CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente: ALBERTO OSPINA BOTERO Bogotá, D.E., dieciocho de agosto de mil novecientos ochenta y nueve (18/08/1989). Decídese el recurso de apelación interpuesto por el demandante inicial contra la sentencia que, con fecha 28 de octubre de 1987, profirió el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en este proceso abreviado de Esteban Díaz Cabana contra Ligia Gutiérrez.
ANTECEDENTES I) Suplícase en el libelo introductorio del proceso que se decrete la separación de cuerpos de demandante y demandada, que se declare disuelta la sociedad conyugal formada por éstos y se disponga que Pedro, José Esteban, Francisco Javier y Carlos Alberto Díaz Gutiérrez queden en poder y bajo el cuidado de su padre legítimo. II) Los hechos fundamentales de las anteriores peticiones se resumen así: Que los cónyuges Díaz-Gutiérrez contrajeron matrimonio católico el 26 de junio de 1965 y de tal unión nacieron los hijos a que se aludió con anterioridad; que la demandada "en múltiples ocasiones ha dejado a sus hijos en la calle, evitándoles la entrada a su residencia, como consecuencia de esta actitud negativa, el menor José Esteban, para entrar y que puedan hacerlo sus hermanos, debe saltar una tapia de la casa vecina corriendo todos los riesgos que representa, hasta el punto de que el veintiuno (21) de Febrero del año en curso, ante la negativa de la madre, este niño tuvo que escalar la tapia y al hacerlo sufrió una herida para lo cual fue llevado por su padre ESTEBAN DIAZ C., a la Clínica Palermo, en la que fue sometido a una pequeña cirugía (Anexo prueba Factura nº 9412 Clínica Palermo), constancia juramentada, ante la Comisaría de Policía Judicial (Sección Menores), hecha por mi mandante Esteban Díaz"; que a causa de tal comportamiento, el demandante ha tenido que llevar a sus hijos a dormir a distintos lugares, como el Hotel Presidente de Bogotá, y se han necesitado los servicios de cerrajeros para abrir las puertas de la casa; que igualmente la demandada, además de maltratar física y verbalmente a sus hijos, "ha descuidado completamente sus deberes de madre y en muchas ocasiones los menores tienen que llamar a su padre para que éste los lleve a tomar sus alimentos por cuanto la demandada, a pesar de recibir de mi poderdante una suma superior a veinte mil pesos m/c. ($20.000.oo) mensuales, mas los mercados semanales, no elabora los alimentos que requieren los menores ha descuidado completamente a sus hijos, haciendo que éstos tengan que vestir ropas sin lavar o planchar, o hacer que su padre les compre prendas adicionales para que puedan ir a sus colegios"; que, en fin, la demandada ultraja a su cónyuge en presencia de sus hijos.
III) La demandada, al responder el escrito de demanda, negó los hechos en que se apoyó Esteban Díaz para formular sus pretensiones y se opuso a los pronunciamientos solicitados en su contra. IV) La cónyuge, además, formuló demanda de reconvención contra Esteban Díaz, en la que solicitó: "Decretar la separación definitiva de cuerpos de los cónyuges Ligia Gutiérrez de Díaz Cabana, y, por lo tanto, suspender indefinidamente su vida en común, pudiendo cada uno establecer separadamente su domicilio y residencia. "Como consecuencia, declarar disuelta la sociedad de bienes formada entre ellos por su matrimonio, a cuyas liquidación y partición procederán conforme a la ley.
"Quitar a Esteban Díaz Cabana el ejercicio de la patria potestad respecto de los hijos menores comunes, José Esteban, Pedro, Carlos Alberto y Francisco Javier Días Gutiérrez, quedando su ejercicio exclusivamente a su madre Ligia Gutiérrez de Díaz. "Dejar el cuidado personal, dirección y orientación de los mismos hijos menores exclusivamente a cargo de su madre Ligia Gutiérrez de Díaz, con derecho del padre Esteban Díaz Cabana, a visitarlos los días domingos en las horas de la tarde en el lugar donde estuvieren con su madre y, en su defecto, como lo reglamente autoridad competente.
"Condenar al demandado Esteban Díaz Cabana a pagar alimentos y gastos de crianza, educación y establecimiento de sus mencionados hijos comunes la cantidad de CIEN MIL PESOS ($100.000.oo) mensuales, suma que entregará a la demandante dentro de los cinco (5) primeros días de cada mes calen dario. "Ordenar la inscripción de la sentencia en los libros respectivos de registro del estado civil de las personas y en la Cámara de Comercio de Bogotá, por tratarse de comerciante.
"Condenar a Esteban Díaz Cabana en las costas". V) Los hechos que sirvieron de soporte a la demandada son: Que el demandante Díaz Cabana ha dado trato cruel a su esposa y la ha maltratado físicamente hasta el punto de haberle causado lesiones en marzo de 1981; por lo cual le dieron incapacidad de 14 días inicialmente; que el cónyuge abandonó su hogar y mantiene relaciones sexuales con Giomar Clavijo Torres; que el reconvenido no cumple sus deberes de esposo y padre, pues no convive con su legítima esposa ni suministra lo necesario para la alimentación de sus hijos, ni se preocupa por la orientación moral o ética de éstos y en una ocasión, con la ayuda de un hermano de su amante, en octubre de 1982, "sacó los niños y se los llevó a convivir con la mentada Giomar".
VI) Esteban Díaz Cabana manifestó en su respuesta al escrito de reconvención que aceptaba las súplicas 1a. y 2a. que en éste se formularon, pero que se oponía a las restantes. VII) El fallo de primer grado dispuso: "Primero: Decrétase la separación indefinida de cuerpos de los cónyuges Ligia Gutiérrez de Díaz y Esteban Díaz Cabana, quedando vigente el vínculo matrimonial.
"Segundo: Como consecuencia de la anterior declaración, queda disuelta la sociedad de bienes constituida por el hecho del matrimonio, y debe precederse a su liquidción ante las autoridades competentes. "Tercero: Prívase a Esteban Díaz Cabana de la patria potestad sobre sus hijos menores Carlos Alberto y Francisco Javier Díaz Gutiérrez, quedando su ejercicio exclusivamente en su madre Ligia Gutiérrez de Díaz.
"Cuarto: Condénase al demandado Esteban Cabana a pagar alimentos en favor de su esposa e hijos menores, en la suma de $80.000.oo por mensualidades anticipadas. "Quinto: Comuniqúese esta decisión a la Notaría donde se halla registrado el matrimonio, para que se haga la correspondiente anotación marginal. "Sexto: Deníeganse las peticiones contenidas en la demanda principal.
"Séptimo: Condénase en costas al contrademandado Esteban Díaz Cabana. Tásense. VIII) El Agente del Ministerio Público se abstuvo de dar concepto de fondo, porque estimó que los hijos de los litigantes todos son mayores de edad. IX) El 16 de noviembre de 1988, en la audiencia pública que se efectuó con base en lo que dispone el art. 360, párrafo 2o, del C. de P.C., y en la solicitud elevada por la demandante inicial, ésta pidió que se revocara la sentencia de primer grado y que se tuvieran en cuenta, para desatar la alzada, los dictámenes de medicina legal que obran a folios 111 y 134 del C. 1o del Tribunal y otros documentos que allegó al expediente al presentar su alegato de conclusión ante el a quo, relacionados con los procesos que cursaron en el Juzgado 22 Superior de Bogotá y 3o Civil del Circuito.
En escrito que presentó en la misma audiencia, sostiene la apoderada del demandante Esteban Díaz C. que la paz y el sosiego se acabaron en el hogar de los litigantes, porque Ligia Gutiérrez "le daba bebedizos a mi poderdante atentando contra su vida"; y agrega: "4. El fallo fue sustentado en el hecho de que la prueba practicada en Medicina Legal 'NO CONSTITUYE TRASTORNO MENTAL' lo que no comprendo es el hecho de que para que se le dé trámite a una petición de SEPARACION DE CUERPOS, porque es imposible la paz y el sosiego doméstico, sea necesario tener como cónyuge a un trastornado mental; existen en el expediente evidencias de la personalidad de la demanda da, con la cual es imposible convivir, así se establece en el mismo dictamen de Medicina Legal y de los testimonios de sus propios hijos (f-62) anota PEDRO DIAZ GUTIERREZ pero se vive en un estado del pelea continuo, ella con nosotros.
El mal trato es también de obra 'a folio 64 anota el mismo hijo 'una noche en la sala de la casa, hubo una pelea, esa noche rompieron un florero, porque mi mamá se lo mandó a mi papá el trato, que nos da mi papá es muy bueno, no nos da malos ejemplos, económicamente nos da lo necesario '. "5. Si bien es cierto que ESTEBAN DIAZ CABANA se retiró de su casa para evitar ser envenenado por su cónyuge, también es cierto que a través del tiempo y teniendo en cuenta que el padre se hizo cargo de los niños era necesario una compañera que lo atendiera al igual que a sus menores, lo que efectivamente sucedió, y es este precisamente el motivo por el cual se condena a mi poderdante, no me parece justo cuando la única persona que lo impulsó a esta situación fué la propia LICIA GUTIERREZ DE DIAZ.
"6. A mi cliente se le violó el derecho de defensa cuando el fallo proferido por el Tribunal no tuvo en cuenta las pruebas practicadas dentro del proceso, ni se ocupó de practicar las solicitadas oportunamente, con la contestación de la demanda de reconvención, a lo anterior cabe anotar la manera como se priva a ESTEBAN DIAZ CABANA de la Patria Potestad sobre sus hijos CARLOS ALBERTO Y FRANCISCO JAVIER DIAZ GUTIERREZ, desconociéndose el contenido del art. 310 del C.C. y del artículo 315 transcritos textualmente en mis alegatos mediante los cuales se sustenta el recurso de APELACION, sin estudiar los registros civiles de nacimientos, en uno de los cuales se puede ver claramente que el joven CARLOS ALBERTO DIAZ GUTIERREZ, había cumplido ya su mayoría de edad, solo así nos podemos dar cuenta que el expediente no se estudió detalladamente.
"7. En cuanto a la cuota alimentaria impuesta a cargo de mi poderdante, no me parece justa ya que es evidente y no aparece nada en el expediente que demuestre la capacidad económica de mi cliente, y así tenemos: lo que aparece a folio 16 a 25, cuaderno N° 2, es la Escritura N° 384 de fecha 22 de Agosto de 1978, pero la misma corresponde a la Constitución de la Sociedad AGRO INDUSTRIALES DIAZ GUTIERREZ y la Escritura N° 3262, la que corresponde a la protocolización de la misma Sociedad, pero si nos detenemos a analizar las Escrituras anotadas nos podemos dar cuenta que tanto ESTEBAN DIAZ CABANA, como LIGIA GUTIERREZ DE DIAZ, tienen dentro de la Sociedad anotada un derecho cada uno del 5%, el resto corresponde a los hijos.
Lo que aparece a folio 79 del expediente, es el pago que hizo el Señor DIAZ pero como Socio de AGRO INDUSTRIALES DIAZ GUTIERREZ Y CIA. LTDA Los mismos ingresos que pueda tener el Señor Díaz, los puede tener la Señora de Díaz, ya que son Socios de la Sociedad ya anota da en la misma proporción". SE CONSIDERA 1.- Obsérvase, en primer término, que de los hijos del matrimonio Díaz Gutiérrez, aún es menor de edad Francisco Javier, nacido, como lo muestra el documento que obra al folio 6 del C. 2o, el 5 de junio de 1973, lo que significa que en la actualidad cuenta con 16 años de edad.
De donde se desprende que resulta errada la apreciación del Ministerio Público cuando se abstuvo de hacer consideraciones de fondo sobre la materia de la litis. 2.- Además, al proceso se allegó la prueba del vínculo matrimonial entre Esteban Díaz Cabana y Ligia Gutiérrez de Díaz, el cual tuvo lugar en la fecha que se señaló en la demanda que dio origen a la presente actuación procesal (folio 52 C. 1o y 2 C. 2o). 3.- Recibiéronse en la etapa probatoria del proceso las-declaraciones de Pedro, Carlos Alberto y Francisco Javier Díaz Gutiérrez, hijos de los cónyuges litigantes.
También atestiguaron Luis Daniel López Sánchez, Israel Pirajau Salcedo, Flor Benilda Sarmiento Ariza; y, por último, fueron sometidos a interrogatorio de parte tanto Esteban Días Cabana como Ligia Gutiérrez de Díaz. 4.- Los hijos de las partes manifestaron que el trato que les daba su madre era grosero y brusco y que durante la época anterior a la separación de su padre, en el hogar había "peleas y discordias frecuentemente"; que Ligia Gutiérrez les decía que ya no se los aguantaba más; porque se hallaba cansada de ellos; que, además, declara Pedro Díaz Gutiérrez, "apenas se separaron yo me recuerdo que una noche no nos quiso abrir la puerta, ella sola tenía la llave, y tuvimos que quedarnos en un hotel con mi papá"; que su padre sí contribuye para solucionar sus necesidades alimentarias.
Carlos Alberto Díaz Gutiérrez, otro de los hijos de demandante y demandada, dice recordar muy poco sobre el trato que sus padres acostumbraban darse. Y Francisco Javier Díaz Gutiérrez declara, sobre la separación de sus progenitores, que le parece que ella se debió a que "no se llevaban bien entre ellos. No recuerdo haber visto disgustos entre ellos"; y manifiesta, además, que no le agrada el trato que a él y sus hermanos da su madre, la que sí se preocupa por (a ropa de ellos, pero que, en cambio, les da muy poquita comida; por lo que en algunas ocasiones tuvieron que almorzar en el restaurante de la familia. 5.- Del conjunto de probanzas restantes, re visten especial importancia la declaración testimonial de Flor Benilda Sarmiento Ariza y el interrogatorio respondido por Esteban Díaz Cabana, de las cuales infiérase que, luego de serias desavenencias entre los cónyuges a partir de 1978 o 1979, éste se marchó del hogar para hacer vida marital como Giomar Clavijo Torres, lo que ha acontecido, según el propio demandante Díaz, aproximadamente, a partir de 1982, o sea, antes de instaurarse la demanda de reconvención (folios 72-84 C. 1o). 6.- Así las cosas, impónese concluir que se encuentran demostrados, con plenitud probatoria, las relaciones sexuales extramatrimoniales que alegó la contrademandante como motivo para deprecar la separación de cuerpos; por lo que la sentencia del Tribunal a quo debe recibir confirmación en este punto. 7.- Por otra parte, no existe elemento de convicción alguno dentro del proceso que acredite que Ligia Gutiérrez haya incumplido sus deberes de madre, pues de las declaraciones de los hijos que se rindieron en la etapa probatoria del sub lite, no surge ningún hecho que lo evidencie.
Infiérese, sí, que entre los esposos Díaz Gutiérrez se presentaban permanentes conflictos y que a los hijos no les agradaba el trato que les brindaba su madre; y si bien es cierto que en alguna ocasión Ligia Gutiérrez no abrió la puerta de la casa para que entraran su cónyuge e hijos, ello ocurrió cuando apenas se había producido la separación de hecho de los ahora litigantes, tal como se desprende del relato de Pedro Díaz Gutiérrez (folios 62-65 C. 1o), es decir, por la época en que Esteban Díaz comenzó su vida marital con Giomar Clavijo Torres.
Lo declarado por el demandante Díaz Cabana cuando respondió el interrogatorio de parte que se le formuló evidencia el hecho de sus relaciones sexuales extramatrimoniales con la referida Giomar Clavijo. 8.- Sin embargo del examen siquiátrico que obra en el expediente, en el que se dice que la cónyuge ostenta personalidad histérica, no hay soporte que sirva para sostener, como lo pretende el recurrente, que este hecho sea causa u origen de los conflictos que se presentaban en el hogar de los esposos Díaz Gutiérrez.
Nada se opone a que su agudización se deba a que el cónyuge llegaba a su hogar en las horas de la madrugada, o no llegaba, como lo cuenta su hijo Pedro, al decir que "antes de la separación se vivía o vivían peleando y en discusiones continuas. Algunos motivos podía ser porque mi papá no llegaba o llegaba a la madrugada". Por lo tanto, descártase la posibilidad de encontrar probada la causal 6a. prevista en el artículo de la Ley 1a. de 1976, respecto de la cual, en el presente caso, resulta imposible, desde el punto de vista procedimental, hacer cualquier pronunciamiento, ya que no fue alegada por Esteban Díaz como razón para deprecar la separación de cuerpos, pues sólo invocó las causales 2a. y 3a. del artículo 4o de la L. 1a. de 1976. 9.- Examinadas todas y cada una de las pruebas que decretó la Corte por auto del 15 de diciembre de 1988 a fin de lograr un pleno establecimiento de los hechos controvertidos, ellas no son suficientes para que se concluya fehacientemente que la razón fáctica que se adujo como soporte de la demanda inicial se halla evidenciada.
En efecto, el fallo del Juzgado 3° Civil del Circuito establece que se decretó la separación de bienes de los cónyuges que ahora son parte en el sub lite por causas achacables a ambos. El proveído del Juzgado 22 Superior de este mismo Distrito, al igual que el de segunda instancia que lo confirmó, señala que se dispuso cesar todo procedimiento respecto de Esteban Díaz Cabana.
Y lo propio cabe anotar en relación con el auto del 12 de abril de 1984 que pronunció el Juez 7° Penal Municipal de Bogotá. La audiencia pública que tuvo lugar el 16 de julio de 1985 ante el Juez 1o Civil de Menores (f. 136-138 C. 1o) se refiere a las declaraciones de Carlos Alberto y Francisco Javier Díaz y el pronunciamiento que en ella se dictó en el sentido de reglamentar las visitas que éstos podían hacer a su madre legítima.
Si bien es cierto que de los elementos probativos a que se acaba de aludir se desprende que los esposos Díaz Gutiérrez tenían conflictos dentro del hogar, no es menos evidente que ninguna de tales probanzas persuade de que Ligia Gutiérrez hubiese incumplido de manera grave sus deberes de cónyuge o madre, o que haya ultrajado o dado trato cruel o maltratado de obra a su cónyuge en los términos que prevé el artículo 1o, numeral 3o, de la ley 1a. de 1976.
El examen que se practicó por el laboratorio de toxicología del Instituto de Medicina Legal, sin embargo de que arroja un resultado bastante grave por las sus tandas que se hallaron en las muestras que se examinaron (folio 22 C. Corte), no puede hacer inferir en el presente caso, que la demandada haya pretendido hacer ingerir a su consorte dichos nocivos componentes.
Ningún soporte existe para llegar a tal conclusión. Ligia Gutiérrez sólo afirmó, cuando se le sometió a interroga torio de parte, que el contenido de los frascos que fueron llevados a toxicología para examinarlo, eran sustancias que había comprado para regarlas en el negocio, en vista de que su esposo decía que las ventas del restaurante estaban disminuyendo.
Esta respuesta no es, ni puede considerarse, desde ningún punto de vista, confesión alguna de la conducta que a lo largo del proceso achaca Esteban Díaz Cabana a su consorte. 10.- De otra parte, estimase que la cuota alimentaria que se impuso de cargo del padre resulta razonable, si se tienen en cuenta las necesidades que pueden afrontar dos personas, es decir, la cónyuge y el hijo menor de edad de nombre Francisco Javier Díaz Gutiérrez, a lo que debe añadirse el nivel económico del padre, quien, según las probanzas, dispone de medios suficientes para afrontar tal obligación (folios 16-26 C. 2o y 78-83 C. 1o). 11.- habrá de revocarse el numeral 3o de la parte resolutiva de la sentencia impugnada, por cuanto no se observa que el padre del menor Francisco Javier Díaz Gutiérrez, que es el único de los hijos del matrimonio Díaz Gutiérrez que no ha alcanzado la mayor edad, haya incurrido en alguno de los motivos que señala el artículo 45 del decreto 2820 de 1974, para privarlo del ejercicio de la patria potestad. 12.- También habrá de revocarse el numeral 2o de la parte resolutiva del fallo recurrido, por cuanto habiéndose demostrado que ya se disolvió la sociedad conyugal de los litigantes, según lo pone de presente la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Bogotá, en el proceso de separación de bienes adelantado por Ligia Gutiérrez contra Esteban Díaz Cabana, es superfluo hacer pronunciamiento en dicho punto.
Y, por esta circunstancia, se modificará la condena en costas en la primera instancia. DECISION En armonía con lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1o.- CONFIRMANSE los numerales 1o, 4o, 5o y 6o de la sentencia recurrida. 2o.- REVOCASE el numeral segundo de la sentencia impugnada, y en su lugar se dispone que no hay lugar a decretar la disolución y liquidación de la sociedad conyugal. 3o.- REVOCASE el numeral tercero de dicho proveído y en su lugar se dispone que la patria potestad sobre el menor Francisco Javier Gutiérrez la ejercerá conjuntamente sus padres. 4o.- MODIFICASE el numeral séptimo de la sentencia atacada en el sentido de condenar al contrademandado Esteban Díaz Cabana al pago de las costas de primera instancia en proporción de un setenta por ciento (70%). 5o.- Costas del recurso en un setenta por ciento (70%) de cargo del recurrente.
COPIESE,
NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. HECTOR MARIN NARANJO JOSE ALEJANDRO BONIVENTO FERNANDEZ EDUARDO GARCIA SARMIENTO PEDRO LAFONT PIANETTA ALBERTO OSPINA BOTERO RAFAEL ROMERO SIERRA LUIS H. MERA BENAVIDES Secretario