación con la acción de enriquecimiento era la contemplada en dicha norma, y no la del artículo 882 de la misma obra.

“7.1. Sobre esta censura es preciso anotar que el recurrente en este mismo cargo se refirió expresamente a la acción contemplada en la última norma citada y expuso su criterio sobre su prescripción, aceptando que esta era la invocada en la segunda pretensión subsidiaria. Como se trata de dos acciones esencialmente distintas, no puede pretenderse que en un solo proceso el fallador de aplicación a las dos, y el ad quem se apoyó en la de enriquecimiento cambiario consagrada positivamente en el inciso final del artículo 882 del C. de Co., dado que esta norma, a diferencia de la establecida en el artículo 831, permite el ejercicio de la acción a pesar de que el acreedor haya dejado caducar o prescribir el instrumento que ha recibido pro solvendo de una obligación anterior, y por cuanto, como lo ha sostenido esta Corporación ‘ se trata de una regulación normativa específica, concerniente exclusivamente a los casos en que se paga una obligación causal preexistente, como se dijo atrás, con uno o varios títulos de contenido crediticio respecto de los cuales se produce la caducidad o la prescripción; por lo que impónese afirmar que la norma da un tratamiento particular a la actio in rem verso cuando ésta se apoya en tal tipo de documentos crediticios’.

“7.2. En sentencia posterior, refiriéndose al inciso 3º. del artículo 882 citado ha dicho igualmente la Corte: ‘Pero se trata en este evento, de una acción de enriquecimiento especial no sólo por su consagración normativa de este orden, sino también porque se estructura particularmente, con los requisitos generales de aquel principio, establecidos por la doctrina y la jurisprudencia y ahora consagrados en el artículo 831 del Código de Comercio, pero concretados y especificados en dicha disposición, para la caducidad o prescripción de los títulos valores.

De ahí que aquel precepto del inciso final del art. 882 citado (distinto en lo pertinente al correspondiente en el proyecto INTAL), en armonía con sus incisos precedentes, conceda expresa y claramente dicha acción al ‘acreedor’ específico de la obligación fundamental que ha sido cancelada por el título valor que se ha dejado caducar o prescribir, y que, además, también haya resultado empobrecido por este motivo, siempre que se encuentren satisfechos todos los requisitos contemplados en el contenido integral del artículo 882 C. Co ’ ”. 9.

Los otros aspectos de la acusación tampoco están signados por el éxito, en tanto que los artículos 27, 30 y 1524 del Código Civil no son normas sustanciales para los propósitos del recurso extraordinario de casación, tal y como lo definió la Corte, respecto de los dos primeros, en sentencia del 22 de agosto de 1995 (expediente No. 4543) y, en cuanto al último, en auto del 2 de febrero de 2005 (expediente No. 1998-00155-01).

Adicionalmente, porque los planteamientos finales del cargo, alusivos a la evidencia del enriquecimiento de los demandados, derivada del desembolsó de dinero que en su favor les hizo el banco, y a la constatación del empobrecimiento de dicha entidad crediticia, inferido de los pagarés base del litigio, en tanto que las obligaciones en ellos contenidas no fueron descargadas por los deudores cambiarios, hacen referencia, como se desprende de su simple lectura, a cuestiones fácticas del proceso que, por su propia naturaleza, no sirven para estructurar un cargo que, como el auscultado, denunció la violación directa de la ley sustancial, reproche que, como el propio recurrente lo señaló al inicio de la acusación, debe configurarse al margen de los hechos del proceso y de su demostración. 10.

La acusación analizada, por consiguiente, no está llamada a prosperar. CARGO SEGUNDO 1. También con fundamento en la causal primera de casación, se acusó aquí la “violación directa de la ley sustancial, por interpretación errónea del artículo 882 del Código de Comercio”. 2. Luego de reconocer el acierto del Tribunal al hacer actuar en el presente caso la citada norma y haber inferido de ella los elementos estructurales que consignó en su fallo, el recurrente puntualizó que “la interpretación errónea aparece cuando justifica su decisión en una fracción o parte de una sentencia de la Honorable Corte Suprema de Justicia, más exactamente de la sentencia del 06 de abril de 2005, proferida dentro de un proceso en el cual no concurren los mismos elementos que se dan en la acción impetrada por mi mandante, como que en ésta, a diferencia de aquella, el demandante, BBVA COLOMBIA, ejerció con anterioridad la acción ejecutiva dentro de la cual se declaró la prescripción de los títulos en que ella se basó”, mientras que en ese otro caso “el actor acudió directamente a la actio in rem verso”, razón por la cual, advirtió, siendo distinto “el supuesto fáctico de una y otra, se yerra en la interpretación y aplicación por parte del Tribunal”. 3.

Enfatizó el censor que en el memorado pronunciamiento -cuyo aspecto toral alude a la necesidad de acreditar los correlativos enriquecimiento y empobrecimiento derivados de la prescripción del respectivo título valor para que pueda actuar el artículo 882 del C. de Co.-, la Corte realzó la importancia de la diferencia arriba indicada, luego de lo cual observó que cada una de las restantes sentencias invocadas por el Tribunal, de las que éste dedujo la existencia de una “doctrina jurisprudencial”, “deben ser materia de análisis para ver su génesis y sus elementos fácticos”, cuestión sobre la que acotó que la providencia fechada el 25 de octubre de 2000 versa sobre una “filiación natural y en ninguna parte… hace referencia a lo expuesto por el Tribunal”; que la proferida el 30 de julio de 2001 trata de un “negocio jurídico de venta de ganado, es decir según la Corte existía otra vía para recuperar lo adeudado”; y que respecto de la adiada el 6 de abril de 2005, omitió uno de sus “considerandos”, que “cambia por completo la apreciación de la misma”.

Estimó el censor, que de esta manera se acredita “que la interpretación que le da el Tribunal no es la más acertada y las sentencias en las que se apoya para construir una presunta e inexistente Doctrina Probable, según el cual ‘tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema, como tribunal de casación, sobre un mismo punto de derecho, constituyen Doctrina probable, y los jueces podrán aplicarla en casos análogos’, no tiene consonancia para este caso en particular, ya que las circunstancias fácticas, como está demostrado, son totalmente distintas por lo que no deben ser de recibo ni aplicables a fallos con fundamentos disímiles”. 4.

Seguidamente, el recurrente puso de presente el acierto que, en su opinión, tienen los argumentos que el a quo esgrimió en la sentencia que profirió, la cual, como se ha señalado, fue estimatoria de las pretensiones. A continuación, reprodujo los salvamentos de voto que se formularon a la sentencia de esta Corporación fechada el 26 de junio de 2007 y coligió que ellos contienen “una interpretación correcta de la norma, muy distinta a la que el Tribunal de segunda instancia le da, por lo que considero que en sentido lógico la interpretación debe ser la que con fundamentos claros se acaba de justificar”.

CONSIDERACIONES 1. Palmaria es la contradicción que envuelve el cargo ahora auscultado, como quiera que habiéndose denunciado en él la violación directa del artículo 882 del Código de Comercio, por interpretación errónea, su desenvolvimiento, en esencia, se concretó a controvertir la apreciación del Tribunal, según la cual los títulos valores base de la acción no son suficientes para tener por acreditado el enriquecimiento de los demandados y el correlativo empobrecimiento del actor, problemática eminentemente fáctica que, por ende, sólo era susceptible de proponerse en casación por la vía indirecta. 2.

En efecto, como ya quedó registrado, el Tribunal, tras ubicar la acción reclamada en el artículo 882 del Código de Comercio e identificar sus elementos estructurales, entre los cuales destacó los dos en precedencia mencionados, concentró su atención en la demostración de los mismos y, al respecto, descartó que su comprobación pueda realizarse solamente con los títulos valores en relación con los cuales se haya declarado la prescripción de la acción de cobro previamente seguida entre las partes, criterio en torno del cual afirmó la existencia de “doctrina probable” en ese mismo sentido, que dedujo, por una parte, de las sentencias de esta Sala de la Corte fechadas el 6 de abril de 2005, el “25 de octubre de 2000,…, [el] 30 de julio de 2001,…, y [el] 26 de junio de 2007…, esta última con tres salvamentos de voto…”, y, por otra, de la aplicación que hizo del artículo 4º de la Ley 169 de 1896, del que observó que su exequibilidad fue declarada por la Corte Constitucional en sentencia C-836 de 2001, la cual reprodujo a espacio, postura jurisprudencial que, añadió, no le era dable desconocer, por no encontrar reunidas las exigencias que con ese fin se establecieron en el precitado fallo. 3.

El recurrente, en la presente acusación, sin atacar la aplicación que el Tribunal realizó del memorado artículo 4º de la Ley 169 de 1896, en sí misma considerada, planteó, en primer lugar, que de las sentencias reseñadas por esa autoridad no se puede inferir la existencia de la referida “doctrina probable”, por cuanto las circunstancias fácticas de los casos en que esas providencias se produjeron son diferentes a las del presente asunto; y, en segundo término, por cuanto la interpretación correcta del inciso final del artículo 882 del Código de Comercio corresponde a la contenida en los salvamentos de voto que se hicieron a la sentencia del 26 de julio de 2007 dictada por esta Corporación, según los cuales la aducción al proceso de los instrumentos cambiarios prescritos o caducados sí tiene mérito demostrativo respecto del empobrecimiento del beneficiario de los mismos y del enriquecimiento correlativo de quien haya figurado allí como obligado. 4.

Es ostensible, entonces, que el censor nada objetó al Tribunal sobre el sentido que le atribuyó al artículo 882 del Código de Comercio, sino que sus reproches se concretaron a la forma en que el actor debía acreditar la merma injustificada de su patrimonio y el incremento del de los demandados, derivado directamente de dicha disminución, reparos que, por consiguiente, desbordan el ámbito estrictamente jurídico y, consecuentemente, se ubican en el campo eminentemente fáctico. 5.

Así las cosas, se impone colegir que el cargo adolece de notoria falla técnica y que dicha deficiencia, por reñir abiertamente con la naturaleza del quebranto recto de la ley sustancial que como motivo de casación contempla el numeral 1º del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, impide su acogimiento. 6. Ahora bien, no obstante que el recurrente hizo suyos los argumentos contenidos en los salvamentos de voto efectuados en relación con la ya mencionada sentencia del 27 de julio de 2007 e, incluso, así se integraran a este cargo los planteamientos finales del anterior, ya compendiados, es del caso observar que no sería dable para la Corte interpretar que la presente acusación viene estructurada por la vía indirecta, habida cuenta que, como ya se destacó, el reproche aquí elevado estuvo referido exclusivamente a la “ interpretación errónea del artículo 882 del Código de Comercio” (se subraya), planteamiento que esta Corporación no podría desatender y, mucho menos, variar, habida cuenta del carácter eminentemente dispositivo de la casación, y que, per se, impediría ese entendimiento, pues tal modalidad de quebranto es propia únicamente de la infracción recta de las normas materiales y, por lo mismo, ajena a la vulneración indirecta.

Al respecto, se impone recordar que “el quebranto de la ley sustancial, como corolario de una interpretación errónea de la misma, sólo puede tener lugar tratándose de una violación de estirpe directa y no por una transgresión de índole indirecta, vinculada, como se sabe, con cuestiones de carácter probatorio, en particular con yerros cometidos por el juzgador en el proceso de valoración de las pruebas, a diferencia de aquella - la directa -, ajena a la cuestión meramente fáctica.

Es por ello por lo que se ha acotado que esta forma de violación aflora cuando se vulnera la ley sustancial ‘ derecha o rectamente’, o sea prescindiendo de cualquier consideración de facto. De ahí que se aluda a que en la violación directa el error que comete el sentenciador es iuris in iudicando, por oposición al yerro facti in iudicando, de visible conexión con aspectos de tipo probatorio y, por tanto, de naturaleza fáctica” (Cas.

Civ., sentencia del 10 de diciembre de 1999, expediente No. 5277). 7. Corolario de lo expresado, es que el cargo no se abre paso. CARGO TERCERO 1. En este último reproche se sindicó al Tribunal de haber vulnerado indirectamente la ley sustancial, “al haber incurrido en error de derecho por violación de la norma probatoria contenida en los artículos 177 inciso segundo del Código de Procedimiento Civil y 1757 del Código Civil, aplicable por expresa disposición del artículo 822 del Código de Comercio, la cual deviene en violación del ya citado artículo 882 del Código de Comercio”. 2.

Con base en la primera de las normas anteriormente señaladas, consideró el censor que “mal podía el Tribunal en su fallo exigir a mi mandante que probara el contenido de los hechos 1.4, 2.4 y 5 de la demanda, puesto que ellos constituyen negaciones indefinidas en cuanto señalan que los demandados no pagaron a la actora las obligaciones a su cargo contenidas en los pagarés 340, 346 y 160”.

Calificó la referida exigencia del ad quem, expresada en el numeral 3.2. de las consideraciones de su fallo, como la imposición a la entidad demandante de una “prueba diabólica, como que resulta imposible acreditar un hecho nunca acaecido”, y estimó que ella va en contra del criterio de que los títulos valores “son, per se demostrativos de la entrega al deudor de los dineros a los que ellos hacen referencia; por lo tanto, exigir prueba diferente de ellos para acreditar la erogación de unos dineros por parte del demandante, equivale, aquí sí de forma palmaria, [a] una presunción de mala fe de la entidad actora que hace el Tribunal en el fallo atacado”, consistente en que “pretende recuperar unos dineros que nunca salieron de su patrimonio, o bien cobrar dos veces dichos dineros, cuando ninguna de las dos situaciones se ha dado”, presunción que atenta contra el principio de buena fe que consagra el artículo 83 de la Constitución Política.

En relación con este aspecto, terminó preguntando “bajo qué criterios legales, o al menos lógicos se puede exigir a mi representada que acredite el enriquecimiento de su deudor renuente cuando éste no solo ha eludido honrar sus obligaciones, sino que además no ha comparecido a los procesos adelantados en su contra?” y si “puede exigírsele al demandante en este tipo de acciones que disponga de los estados financieros de su deudor para convencer al encargado de impartir justicia del enriquecimiento de su deudor a expensas de su patrimonio?”. 3.

A continuación pasó el recurrente a sustentar la infracción del artículo 1757 del Código Civil, norma que calificó como de naturaleza probatoria, y aseveró que “era deber de la pasiva, tanto dentro del proceso ejecutivo adelantado por mi mandante y que cursó en el Juzgado Décimo Civil del Circuito de esta ciudad, como en el proceso ordinario adelantado ante el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Zipaquirá y que es base de la decisión que aquí se ataca, acreditar la extinción de obligación pero no por la causal contenida en el numeral 10 del artículo 1625 del C. Civil, sino por la contemplada en el numeral 1º del mismo, normas estas aplicables al asunto materia de debate, por remisión del artículo 822 del Código de Comercio”.

Con tal fundamento, estimó que el haber exigido el Tribunal a la parte demandante la prueba del incremento patrimonial de los demandados “constituye una violación no ya de una, sino de dos normas probatorias: tanto el artículo 1757 del Código Civil, como el 177 del C. de P. Civil, al trasladar la carga de la prueba sobre este particular, de los demandados a la demandante, cual si ésta fuera la custodia de los estados financieros de aquellos”.

Dentro de esta misma perspectiva trajo nuevamente a colación el artículo 882 del Código de Comercio y afirmó que “[l]a redacción de la norma lleva implícita la existencia de un título valor, que ella denomina instrumento; de lo anterior, se sigue, sin hesitación alguna, que no es posible omitir la presentación del título o títulos contentivos del derecho prescrito para el ejercicio de la acción contemplada en dicha norma” y que, “conforme el principio de literalidad de los títulos valores, ellos son prueba del derecho cartular que se les ha incorporado, de suerte que en el sub-lite se ha probado fehacientemente la existencia de tres contratos de mutuo con intereses celebrados entre mi mandante y los demandados, o, lo que es igual, la entrega por parte de la entidad que represento de unas sumas de dinero a los demandados”.

En contraste, adujo que la demostración faltante en este asunto es otra, es decir, la de “la solución o pago efectivo de las obligaciones contenidas en dichos títulos, siendo esa, se reitera, una carga u obligación de la pasiva de la acción”, independientemente de que hubiese estado representada por curador ad litem. 4. Terminó señalando que si se admitiera el acierto de la decisión combatida, “se estaría convirtiendo en letra muerta el contenido del artículo 882 inciso final del Código de Comercio”, pues el acreedor, por una parte, “carece de los documentos para probar,… la entrega de los dineros en mutuo” y, por otra, quedaría “inerme ante el no pago” del respectivo crédito y “la extinción por prescripción del mismo”, sin que sea dable pensar que el título otorgado corresponde a uno de aquellos de que trata el artículo 639 del estatuto mercantil.

CONSIDERACIONES 1. El Tribunal, según la cita que hizo de la sentencia proferida por esta Corte el 6 de abril de 2005, radicó en cabeza de la parte demandante el deber de acreditar la totalidad de los requisitos axiológicos de la acción, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, que a la letra establece que “ incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen … Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren de prueba” (se subraya).

Ahora bien, como dicho sentenciador estimó que son, entre otros, elementos esenciales de la actio in rem verso cambiaria, tanto el enriquecimiento de la parte demandada, como el empobrecimiento correlativo de la demandante, aspecto este que el recurrente no controvirtió y que, por el contrario, avaló en el cargo segundo, se impone colegir que, por lo tanto, la carga demostrativa que el Tribunal asignó a la entidad actora, recaía exclusivamente en la comprobación de esos hechos fundamentales. 2.

Aflora de lo expuesto que el ad quem, en forma alguna, exigió a la aquí demandante la prueba del no pago de las obligaciones contenidas en los pagarés base de la acción, que es, en esencia, la acusación que, bajo la égida del error de derecho denunciado, lanzó el recurrente en contra de su fallo. 3. Siendo ello así, como en efecto lo es, no hay lugar a admitir el quebranto de los artículos 177 del Código de Procedimiento Civil y 1757 del Código Civil, habida cuenta que, como viene de decirse, el Tribunal no requirió del actor la comprobación de una negación indefinida sino que, por el contrario, reclamó la demostración de hechos positivos concretos, esto es, se reitera, el incremento económico de los demandados y la correlativa merma del accionante, supuestos estos que, de un lado, constituyen el fundamento de hecho cardinal de la acción y, de otro, se erigen en la razón de ser para que el enriquecimiento sin causa se configure como fuente de obligaciones, particularmente de la que surge a cargo de la persona cuya riqueza se ha incrementado y a favor de aquella en cuyo patrimonio se ha producido merma, consistente en restablecer el equilibrio perdido.

Téngase presente, además, que el enriquecimiento y el empobrecimiento correlativos a que hace referencia la acción contemplada en el artículo 882 del Código de Comercio, por una parte, los hace derivar el mencionado precepto de la extinción que se presente no sólo del crédito cambiario –por la caducidad o prescripción- sino también de la consecuencial pérdida de vigencia de la obligación originaria o fundamental, y por otra, que no necesariamente coinciden, en el terreno cuantitativo, tales enriquecimiento y empobrecimiento, con el valor de los créditos incorporados en los títulos valores cuya exigibilidad ha decaído por virtud de la caducidad o de la prescripción, pues tal suma puede ser superior o inferior al crédito cartular o, incluso, a pesar de la existencia de uno de los mencionados instrumentos mercantiles, es posible que no se presente, en realidad, el enriquecimiento o el empobrecimiento comentados, toda vez que, como lo ha precisado la Corte, “ no es dable desconocer que no siempre que se suscribe un título valor media un negocio jurídico oneroso, toda vez que podrían celebrarse otros donde impere la gratuidad, como ocurriría, verbi gratia, con la figura del favor cambialis prevista por el artículo 639 del Código de Comercio ” (Cas.

Civ., sentencia N° 054 de 6 de abril de 2005, expediente No. 1955-01). 4. Ahora bien, como los restantes argumentos de la acusación, tocantes con la suficiencia de los pagarés base del proceso para demostrar la entrega de los dineros representados en ellos a quienes figuran en esos mismos instrumentos como deudores y la falta de pago por parte de éstos de dichas obligaciones cartulares, resultan extraños al error de derecho denunciado, toda vez que no comportan, en forma alguna, la trasgresión de los precitados artículos 177 del Código de Procedimiento Civil y 1757 del Código Civil, no son atendibles por esta vía. 5.

Habrá de negarse, por ende, la censura examinada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, actuando en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 29 de febrero de 2008, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, Sala Civil - Familia, en el proceso ordinario al inicio referenciado.

Se condena en costas del recurso extraordinario a quien lo propuso. Tásense. Cópiese, notifíquese, cúmplase y, en oportunidad, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. WILLIAM NAMÉN VARGAS JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA VOTO PARTICULAR Exp.

No. 25899-3103-002-2005-00267-01 Con el merecido respeto por la mayoría, intento algunos argumentos que explicarían, porqué no puedo acompañar a la Sala en esta ocasión, en tanto considero que el tercer cargo de la demanda de casación estaba llamado a prosperar. El desencuentro suscita el siguiente cuestionamiento, como se ha planteado en otras oportunidades: ¿el demandante puede probar con sólo los títulos valores que hubo empobrecimiento en su patrimonio? Creo de modo general que el demandante demuestra el empobrecimiento económico cuando aporta los títulos valores en que constan las obligaciones cambiarias, pues la presencia de ellos es bastante para dar por probado que el advenimiento de la prescripción, implicó el desplazamiento patrimonial exigido como requisito en la acción prevista en el artículo 882 del Código de Comercio.

Los títulos valores son cosas que portan valor, y cuando están perjudicados por la prescripción se envilecen en cuanto ya no representan valor por sí solos, pero subsisten como documentos demostrativos de una relación obligacional marchita. No se trata, como a primera vista pudiera pensarse, que al mantener el mérito probatorio de los títulos valores, se haga subsistir la acción cambiaria, nada más lejano a la realidad, de lo que se trata es que los documentos descritos no desaparecen como instrumentos de prueba, conservando por tanto la capacidad para permitir el flujo de información, así como el poder de formar la convicción acerca del empobrecimiento y el enriquecimiento correlativos entre demandante y demandado.

Por otro lado, es infundado el temor de que admitir el título en su fuerza documentaria, como prueba del enriquecimiento, sea una reviviscencia de la acción cambiaria; por el contrario, es más bien el cabal entendimiento del principio de libertad probatoria, pues la prescripción no resta capacidad probatoria al título valor como documento que conserva naturalmente su función de servir de prueba para acreditar el monto del enriquecimiento del deudor y del empobrecimiento correlativo del acreedor, quien sin duda alguna deja de percibir un crédito al que tenía derecho, en claro demérito de su patrimonio.

Tampoco es verdad que al admitir como prueba el título valor se esté consagrando la presunción de daño, pues justamente al darle alcance demostrativo a ese documento se acredita la cuantía y con ello desaparece la objeción. Nada se presume si la prueba está en los documentos que enantes tenían fuerza ejecutiva, y que aunque la perdieron, subsisten como medio de prueba.

Si se adscribe al documento la fuerza probatoria que debe tener, ya que el derecho de las pruebas no trae una tarifa negativa para excluirlo como instrumento de demostración, no hay lugar a presumir nada, sino a tener por verificados los hechos que configuran el enriquecimiento. La actividad mercantil, máxime la bancaria, tiene como telón de fondo la ganancia y el lucro, no la beneficencia o la gratuidad.

Así las cosas, es de suponer que los títulos valores girados a favor de las entidades financieras no surgen, de modo general, de un acto de esplendidez del girador sino que hay una contraprestación a cambio de ellos. De manera pues que la desaparición de un activo causa empobrecimiento y enriquecimiento, de modo muy especial si se trata de títulos valores con contenido crediticio, pues estos incorporan una relación de magnitud económica precisa, y en el caso del mutuo, perfeccionada como todos los contratos reales, a partir de la entrega de la suma de dinero correspondiente y si de tal forma ocurren las cosas, todo parece indicar que el girador gana y el tenedor pierde, cuando se produce la prescripción. Si el beneficio es la regla general en el mundo mercantil, máxime en el sector financiero, ha de presumirse la contraprestación cambiaria, su equivalencia y su magnitud; en síntesis, no puede suponerse la ausencia de causa onerosa en los títulos valores, pues ésta existe aunque no sea expresa.

Tampoco sirve como ejemplo de gratuidad la llamada “ firma de acomodamiento”, que a veces se trae a colación en asuntos semejantes, porque se trata de una hipótesis ajena al ambiente bancario. Además, las incidencias del proceso dejan en claro que los pagarés números 340, 346 y 168 nunca circularon, es decir, no hubo endosos ni avales, sino que la relación cambiaria se mantuvo entre las partes iniciales, luego no hay cómo descartar que el instrumento negocial es bastante para probar que la falta de pago de este, empobreció al acreedor y enriqueció a los obligados, entonces, para qué acudir a elucubraciones y forzosos razonamientos con el fin de desconocer una verdad inconcusa, cual es la de que alguien dejó de percibir el importe de un crédito y otro dejó de pagar ese mismo importe.

De manera que me aparto de la creencia en una tarifa legal negativa, que descarta el título valor que se cobró sin éxito, por el advenimiento de la prescripción, como si este mismo documento no tradujera suficientemente el margen de desplazamiento patrimonial experimentado entre demandante y demandado, sobre todo si el demandado tiene la posibilidad de aportar otras pruebas que permitan descreer de lo consignado en el documento y establecer que otro es el monto del enriquecimiento, en tanto ello no ocurra, juzgo que lo expresado en el título es bastante como prueba de la asimetría económica creada entre los patrimonios implicados en la controversia.

Todo ello se potencializa, porque en el caso los demandados jamás debatieron mediante las excepciones el monto de la obligación o la presencia del mutuo por parte del acreedor original, por lo tanto, resulta evidente que en esas condiciones los títulos, como los valores que representan la merma patrimonial de uno y la ventaja recíproca obtenida por el librador.

En suma, no comparto el fundamento del Tribunal, respaldado por la Corte, según el cual, en el proceso no hubo prueba del monto del desplazamiento económico entre las partes, a pesar de que se aportaron los títulos valores, a mi juicio, con mérito probatorio suficiente para convencer de la existencia el requisito extrañado por la mayoría Dejo así consignadas las razones de mi voto particular.

Fecha ut supra, EDGARDO VILLAMIL PORTILLA Magistrado � Cas. Civil de 18 de agosto de 1989 reiterada en Sent. 038 de 31 de marzo de 1993. � Cas. Civil de 5 de octubre de 1989 reiterada en Sent. 038 de 31 de marzo de 1993. � Veáse las disidencias expresadas por el suscrito Magistrado a las sentencias de los expedientes 1997-0195501, 2002-00046 y 2004-00605-01.

PAGE A.S.R. EXP. 2005-00267-01 33