CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 38 27 mav-exp 1999-02023-01 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Sala de Casación Civil Magistrado Ponente: Manuel Isidro Ardila Velásquez Bogotá, D.C., dieciocho (18) de diciembre de dos mil seis (2006) Ref: exp. 11001-31-03-037-1999-02023-01 Decídese el recurso de casación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 16 de diciembre de 2005, proferida por la sala civil del tribunal superior del distrito judicial de Bogotá en este proceso ordinario de la Caja de Compensación Familiar Campesina “Comcaja” contra Sociedad Seguros Alfa S.A. I.- Antecedentes La demanda pidió declarar que la demandada incumplió el contrato de seguro de que da cuenta la póliza de cumplimiento 0002034 expedida por ella -la cual fue objeto de modificación-, al haber negado injustificadamente el pago de la indemnización correspondiente, tras el acaecimiento del siniestro objeto de amparo, y, como consecuencia, condenar a la aseguradora al pago de los perjuicios que a título de daño emergente y lucro cesante alude el libelo incoativo.
Los hechos que soportan tales aspiraciones así se compendian: La póliza fue expedida con el objeto de afianzar el cumplimiento del contrato C0-0089-97 que habíase celebrado entre la demandante y la sociedad J.P. Construcciones Ltda., cuyo objeto fue la adquisición de un lote en el municipio de Yopal, donde a su turno la contratista levantaría una construcción para el Colegio Comcaja Yopal Casanare Primera Etapa, edificación cuyo diseño también debía realizar dicha sociedad, todo lo cual tuvo un precio que ascendió a $802’646.463,oo, de los que la demandante entregó a manera de anticipo el 50%; el saldo se pagaría “ mediante actas parciales y mensuales de ejecución de obra autorizados por la interventoría ”.
Con el amparo garantizaría la aseguradora el buen manejo y correcta inversión del anticipo por parte de la constructora, así como el cumplimiento y pago de salarios e indemnizaciones laborales derivados del contrato; al paso que la vigencia para los amparos de cumplimiento y anticipo se pactaron por doce meses (extendidos por la aseguradora hasta el 7 de mayo de 1999), el monto de las coberturas fue de $80’264.646,30 por el cumplimiento y $401’323.232,50 por el anticipo.
La constructora, no obstante que aseguró que el terreno para la obra y que transferiría a Comcaja “ era de su absoluta propiedad [y que] además se encontraba libre de todo tipo de ‘patología’ de la propiedad plena ”, esto no fue así, pues la escritura que presentó con el fin de demostrarlo ante Comcaja para la celebración del contrato era producto de un acuerdo de “confianza” suscrito con la verdadera titular del mismo –Lucila Martínez Cristancho- quien en carta de 24 de noviembre de 1997 -cuatro meses después de suscrito el contrato-, advirtió que la escritura había sido otorgada “ mientras se hacía la negociación ”.
La comunicación decía además que como no había recibido la totalidad del precio, solicitaba a Comcaja que pagara dicho valor más $30’000.000,oo, que se “ adeudan del lote a la urbanización ” para mantener el contrato, cifra que entonces, a dichas alturas y tras evaluar la situación, procedió la actora a cancelar directamente a la señora Martínez con el fin de “salvar la operación”.
Hallándose ya en cabeza de Comcaja el bien, pues que la escritura correspondiente fue otorgada a vuelta del pago efectuado por ésta, sucedió, sin embargo, que la constructora no adelantó la obra, a pesar de haber recibido el anticipo; justamente por todo lo anterior la demandante, aparte de evaluar la posibilidad de liquidar unilateralmente el contrato, determinó hacer la reclamación a la aseguradora, la cual, no obstante, la objetó sin fundamento.
Contestó la demandada oponiéndose, alegando que Comcaja no sufrió ningún perjuicio; como defensas invocó la “ausencia de incumplimiento por parte del afianzado (…) y consecuencial (sic) inexistencia del siniestro en el que se basa la pretensión”, “inexistencia total o parcial de perjuicios por parte de la demandante”, “inexistencia de una reclamación formal por parte de la demandante”, “falta de prueba de la ocurrencia y cuantía del siniestro y consecuencial (sic) inexistencia de reclamación formal y de mora por parte del asegurador que fundamente la pretensión de intereses moratorios”, “cumplimiento del contratista”, “modificación sobreviviente y sin aviso a la compañía de seguros (…) y consecuencia (sic) terminación automática del contrato de seguro”, “ausencia de realización de los riesgos amparados”, “mala fe de la demandante”, “agravación del estado del riesgo y culpa grave del asegurado en la realización del siniestro, si éste existió”, y la de prescripción. Asimismo llamó en garantía a la sociedad J.P. Construcciones Ltda., la cual, oponiéndose, negó que las súplicas de la demanda y de la aseguradora fueran fundadas, en particular, frente a la segunda nombrada, porque “ el contrato que dio origen al contrato de seguros, fue liquidado por convenio entre las partes, contratantes, luego no hay lugar a indemnizaciones y por ende a reembolsos ”.
Alegó como defensas la “inexistencia de la obligación que se pretende por parte de la demandante”, “falta de causa para demandar o inexistencia de la causal del incumplimiento”, “exceptio non adimpleti contractus” y “enriquecimiento sin causa”. El ad-quem revocó la sentencia de primera instancia que había acogido unas de las pretensiones de la demanda y, en su lugar, las denegó integralmente.
II.- La sentencia del tribunal Superado el recuento de los antecedentes del litigio, el ad-quem acomete el examen de la controversia planteada, para lo cual delanteramente señala que en el ámbito aseguraticio, amén de que la indemnización no puede constituir fuente de enriquecimiento, menester es al asegurado acreditar inexorablemente el daño padecido y su cuantía, criterios en cuyo abono citó doctrina de esta Corporación. A continuación refirió la naturaleza y alcances del seguro de cumplimiento controvertido en esta especie litigiosa, para luego pasar revista al contrato materia de afianzamiento; y de éste destacó la obligación de la sociedad J.P. Construcciones Ltda. de “ transferirle a COMCAJA ‘a título de compraventa’, ‘los terrenos y construcciones del Colegio COMCAJA –YOPAL – CASANARE Primera etapa’, objeto a desarrollar ‘con arreglo a los términos y condiciones’ también estipulados en el contrato ”, todo bajo las condiciones que en relación con el precio y el plazo dio también en evocar.
De ahí pasó a examinar lo atinente al incumplimiento endilgado al contratista; éste, recordó, se hizo consistir en una “ inadecuada conducta contractual ”, habida cuenta del manejo que dio el contratista al tema de la adquisición del lote para la construcción del colegio, y en que a pesar de haber recibido el anticipo, no puso “ ni un ladrillo ” a efectos de adelantar la obra.
Hizo notar dos cosas: que “ no se fijó un término para la suscripción de la escritura pública del terreno que el contratista se obligaba a venderle a la demandante ”, y que si bien “ se presentó el inconveniente con la anterior dueña del terreno, en todo caso la demandante y la contratista convinieron subsanarlo y suscribir la escritura pública mediante la cual se cumplió la obligación de transferencia de la propiedad del terreno (…) En otras palabras, lo primordial de la primera etapa del contrato a cargo de la contratista y que consistía en transferirle a la demandante la propiedad del terreno donde se construiría el Colegio, se cumplió a satisfacción de las dos partes contratantes ”.
Despejado lo relativo a la primera parte de la ejecución del contrato, se entregó a analizar la segunda parte de ésta, vale decir, la construcción del colegio y la elaboración de los diseños y otras cargas que incumbían al contratista. Halló que para la realización de la obra, “ necesariamente se debía obtener la licencia de construcción pues sin este requisito la construcción no podía desarrollarse formalmente.
Esta licencia, se demostró, la solicitó el contratista al municipio de Yopal, Casanare (…) mas no fue expedida por la falta de la licencia ambiental que correspondía tramitar, según expresó la autoridad ambiental del lugar –CORPORINOQUIA- a la demandante (…) pero no aparece que la haya tramitado. La licencia de construcción, entonces, no se obtuvo por una omisión imputable a la contratante y aquí demandante (…) El interventor también le atribuyó esta omisión a la demandante en el ‘Acta de Liquidación’ por él suscrita el 9 de octubre de 1998 (…) y en la declaración rendida en el proceso (…).
Así las cosas, tal obligación, sin duda, estaba a cargo de la demandante y no del contratista como lo concluyó el juez de primera instancia ”. Aparte de ello, advirtió que, de cualquier manera, en esta “ segunda etapa del contrato ”, el consejo directivo de Comcaja se reunió varias veces para analizar el tema, de las que resultó no sólo una consulta a su “ Oficina Jurídica ” para que determinara la viabilidad de terminarlo o liquidarlo, sino la determinación adoptada el 25 de junio de 1998, por la cual se dispuso “ ‘ posponer hasta nueva orden la construcción del Colegio de Yopal, Casanare’, decisión tomada considerando que ‘en este momento no es pertinente llevar a cabo el proyecto presentado, puesto que hay inversiones propuestas que son de mayor prioridad y el lote puede ser utilizado más adelante en ese nuevo proyecto o en otro diferente’ ”.
Esa decisión “ fue notificada al contratista el 9 de septiembre de 1998, en el curso de una reunión celebrada con funcionarios de la demandante, el interventor y la contratista, reunión donde se trataba sobre la liquidación del contrato (fls. 933-934) ”. De tal suerte que si la prueba documental en que esto consta no fue objeto de cuestionamientos, a ésta había de atenerse, particularmente en cuanto demuestran que “ la contratista no incumplió el contrato ”, motivo por el cual las súplicas de la demanda no podían salir avantes.
III.- La demanda de casación Tres cargos, al amparo de la causal 1ª de casación consagrada en el artículo 368 del código de procedimiento civil, contiene la demanda, los cuales se estudiarán conjuntadamente, según las razones que adelante se dirán. Primer cargo Acusa la violación de los artículos 1627 y 1649 del código civil, a cuenta de error de hecho en la apreciación del contrato de obra celebrado con el contratista, las comunicaciones cruzadas con éste, las actas del consejo directivo de la demandante y lo argumentado doctrinaria y jurisprudencialmente en la apelación por la actora.
Sostiene que no le asiste razón al tribunal al haber dado por establecido que el contratista no incumplió el contrato por cuenta de los motivos que expuso a ese respecto, esto es, cuanto a la primera etapa del mismo que comportaba la entrega del terreno, porque la prestación fue cumplida a satisfacción de Comcaja y, relativamente a la segunda, en la medida que fue el consejo directivo de la entidad el que determinó que no se adelantaría la obra por existir otras prioridades de inversión, decisión que le fue notificada al contratista.
Al deducirlo de ese modo, en particular frente a la obligación que surgió para el contratista de cara a la primera etapa del contrato, cercenó el ad-quem el contenido del mismo, del que debe deducirse que su objeto involucra la compraventa de los terrenos y el colegio; luego no se entiende de dónde pudo inferir “ que la primera parte fue cumplida (…) siendo que COMCAJA precisamente está demandando a J.P. CONSTRUCCIONES LTDA., porque no había cumplido la segunda parte”.
No hizo cuenta de que al sustentar la apelación Comcaja argumentó “perfectamente”, apoyado en doctrina y jurisprudencia, que el terreno y las obras constituían “ un todo integral ”; tratábase de una obligación de resultado -no de medio-, así la “ cláusula de valor ” haya previsto el precio de cada ítem, algo que no significa que el contratista pudiera cumplir parcialmente el contrato, tanto menos si esta especie de contratos de obra son típicos generadores de obligaciones de resultado, cual en efecto lo sostiene un autor citado.
La exactitud del pago y los principios que el concepto involucra -identidad, integralidad e indivisibilidad-, según puede verse en los artículos 1627 y 1649 del código civil, fueron cosas que también argumentó en la apelación y, no obstante, tampoco analizó el tribunal; el pago, atendiendo esos dictados, había de hacerse conforme al tenor de la obligación, de suerte que el acreedor no podía ser obligado a recibir menos o una cosa distinta.
A tal punto que el tribunal pudo haber quebrantado también de manera directa el artículo 1627 al considerar que “ obligar a COMCAJA a recibir tan solo parte del objeto, no constituye incumplimiento del contrato ”; en virtud del principio de integralidad, la prestación debía cumplirse en su integridad (en todo o por completo) y no en partes, y subsecuentemente, al tenor del principio de indivisibilidad, no podía obligarse al acreedor “ a recibir la cosa por partes ”; así que el verdadero sentido que debió dar a la prueba, era el de que el contratista se encontraba incurso en incumplimiento del objeto contractual, pues que la ejecución parcial no permitía otra conclusión. De otra parte, en lo tocante con la segunda etapa del contrato, la ejecución de la obra, no es cierto que las actas del consejo directivo de Comcaja digan que fue ésta la que a la final decidió suspenderla porque había inversiones de mayor prioridad.
El objeto de la solicitud de que habla el acta 28 del consejo directivo era que se analizara legalmente la posibilidad de liquidar el contrato a consecuencia de los cheques sin fondos girados a la propietaria del terreno, lo cual nada tiene que ver con la suspensión a que se refirió el tribunal; con el añadido de que la consulta a la oficina jurídica no fue favorable a esa solicitud, pues ésta conceptuó que como “ la condición resolutoria por el incumplimiento de una de las partes (…) no opera de manera unilateral ”, lo más viable era la terminación y liquidación del contrato de mutuo acuerdo con el contratista o bien la iniciación del proceso, alternativa esta que sin embargo era más demorada.
Criterio que se explica porque Comcaja estimó erróneamente que se encontraba sometida al estatuto de contratación estatal, sin ser así. La razón por la que se decidió suspender o posponer la obra, conforme se advierte del acta de 25 de junio de 1998, estuvo en que el contrato estaba incumplido por el contratista, lo que torna comprensible el concepto de la oficina jurídica cuando sugirió la iniciación del proceso; al mencionar las “ inversiones de mayor prioridad ”, el consejo directivo se refirió a otras que había recomendado adelantar directamente al departamento de vivienda, mas no a las encomendadas a la constructora; de modo que, en tales condiciones, debió concluirse que las apreciaciones de la oficina jurídica fueron apenas una recomendación al consejo directivo y que si Comcaja hacía todos esos análisis es porque el contrato ya había sido incumplido, situación que corrobora el orden cronológico de los hechos.
A fin de demostrar dicho aserto, reproduce algunos apartes de las actas 027 a 031 del consejo directivo, resaltando los pasajes de los que puede inferirse que, tras haberse contemplado la posibilidad de que Comcaja adelantara directamente las obras que ya la constructora no las había realizado, se decidió posponer dicho proyecto por haberse estimado que no era viable, cosa que no advirtió el tribunal; y si pudiera considerarse que ese no fue el sentido de la determinación del consejo, habría que decir, con todo, que para ese momento, cuando había transcurrido un año, el contrato ya estaba incumplido desde que la constructora no había pegado “ ni un ladrillo ”.
En otro sentido, la notificación de la determinación a la contratista, cual lo vio el tribunal, tiene el inconveniente de que a la reunión en que ello se verificó (acta 03 de reuniones) no asistió el representante legal de Comcaja, con el agregado de que allí se “ faltó a la verdad ”, porque si bien la demandante esperaba terminar el contrato de común acuerdo con el contratista, no podía darse “ a entender que la obra se suspendía por decisión unilateral de COMCAJA o por haber inversiones de mayor prioridad, pues dicha decisión, como se probó, obedecía realmente al incumplimiento del contratista ”.
Por último, el tribunal señaló que si Comcaja no gestionó la licencia ambiental, lo que era de su cargo, no puede endilgarse incumplimiento al contratista; las cosas, no obstante, son distintas. Se olvida aquí que habían transcurrido dos años después de la presentación de la demanda, sin que el contratista siquiera hubiese llevado materiales al sitio de la obra y que, además, “ había ofrecido en su propuesta escrita ocuparse de ello y prueba de esto es que cobraba más de $32’ millones, para adelantar tales gestiones ”; las comunicaciones de Corporinoquía y el municipio que señalan que el trámite de las licencias concernía a Comcaja “ fueron allegadas después de la presentación de la demanda, fecha hasta la cual para COMCAJA era claro que le competían al contratista ”.
El contratista, en fin, sí incumplió, y a comprobarlo también está lo manifestado por el interventor de la obra en el comité directivo celebrado el 10 de marzo de 1998, donde expresó que aquél “ no contaba con la infraestructura para iniciar la obra, así se expidiera la licencia de construcción ”. Segundo cargo Denuncia la violación directa del artículo 8° del decreto 1753 de 1994 como consecuencia de error de derecho, al haber considerado que para la construcción del colegio era menester la licencia ambiental.
La norma, ciertamente, señala en forma taxativa cuáles son las obras que requieren licencia de esta clase, entre las que no figura la construcción de colegios, de donde, siguiendo el principio hermenéutico que reza que lo que no está prohibido está permitido, Comcaja podía adelantar la obra sin ese requisito, algo en que no paró mientes el tribunal.
Tercer cargo Por éste se desarrolla la última parte del primer cargo, destinado, a propósito, a controvertir las razones esgrimidas por el tribunal para concluir que el trámite de la licencia ambiental correspondía a la demandante. Reitera, resaltando la fecha en que el contratista solicitó al municipio que expidiera la licencia de construcción y la carta que éste remitió al departamento de vivienda de Comcaja (folio 431), que para esa época la demandante tenía claro que el trámite de la licencia correspondía al contratista, el cual, por lo demás, “ había ofrecido y se había obligado a tramitarla y para eso estaba cobrando más de 32’ millones ”.
Además, la carta vista a folio 751 no fue dirigida a Comcaja sino al contratista, razón por la que era desconocida para ésta, con el añadido de que su remisión fue posterior a la presentación de la demanda. A lo cual debe sumarse el hecho de que la solicitud de la licencia de construcción la hizo el contratista cuando habían corrido ya siete meses después de la celebración del contrato, algo indicador de incumplimiento.
En lo que hace a la carta de Corporinoquía a Comcaja, hace ver cómo dicha afirmación carece de veracidad, pues ésta fue dirigida al contratista, lo que significa que era desconocida para la demandante a la presentación de la demanda, desde luego que fue remitida después de ello, lo cual sucede igualmente con las cartas vistas a folios 756 (que corresponde a la anterior) y 1100 (la remitida por Corporinoquía al juzgado) y con la declaración de Gabriel Restrepo Giraldo, quien en verdad aceptó que el trámite de la citada licencia correspondía a Comcaja, pero porque ya habían llegado las cartas en cuestión al proceso.
Los hechos, en resumen, fueron analizados en desorden por el tribunal, situación que lo condujo a concluir que Comcaja tenía conocimiento desde mucho tiempo antes de que el trámite de la licencia corría por su cuenta. Y en cuanto toca con el acta de liquidación, además de que no se encuentra suscrita por Comcaja, que por cierto se negó a firmarla porque faltaba a la verdad, ejemplo de lo cual es que indicaba que la licencia ambiental concernía a la demandante, es claro que, a dichas alturas, según opinión del interventor, el contratista no contaba con la infraestructura para ejecutar las obras, así la licencia hubiese sido expedida.
Aún más. El 26 de mayo de 1998 el contratista envió una comunicación a Comcaja donde le informó que la alcaldía del municipio y Corporinoquía “ habían ofrecido ayudarles a tramitar las licencias de construcción y ambiental, situación que ayudó a que COMCAJA afirmara aún más su convicción, en el sentido que dicho trámite le correspondía al constructor ”.
El ad-quem, de otra parte, a pesar de que tuvo en cuenta la declaración de Restrepo Giraldo para los mentados efectos, en lo que toca con el testimonio de Elizabeth Suárez, quien conteste fue al aseverar que la licencia concernía al contratista, ni siquiera dio en mencionarlo; además, aseguró que el a-quo consideró que la licencia en cuestión era de su incumbencia, cuando lo cierto es que el fallo de primera instancia dice todo lo contrario.
Consideraciones Cumple advertir, para empezar, que el examen conjunto de los cargos obedece a que el último resulta ser apenas complemento del primero, lo que impone entonces analizarlo a un tiempo con éste; y como el que va en medio, el segundo, arrostra (aunque por una vía distinta) uno de los puntales del fallo que a propósito combaten los otros dos cargos, lo más conveniente es abordar su estudio aglutinado con aquellos, particularmente si de antemano se tiene que, de cualquier modo, ninguno está llamado a prosperar.
Del resumen de la sentencia impugnada brota que para el juzgador, el contratista no pudo haber incumplido el contrato porque al margen de que aceptó a satisfacción la transferencia del terreno, a pesar del eventual incumplimiento que pudo anidar en la forma como obró el contratista en esa primera etapa de ejecución del mismo, en lo que hace a la segunda fase fue la demandante quien acabó incumpliendo lo pactado, en cuanto que no adelantó los trámites para la obtención de la licencia ambiental exigida por la administración municipal como requisito previo a la expedición de la licencia de construcción, desde luego que en esas circunstancias mal podía echar en cara algo al contratista, tanto menos si, como lo anotó a fin de reforzar el argumento, Comcaja decidió unilateralmente posponer la ejecución de la obra por cuestiones que por lo pronto no vienen al caso.
Los cargos arremeten, ciertamente, contra todo esto; el primero, recuérdase, repugna la posibilidad, admitida por el tribunal, de que el contratista cumpliera a pedazos el contrato, como que tratándose de un contrato que generó obligaciones típicamente de resultado, como es lo común en esa especie de contratos, esto no deviene posible, sobre todo si se hace cuenta de que como acreedor no está obligado a recibir menos de lo prometido, vale decir, el colegio, con terreno y edificaciones; y porque no es cierto que Comcaja haya decidido unilateralmente posponer la obra, ni tampoco que en sus hombros corriera la obligación de tramitar la licencia. Ésta, que fue obligación descargada por las partes en el contratista -aserto a cuya demostración se aplica con mayor amplitud el tercer cargo-, tiene un ítem adicional –y ésta es la disputa del segundo cargo-, pues que la ley no establece esa clase de licencias [la ambiental] para tal tipo de desarrollos arquitectónicos.
Mas, bien mirado ese ataque, ya se dijo, no existe ninguna probabilidad de que tenga éxito, pues con prescindencia de lo que pueda decirse acerca de las conclusiones extraídas por el tribunal en lo tocante con la posibilidad de que la demandante tuviera que recibir apenas una parte del colegio –el lote- sabiendo que el contrato fue por el todo, o lo relativo a la licencia ambiental, es patente que si el otro pilar del fallo al que se hizo referencia no se arruina por cuenta de los embates enfilados en los cargos, la casación de la sentencia impugnada es idea que debe rechazarse.
La disputa litigiosa, que desde sus comienzos estuvo orientada a determinar si las prestaciones del contrato afianzado eran susceptibles de ejecución de modo independiente o, antes bien, si su naturaleza impedía algo semejante, dejó sin embargo al margen de todo el debate eso de que el plazo para levantar la obra, según lo observó el juzgador en la cláusula 4ª de aquél, debía realizarse en diez meses “ contados a partir de la fecha del acta de iniciación de obras ”, instante en el que debía además “ entregar la escritura del lote y entrega de los diseños definitivos del proyecto (…) para el pago de la primera cuenta ” (cláusula 3ª), previsiones contractuales en las que descubrió también el tribunal que para esa primera fase de ejecución del contrato, cuanto a la suscripción de la escritura del terreno, “ no se fijó un término ”, conclusión, por cierto, indisputada en casación. Otra cosa fue admitida igualmente en el pleito; esto es, que la transferencia del terreno fue un hecho cumplido, desde que mediante escritura 02581 de 22 de abril de 1998 corrida en la notaría 52 de esta ciudad se elevó a instrumento público la venta que, después de los tropiezos generados por la manera como fue adquirido, constituía, en palabras del tribunal, “ lo primordial de la primera etapa del contrato a cargo del contratista ”; y “ si bien – agregó el sentenciador- la contratista pudo incurrir en un comportamiento no del todo acorde con las buenas costumbres para adquirir el terreno y transferírselo a la contratante, este comportamiento, al final, no determinó incumplimiento en cuanto a la celebración de la compraventa ”.
De esto destaca particularmente lo que atañe al plazo, del que se afirma que en esta fase no fue determinado; aspecto que resulta definitivo al evaluar a qué punto pudo el contratista haber incumplido con las prestaciones a su cargo; a decir verdad, el desarrollo del contrato durante la etapa de elaboración de los diseños y, luego, la suscripción de la escritura, indica claramente cómo el tribunal, al descreer de las imputaciones que hacíanse contra el contratista y concluir que, antes bien, fue la propia demandante la que optó por posponer la obra, no constituye un yerro estruendoso, pues en últimas, adoptada la decisión, como ciertamente lo acepta la censura, aunque pretendiendo de ella unos alcances distintos de los que les atribuyó el fallo, lo del tribunal deviene razonable, sobre todo si se mira esa enorme dificultad que desde los albores del contrato caracterizó lo que fue la primera parte de su ejecución. La ejecución del connvenio implicaba en esa primera parte la elaboración de los diseños; y fue allí donde las problemas tuvieron comienzo, pues llegado enero de 1998 todavía no existía algo definitivo en torno a esa fase del proyecto según se advierte del memorando visible a folio 583.
Mas visiblemente de los memorandos a que alude el “resumen de correspondencia enviada y recibida” por el contratista que milita, en una de sus versiones, a folios 595 y siguientes del cuaderno 1, donde fácilmente puede comprobase cómo a pesar de que transcurría el tiempo éstos se hallaban en proceso de realización, previos otros trámites que la obra imponía, entre tales, el levantamiento topográfico, la revisión de la minuta de la escritura y del certificado de libertad, sobre el cual hubo de adelantarse un trámite ante la notaría por razón de las inconsistencias que en él detecto Comcaja, lo referente a la interventoría, el estudio de suelos, el trámite para establecer la disponibilidad de servicios públicos para la obra, etcétera, a lo que vino a sumarse la demora que venía dándose en relación con los diseños.
Aunque en noviembre anterior Comcaja remitió al contratista una comunicación en que lo requería para que hiciera entrega del “diseño definitivo del proyecto” antes de la primera semana de diciembre en cuanto que ello entorpecería el desarrollo de éste (folio 769), es de verse, sin embargo, que la entrega de los mismos fue retardándose más sin que la demandante adoptara las medidas que la situación reclamaba, sobre todo teniendo en cuenta que eso tenía influjo directo respecto de la póliza de cumplimiento; en febrero siguiente, según acta 001 de diseño, se reunieron la actora, el contratista y el interventor, donde se expusieron las inquietudes que tenían sobre el diseño arquitectónico, quedando constancia de que para el 16 de ese mes se radicaría el proyecto de construcción ante “planeación municipal” cosultándole sobre la licencia que expide Corporinoquía, se entregaría la “programación de la primera etapa” y se entregarían los planos hidráulicos, eléctricos y estructurales (folio 930).
Adicionalmente, anotaron que “de acuerdo con la programación que entregará J.P. Ltda. y a la consulta ante Planeación Municipal se dará la fecha del Acta de Iniciación de Obra”. Los ribetes de la situación denotan cómo para ese momento el problema iba avanzando, con el agravante de que en noviembre de 1997 la vendedora del terreno había anunciado sorpresivamente que no perseveraría en el contrato de confianza suscrito con el contratista, si no se le pagaba el saldo del precio que éste le adeudaba más otros treinta millones de pesos que también le debían; pero, con todo esto, la actitud de Comcaja, de cara al seguro, fue impasible; las actas 26 a 30 registran lacónicamente cómo el consejo directivo consideraba el tema en cada reunión, sin definir a qué punto había de analizarse el tema del seguro.
Cierto que en un momento dado optaron por solicitar un concepto a su oficina jurídica, concepto que, rendido, analizaron en otra de las reuniones; pero cuanto al seguro y concretamente respecto de lo que en medio de esa tardanza en la elaboración de los diseños era patente, no vinieron las acciones que eran de esperarse. Comprender a qué ese proceder de Comcaja no resulta fácil, aunque de pensar es que si todavía no existían los consensos necesarios sobre los diseños, cual surge de los memorandos que después de la mentada reunión se cruzaron, bien podría atribuirse esa pasividad de la contratante al hecho de que las cosas no estaban dadas para dar inicio a la obra.
Por lo pronto lo que importa subrayar de esto es la incomodidad, esa sí manifiesta, que había en Comcaja por lo que entendían era un engaño del contratista en la negociación del terreno; el acta 27 (folio 34) registra la posición de los miembros del consejo, quienes como primera medida decidieron buscar los caminos para imponerle sanciones; cosa que se repitió en la reunión siguiente (folio 56), de marzo de 1998, donde incluso se contempló la posibilidad de liquidar el contrato unilateralmente por razón de ese proceder del contratista; en la reunión de 30 de abril, es decir, ocho días después de firmada la escritura en que se formalizó la transferencia del terreno, lo decidido por el consejo dejaba entrever ya una solución definitiva: “ Luego de un amplio debate sobre el particular, el Consejo Directivo de la Corporación solicitó iniciar las acciones tendientes a dar por terminado el contrato de promesa de compraventa suscrito con la firma J.P. Construcciones Ltda., en relación con el Colegio Comcaja Yopal (Casanare) y, de manera complementaria, analizar la viabilidad técnica de encargar la ejecución directa de las obras al Departamento de Vivienda de la Subdirección de Servicios Sociales ”.
Empero, las acciones no se iniciaron y el estudio de la viabilidad técnica de adelantar las obras tampoco se atisba en todo lo sobrevenido; porque si ya las cosas tenían esos visos, determinados por la incomodidad que el “engaño” causó en el consejo directivo, no se entiende porqué el 12 de mayo de 1998 se haya levantado un acta de entrega final de diseños (folio 212), y menos que el 18 de junio que siguió el jefe del departamento de vivienda de Comcaja remita un memorando a la jefe de la oficina jurídica de la entidad con el fin de adelantar gestiones relativas a la licencia de construcción ante las autoridades municipales.
Y, por supuesto también, que habiéndose adoptado la determinación de no seguir adelante con el contrato, ya que se iniciarían las acciones necesarias para deducir los perjuicios causados por el incumplido contratista, que había creado una apariencia con el fin de granjearse el contrato, se haya solicitado la extensión de la póliza hasta mayo de 1999, cual aparece de la comunicación visible a folio 222.
Ahora, el acta 30 de la reunión del consejo directivo de Comcaja celebrada el 28 de mayo de 1998 (folio 103) reza que el sobre el colegio “ queda como asunto pendiente hacer un estudio sobre la aplicación de tarifas económicas entre la población afiliada y, con el resultado de ese estudio se decidirá sobre la continuación de la construcción del Colegio por parte de Comcaja.
Si el Colegio no es viable, se pensará utilizar el lote en una urbanización de vivienda para la población afiliada de más de cuatro (4) salarios mínimos y se ubicará una guardería, o se construirá el Colegio en Laguna Vieja ”. Y la número 31, celebrada el 25 de junio (folio 117), en el punto de la “viabilidad del colegio” observa que, de acuerdo con un estudio realizado por el departamento de educación, “ en este momento no es pertinente llevar a cabo el proyecto presentado, puesto que hay inversiones propuestas que son de mayor prioridad y el lote puede ser utilizado más adelante en ese nuevo proyecto o en otro diferente ”, razón por la que se decidió “ posponer hasta nueva orden la construcción del Colegio de Yopal, Casanare, y continuar con el Proyecto de Acacías, Meta ” (resaltado del texto).
Vistas las cosas en el contexto que acaba de describirse, donde lo más notorio es una actitud hasta cierto punto incoherente de parte de Comcaja, hay que concluir, en ese orden, que eso de la postergación del proyecto, claro, del que llevaba adelante el contratista, por el cual venían las desavenencias derivadas de la forma como logró la contratación, determinación que a propósito le fue notificada al contratista como un hecho cumplido, no es algo que desafíe estridentemente la materialidad de las pruebas, como lo propone la censura.
Acá, evidentemente, sin entrar en mayores detalles, sencillamente no hubo la claridad que fuera de desear, lo que dio pie para que incluso los propios funcionarios de Comcaja, y junto con ellos el interventor, llegaran a pensar que lo decidido por el consejo directivo fue lo que vio el tribunal; a tal punto que después de la reunión procedieron a dar noticia al contratista de esa determinación. La acusación trae un disímil punto de vista de las probanzas, en especial de las actas del consejo directivo y de un testimonio, apuntalado en una percepción más acusada de las palabras que éstas contienen y resaltando el dicho de la testigo; mas, es proverbial en casación, esto no basta al éxito del recurso, pues los rudimentos probatorios en que se apoyó el fallo, no por esa propuesta pierden la contundencia con que los miró el tribunal, algo que, importa recalcarlo, en cualquier caso impide tacharlo ahicadamente y menos en un escenario como lo es el de este recurso extraordinario.
Ir a las actas, en realidad, para ver en qué medida pudo referirse el consejo al proyecto de ejecutar directamente la obra, no vale tanto como evaluar ese estado de cosas en conjunto; donde a la par que unos pensaban que el proyecto no iba para más, que el paso siguiente era adelantar las acciones correspondientes contra el contratista, los otros consideraban que las fases del mismo continuarían desarrollándose, al punto que le exigieron ampliar la póliza que inicialmente le habían exigido.
Pero más que eso. A vuelta de la notificación hubo el entendido de que el contrato requería una liquidación; y a ese cometido se dedicaron, sólo que cuando tuvieron las cifras a la mano, que arrojaban un saldo a favor del contratista y no al contrario, como en último resultado era de esperarse si el anticipo fue mayor que la sumatoria del valor del predio y el costo de los diseños, Comcaja dejó de lado el proceso en que habíase comprometido para recurrir ahí sí a la aseguradora buscando hacer efectiva la póliza.
Al tribunal, sin embargo, le pareció que, ante todo, esa postergación de la obra es suficiente valladar para predicar incumplimiento del contratista, así y todo pudiera verse en él deslealtad contractual; y como esto no choca groseramente con las pruebas, particularmente porque de los elementos de convicción reseñados por la acusación no brota algo abiertamente contrario, mal puede tacharse al tribunal, todo lo más cuando nada de irracional es sostener que si el contrato acaba por obra y gracia de uno de los contratantes no es dable emplazar al otro de incumplido, pues acá resulta obvio que el abandono unilateral de las prestaciones y cargas del contrato por una de las partes no traduce, en línea de principio, y ante las peculiaridades del caso, incumplimiento.
De más está decir que enhiesto este pilar del fallo, estéril adviene el estudio de los otros yerros a que aluden los cargos, pues que aun de hallar mérito en la disputa que ellos encierran, siempre habrá de imponerse al resultado probatorio eso de que si fue Comcaja la que salió del convenio y no el otro contratante, abandonando el escenario contractual a mitad de camino, estadio que alcanzó el contrato precisamente porque la contratante dio pábulo para que llegara hasta ahí, no hay modo de que aquellos salgan avantes.
Recapitulando, un panorama como el descrito sentencia a las claras que ni por modo hubo un tribunal salido de razón. Su decisión, pues, mal puede tacharse de insostenible. Y cuando eso sucede, bien se sabe, no ha lugar a la casación del fallo, porque el error que en la contemplación de pruebas le abre paso es únicamente el “ que desafía en forma estridente el contenido de la evidencia que aquellas irradian, ya que solamente así el parecer del sentenciador, que, en el entretanto viene amparado por la presunción de acierto y de legalidad, puede tornarse permeable ” (Cas.
Civ. sent. de 13 de diciembre de 2001, exp. 6775). Sobra decir que la censura no se abre paso. IV.- Decisión En armonía con lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, no casa la sentencia de fecha y procedencia anotadas. Costas del recurso de casación a cargo de la recurrente.
Tásense. Notifíquese y en su momento devuélvase el expediente al tribunal de procedencia. JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR MANUEL ISIDRO ARDILA VELÁSQUEZ RUTH MARINA DÍAZ RUEDA CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA 38