Mayo 18 de 1955 Sentencia C – SC – 070 de 1955 EL ERROR COMÚN COMO FUENTE DE DERECHO —VALIDEZ DE UNA ESCRITURA CUYA MATRIZ NO FUE FIRMADA POR EL NOTARIO 1—Cuando se trata de estabilizar una situación contraria a la ley, es posible tomar en consideración sólo el llamado Error común, o sea el error invencible en que de buena fe han incurrido, no una persona, sino las varias que han intervenido en la ejecución de un acto jurídico, así como gran número de terceros: sólo en este caso surge la necesidad de dar protección, contra la rígida aplicación de un texto legal, a quienes de buena fe han incidido en error.
Cuando son muchas las víctimas del error, hay de por medio un interés público al cual es preciso atender; se ha creado en tal caso una apariencia en la cual han confiado legítimamente numerosas personas y es necesario entonces que esa apariencia prevalezca sobre la realidad; así la máxima de que se trata ha sido considerada, con razón, como un aspecto de la teoría de la apariencia, consagrada en varios textos legales. 2—La jurisprudencia nacional, lo mismo que la extranjera, ha decidido, en numerosas ocasiones, que el error común permite la validación de actos que, sin él, serían nulos, como los autorizados por notario que carece de las condiciones exigidas por la ley para el ejercicio del cargo, o cuyo nombramiento adolece de algún vicio, o que ejerce públicamente las respectivas funciones sin haber sido legalmente nombrado o después de haber sido destituido. 3—Aunque a la máxima ERROR COMMUNIS FACIT JUS requiere extrema prudencia en su aplicación, como que constituye una excepción a la teoría de la nulidad, es lo cierto también que debe admitirse cuando con ello no se vulnera ningún interés legítimo ni se causa perjuicio; así, por ejemplo, cuando se invoca respecto de una regla de forma cuya omisión inculpable no ha causado perjuicio alguno a la persona contra la cual se aduce; o cuando quien exige la aplicación rigurosa de la ley sólo pretende obtener con ello un beneficio ilegítimo, esto es, sacar provecho del error en que una de las partes, o ambas, han incurrido de buena fe y sin culpa. 4-Demuestran error común claramente excusable, que permite tener como válida una escritura aunque la matriz no aparezca firmada por el notario, el hecho de que en el protocolo de la misma notaría quedaran varias escrituras en las mismas condiciones y de que el notario entregara copia debidamente autenticada de la respectiva escritura.
Porque si es cierto que los otorgantes deben cuidar de que la escritura quede firmada por el notario, es lo cierto también que ninguna duda puede quedarles respecto de esta circunstancia cuando el mismo notario les entrega copia debidamente autenticada de la respectiva escritura, ya que en tal copia, firmada por el funcionario, da éste fe de que el original está firmado por él. REFERENCIA: GACETA JUDICIAL Nº 2154 PROCEDENCIA: TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN PETICIONARIO: Carmen Lalinde de Gaviria MAGISTRADO PONENTE: ALBERTO ZULETA ÁNGEL Corte Suprema de Justicia. — Sala de Casación Civil.
Bogotá, a dieciocho de mayo de mil novecientos cincuenta y cinco. Se decide el recurso de casación interpuesto por la parte actora contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Medellín en el juicio seguido por Carmen Lalinde de Gaviria contra Carlos Flórez y otros. Antecedentes 1. —Carlos, María e Isabel Flórez y Filomena Flórez de Ruiz eran dueños, en común, de un inmueble situado en Medellín distinguido con el número 50-55 de la carrera 45. 2. —En Carta fechada en Medellín el 28 de agosto de 1945, dirigida por Carlos Flórez a José Antonio Gaviria, esposo de Carmen Lalinde de Gaviria, se lee: " El suscrito y mis tres hermanas, dueños en mancomún de la casa situada en la cartera 45, marcada con el número 50-55, de esta ciudad, hemos estudiado con toda atención su apreciable propuesta para la compra de tal propiedad.
Mis hermanas, basadas en magníficos conceptos de personas conocedoras como las que más en éstos asuntos, afirman que esa propiedad no la pueden vender por el valor ofrecido. En atención al buen interés de Ud. en esa propiedad, le damos una opción por dos (2) días, o sea hasta el 30 de los corrientes, a las 11 a. m., para celebrar el negocio en $ 29.000.00 libres.
Estamos seguros de que la pequeña diferencia entre lo ofrecido por Ud., y lo solicitado por nosotros, no será inconveniente para que Ud. compre esta propiedad tan bien situada y con tan halagado, ras perspectivas. No está por demás informarle, Sr. Gaviria, que esa propiedad siempre la hemos estimado en mayor valor del que proponemos, pero hoy deseamos vender a un precio más halagador para el comprador.
Apreciamos altamente su atención. Obsecuente servidor, Carlos Flórez". (C. 1º, f. 4). 3. —El 25 de septiembre de 1945, Carlos, María, e Isabel Flórez, Filomena Flórez de Ruiz y José Antonio Gaviria aprobaron una minuta para una escritura pública de venta del referido inmueble, de los cuatro primeramente nombrados a Carmen Lalinde de Gaviria, por la suma de $ 28.500.00 (¡b., ff. 5 y 6) 4. —De conformidad con la minuta que se ha mencionado, el día 27 de septiembre de 1945 se extendió en la Notaría 1ª de Medellín una escritura, la número 4058 de venta de los citados Flórez a Carmen Lalinde de Gaviria. 5. —Copia autenticada de dicha escritura le fue entregada a la compradora.
Consta además que dicha copia fue registrada en la oficina correspondiente (Ib., ff. 2 y 3), libro número primero y matricula de 19 de octubre de 1945. 6. —Los vendedores recibieron el precio estipulado y a Carmen Lalinde de Gaviria se le hizo entrega material de la cosa comprada. 7. —Muerto José Antonio Gaviria, el bien raíz de que se trata fue inventariado en el juicio de sucesión como perteneciente a la sociedad conyugal y adjudicado a Carmen Lalinde de Gaviria. 8. —Varios años después, Carmen Lalinde de Gaviria tuvo conocimiento de que el original de la escritura 4058 de 1945 de la Notaría Primera de Medellín no aparecía firmada por el notario Pedro A. Gallego, muerto algunos meses después do otorgada tal escritura.
Se dirigió entonces a Carlos Flórez, uno de los vendedores, para pedirle que él y sus hermanas corrigieran la referida informalidad. Contestó Flórez que él estaba dispuesto a hacerlo, pero no así sus hermanas, quienes aducían en apoyo de su negativa razones de orden legal y moral (Ib., f. 8). La demanda Carmen Lalinde de Gaviria, en demanda contra Carlos e Isabel Flórez, Filomena Flórez de Ruiz y la sucesión de María Flórez, presentada al Juez del Circuito de Medellín, pidió que se hicieran las siguientes declaraciones: " Primera —Es válida, en todas sus partes, la escritura número cuatro mil cincuenta y ocho (4058), de veintisiete de septiembre de mil novecientos cuarenta y cinco (1945), otorgada en la Notaría Primera, de este Circuito, no obstante haberse quedado sin la firma del Notario, por muerte de éste y sin culpa de las partes contratantes. ''Copia de esta declaratoria se insertará al margen del original de esta escritura, previo registro.
" Segunda —Subsidiariamente, para el caso de que no se haga la declaración anterior, que los demandados Flórez G., Flórez de Ruiz y María Lía Josefina Ruiz de Flórez, representada por su padre, están en la obligación, tres días después de ejecutoriada la sentencia que ponga fin a este juicio, o en el término que en ella se les señale, de repetir la escritura a que alude la petición anterior, o de otorgar una, en los mismos términos de aquélla, o de ratificar dicha escritura 4.058, citada, por los motivos dichos en la petición anterior.
"Si se hiciera esta declaración que se ordene copiarla al margen de la escritura 4058 citada, previo registro. ''Tercera.—Subsidiariamente, para el caso de que no se hiciere ninguna de las declaraciones anteriores, que la escritura número 4058, de 27 de septiembre de 1945, otorgada ante el Notario de Medellín, vale como promesa de contrato; y, en consecuencia, los demandados procederán, tres días después de ejecutoriada la sentencia que ponga fin a este juicio, o en el término que en ella se les señale, a cumplir o perfeccionar dicha promesa de contrato, con el otorgamiento de la presente escritura, en los términos de la número 4058 mencionada, sin exigir pago alguno por dicha ejecución. "Para el caso de que se hiciere esta declaración, previo registro de la sentencia, se copiará la misma al margen de la escritura 4058 citada.
" Cuarta —Subsidiariamente, para el caso de que no se haga ninguna de las declaraciones anteriores, que la señora Carmen Lalinde de Gaviria es dueña exclusiva de la propiedad descrita en el hecho 1º de los fundamentales de esta demanda, por haberla adquirido el 27 de septiembre de 1945 y declarándose su dominio en la partición verificada en la partición (sic) de José Antonio Gaviria y en la sentencia aprobatoria de esa partición. " Quinta.—Que la sentencia que ponga fin a este juicio se registre en el Libro 1º de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos y Privados del Circuito de Medellín; y " Sexta —Que los demandados deben pagar las costas del juicio" (Ib., f. 11 vto.).
Carlos Flórez no contestó la demanda. Los demás demandados si lo hicieron, oponiéndose a las pretensiones en ella expuestas. La reconvención Filomena Flórez de Ruiz e Isabel Flórez reconvinieron a Carmen Lalinde de Gaviria para que se aclarara: “1º Que el contrato por el cual Carlos, María Isabel y Filomena Flórez dijeron vender a Carmen Lalinde una casa, consignada en la supuesta escritura pública número 4058 de 1945 que so dijo otorgada ante el Notario Primero de este Circuito es nulo y por tanto carece de valor y efecto.
“2º —Que es igualmente nula la escritura referida y por lo tanto las cosas deben volver a su estado anterior. "3º —Que la sociedad conyugal disuelta y liquida de José Antonio Gaviria y Carmen Lalinde debe devolver a Filomena Flórez de Ruiz, Isabel Flórez de Castaño, Carlos Flórez G. y Marta Lía Flórez como heredera ésta de la señorita María Flórez, el inmueble descrito en el numeral primero de la parte petitoria de la demanda con sus frutos naturales y civiles.
"En subsidio solicitamos que el contrato consignado en la supuesta escritura 4058, es decir aquella por la cual los señores Flórez dijeron vender a la señora Carmen Lalinde una casa de habitación en esta ciudad, es inexistente y por tanto, las cosas deben volver al estado anterior, o sea que la señora Carmen Lalinde debe restituir el inmueble determinado en el numeral primero de la parte petitoria de esta demanda a los supuestos vendedores con sus frutos naturales y civiles y a su turno éstos devolver el precio a aquélla. ''La señora Carmen Lalinde debe responder como heredera testamentaria y cogió representante de la sociedad conyugal que formó con el señor José Antonio Gaviria " (Ib., f. 44). 11—Tramitada la instancia, el Juzgado decidió: " Primero —No se accede a las peticiones formuladas por la señora Carmen Lalinde v. de Gaviria;
" Segundo —Se declaran no probadas las excepciones propuestas contra la demanda de reconvención; " Tercero —No se hacen las declaraciones pedidas en la contrademanda suscrita por Filomena e Isabel Flórez G.; y "No hay costas". 12—El Tribunal Superior de Medellín, instado para conocer de la apelación interpuesta por ambas partes y luego de cumplir la tramitación correspondiente, resolvió: "El Tribunal, Sala de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, confirma los numerales primero y segundo de la providencia apelada y reforma el tercero de la misma, en el sentido de declarar inexistente el contrato contenido en la informal escritura Nº 4058 de 27 de septiembre de 1945, extendida en La Notaría Primera del Circuito de Medellín, y nula esta escritura.
Sin costas" (f. 15 vto., del cuaderno correspondiente). La sentencia acusada Dice, en resumen: a), que la escritura a que se refiere el juicio es nula por falta de la firma del notario, conforme al articulo 2595 del Código Civil; b), que no es posible acceder a la primera petición subsidiaria de la demanda principal porque no se trata de una promesa de venta celebrada conforme a lo dispuesto en el artículo 89 de la ley 153 de 1887; e), que no es posible declarar dueña a la demandante principal, ya que la escritura 4058 de 1945 es nula; d), que debe accederse a las peticiones primera y segunda de la contrademanda; no así a la tercera, porque los contrademandantes no comprobaron el elemento esencial de la acción reivindicatoria. 14—La escritura 4058 de 1945 En relación con ella consta: a) En el acta de la inspección ocular efectuada por el Tribunal se lee: "Con vista a la escritura número 4058 de 27 de septiembre de 1945, protocolizada, se observó que carece de la firma del Notario, y tiene las de los vendedores Carlos Flórez, María Flórez, Isabel Flórez y Filomena Flórez de Ruiz, y la de Carmen Lalinde como compradora, y además por Eladio Escobar y Enrique Almazán A., como testigos.
El representante de la actora, doctor Jaime González Ochoa, presente, dejó constancia de las observaciones hechas, y que la copia de la escritura mencionada traída al juicio, sí estaba firmada por el Notario que la otorgó, Dr. Pedro A. Gallego T., y debidamente registrada. A petición de los peritos, se les concedió un término de hasta quince días para dictaminar ". b) El perito Enrique Almazán, en dictamen al cual adhirió el perito Rafael A. Osorio, expone: Me parece oportuno manifestar desde ahora que todas las escrituras de septiembre de 1945 que están en el mismo tomo de que hace parte el número 4058, de 27 de septiembre de 1945, o sea la examinada, están sin firma del Notario, no obstante que en todas ellas se lee: ante mí. Pedro A. Gallego T., Notario 1º etc.
Tal tomo contiene los originales de las escrituras números 3.882 a 4.110 de septiembre de 1945, o sean 230 escrituras, entre las que está, repito, la examinada el día de la inspección ocular. Después de mencionar las escrituras 4111 a 4999, no firmadas por el Notario, concluye: "Hasta aquí tenemos que examiné 340 escrituras sin la firma del Dr. Pedro A. Gallego.
Como el trabajo iba resultando harto dispendioso, me abstuve de tomar más números y fechas: pero pude cerciorarme que de la escritura numeró 3882, de septiembre de 1945, hacia atrás, existen no menos de 100 escrituras, otorgadas ante el Dr. Gallego, y a las que les falta la firma de éste. "Por haber sido yo empleado de esa Notaría, o por haber trabajado allí, en el período en que actuó como Notario el Dr. Pedro A. Gallego T., por los informes que al respecto me han suministrado otros empleados del Dr. Gallego, como Eladio Escobar y Teresita Alúdelo, estoy en capacidad de afirmar que de todas las escrituras que aparecen sin firma se daba copia a los interesa, dos, autenticada por el Dr. Gallego y con el sello de la Notaría. "Lo anterior pudiera explicarse por la razón de que el Dr. Gallego, muerto el 30 de diciembre de 1945, estuvo en los últimos meses de ese año muy decaído y enfermo, casi no iba a la Notaría, y en las pocas veces que lo hacía, podía vérsele doblegado sobre su escritorio y absolutamente inactivo.
En la Notaría no firmaba escrituras. Ordenó que se las llevaran a la casa y casi siempre las devolvía sin firma, porque manifestaba que no podía firmar. La razón para que firmara las copias creo yo que obedeció al hecho de que los copistas, para poder ganarse los derechos por las copias, urgían, al Dr. Gallego para que firmara tales copias.
Así lo constaté muchas veces, pues tuve intervención directa sobre el particular. "Agrego que realicé investigaciones minuciosas en la Oficina de Registro, que me permiten afirmar que las escrituras sin firma de que he hablado, fueron registradas. "La escritura materia de este litigio hace parte del grueso bloque de escrituras que se otorgaron en esa Notaría en las postrimerías de 1945, que se extienden, con algunas excepciones, de la escritura número 3882 a la 4500, sin que éstas sean las únicas que se quedaron sin firma”. c) Las aseveraciones contenidas en la última parte del dictamen pericial aparecen confirmadas con las declaraciones de Teresa Agudelo y Eladic Escobar, empleados que fueron de la Notaría primera en la época en que se extendió la escritura a que se refiere el juicio.
La primera expuso: "Es cierto que desde el mes de agosto (u octubre) de mil novecientos cuarenta y cinco, el doctor Gallego dejó de asistir a la Notaría, y por tal motivo se le enviaban a la casa los originales de las escrituras para su firma; en esa época, o mejor en ese tiempo que estuvo firmando en su casa se acumularon muchas escrituras las cuales quedaron a la muerta del Dr. sin su firma, no porque faltara ningún requisito, sino porque se mantenía muy fatigado, según manifestaciones de su esposa. d) Es muy cierto que se entregaron muchas de las escrituras a las cuales les faltó firma en su original o protocolo, pero debido a que se le pasaban los originales con sus copias para los interesados; el Dr. firmaba con prelación las copias, diciendo que le quedaba más tiempo para firmar el protocolo.
Debido a esto, es que ha habido reclamos en este sentido". Escobar declaró: "Es cierto que a fines de 1945, cuando el doctor Gallego se retiró a su casa por su enfermedad, se le enviaban las escrituras y copias para que él las firmara. Se que a su muerte ocurrida en diciembre de 1945 quedaron muchas escrituras sin firma del doctor Gallego, debido a que los copistas hacían aparecer la escritura o copia como firmada, pero el doctor Gallego muchas veces no lo hacía, por cualquier circunstancia". 15—La casación Con base en la causal primera, formula el recurrente, contra el fallo, los siguientes cargos: Primero: violación de los siguientes artículos del Código Civil: 6º y 2595, por errónea interpretación; 1740, 1741, 1759, 2595 y 6º, por aplicación indebida, como consecuencia de errores de hecho y de derecho en la apreciación de algunas pruebas; y 1495, 1502, 1517, 1518, 1857, 1880, 740; 756, 762 y 768, por falta de aplicación. Dice, en resumen, el recurrente: a), que con la aplicación inflexible del artículo 2595, el sentenciador creyó solucionar un problema jurídico de la mayor entidad, que lleva envueltas trascendentales cuestiones de orden moral, social y económico; b), que en los contratos solemnes la intervención del Estado se expresa con el concurso de dos funcionarios, notario y registrador de instrumentos públicos, mediante las actuaciones sucesivas de que dan cuenta los artículos 2577 a 2597, 2599 a 2604, 2657 a 2670; c), que el artículo 2595 se refiere a la escritura que queda en el protocolo, no a la copia de tal escritura, que tiene el carácter de prueba conforme a los artículos 1759, 1765, 2675, 2673 del Código Civil, 630 y 636 del Código Judicial; una irregularidad comprobada del original no produce necesariamente la invalidez de la copia; tan evidente es esto que puede no existir el protocolo y la copia suple la falta (articulo 630 C. J.); d), que el valor probatorio de la copia autenticada no puede ser desconocido so pena de incurrir el sentenciador en error de hecho por haberla ignorado o de derecho si la tuvo en cuenta y no le atribuyó el me-rito que le corresponde; e), que la inscripción de la escritura en la oficina de registro no puede ser desconocida, según los artículos 2637 a 2675; las causales de nulidad del registro son diferentes de las de las escrituras (artículos 2664 y 2665 del Código Civil); f), que la invalidez establecida en el artículo 2595 tiene que entenderse como una consecuencia de la falta de autenticidad, y que en el caso de que trata el juicio no hay" duda ninguna sobre ésta; y g), que la sanción establecida en el artículo 2595 no debe recaer sobre las partes, que no faltaron al cumplimiento de la ley y que no tienen por qué sufrir las consecuencias de la conducta culpable de un notario.
Segundo: violación de los artículos 1758 y 2595 del Código Civil por errónea interpretación y aplicación indebida, y 6º de la misma obra, por falta de aplicación. El recurrente, después de transcribir las partes pertinentes de varios fallos en que la Corte ha señalado las consecuencias de la máxima error communis facit jus, expone: "Difícilmente y ni aun buscándolo de propósito en la realidad de las situaciones jurídicas podría encontrarse un caso de tan extraordinaria coincidencia entre las palabras de los autores y las soluciones de nuestra jurisprudencia con el que ocupa ahora la atención de los señores magistrados.
La simple lectura del expediente conduce sin vacilaciones a la entera convicción de que en esta causa se conjugan todos y cada uno de los factores que integran la figura jurídica de la buena fe fundada en la apariencia como fuente de los derechos civiles; y por lo tanto, ningún litigio como éste reclama con más propiedad y justicia la aplicación de los principios ya expuestos.
La buena fe con que la actora procedió a ajustar el contrato, el sometimiento de su parte y de los vendedores a las formalidades impuestas por la ley, la ninguna culpa en que el notario dejara de suscribir el original de la escritura cuya validez se controvierte en el juicio, y la circunstancia de haberse repetido la omisión en más de cuatrocientas (400) escrituras públicas son todos presupuestos indiscutibles de que existió en ese acto una apariencia engañosa, causante de un error generalizado e inevitable no sólo por mi mandante sino por las numerosas personas que también incurrieron en él. Todos estos elementos de juicio que el proceso aporta, y porque no es único el caso en que mi mandante se ha visto colocado, sino muchos los instrumentos que quedaron sin firma por haber sido otorgados cuando ya el notario estaba en su lecho de muerte, no pueden ser desconocidos para cometer la tremenda injusticia de proferir un mandamiento anulatorio, o para denegar la convalidación del trato jurídico realizado conforme a lo pedido en le demanda sino que por el contrario, por encima y en contra de la regla abstracta contenida en el artículo 2595 del Código Civil, los principios que estoy invocando tienen preferente imperio para conciliar intereses respetables que de otra manera tendrían gravísimo quebranto con la protección legal a que es acreedor todo acto ajustado de buena fe”.
No existido duda, fundada ni infundada, sobre la autenticidad del documento, como no va a ser viable la acción petitoria de que se subsane, por mandato judicial, la omisión de una formalidad que no afecta, como se ha dicho tantas veces autenticad de lo escrito y firmado por los otorgantes, ni hace oscura o controvertible la realidad de las estipulaciones que se acordaron y aun se ejecutaron?".
Tercero: violación de las siguientes disposiciones artículos 1602 y 1603 del Código Civil y 2º de la ley 50 de 1936, y 2595 del Código Civil: los tres primeros por falta de aplicación, y el último por incorrecta aplicación. “Es demasiado sabido —expresa el recurrente— que para demandar y obtener la nulidad de los actos o contratos se requiere que en el actor exista un interés legítimo; esto es, un interés protegido por la ley en forma que de no pronunciarse la invalidación se menoscabe, o sacrifique un derecho.
Mas ocurre que en la acción de reconvención propuesta contra mi mandante no existe interés legitimante alguno, como expresamente lo exige él artículo 2º de la referida ley, pues sería absurdo y aberrante entender, por tal el aprovechamiento malicioso e indebido de una circunstancia fortuita y extraña —como fue el descuido del notario al dejar de firmar el instrumento público de que tanto se ha hablado— para incumplir con este pretexto la buena fe empeñada en la celebración y ejecución de un contrato libremente acordado entre personas capaces, exento de todo vicio del consentimiento y sin ilicitud de ningún género en la causa o en el objeto".
Cuarto: violación de las siguientes disposiciones artículos 1760 y 2595 del Código Civil, por indebida aplicación: lo de la ley 66 de 1945 y 8o de la ley 153 de 1887, por no aplicaron: violación en que incurre el Tribunal al no acceder a la primera petición subsidiaria de la demanda principal, arts 89 de la ley 153 de 1837, 1551, 1880 y 1882 del Código Civil, por no haberse aplicado siendo el caso de hacerlo, para acceder a la petición segunda subsidiaria de la demanda: y artículos 762, 763, 765 y 768 del Código Civil, por no haberlos aplicado siendo aplicables para ordenar lo pedido en la tercera petición subsidiaria de la demanda. 16—La Corte considera: A) En relación, con el error común invocado por el recurrente: 1) Que aplicar la máxima error communis facit jus atribuirle validez a una situación de hecho ilegal: de tal suerte que, en realidad, la aplicación de dicha máxima constituye una excepción al principio de la fuerza obligatoria de la ley; 2) Que una situación de hecho, no conforme a la ley, sólo puede mantenerse cuando así lo exija el interés público, esto es, cuando sea absolutamente necesario dar protección a la seguridad social sólo en atención a graves consideraciones de orden público puede llegar a excusarse la inobservancia de disposiciones legales imperativas; 3) Que el simple error individual, contemplado en la ley como vicio del consentimiento susceptible de producir la nulidad del contrato, no es suficiente para validar el quebrantamiento de una norma legal; 4) Que la buena fe goza de beneficios señalados en la ley, principalmente en lo que respecta a la percepción de frutos y a la adquisición del dominio por prescripción; pero que la buena fe, por sí sola, no puede excusar la aplicación estricta de reglas legales: 5) Que, según lo expuesto, cuando se trata de estabilizar una situación contraria a la ley, sólo es posible tomar en consideración el llamado error común, o sea el error invencible en que de buena fe han incurrido, no una persona, sino las varias que han intervenido en la ejecución de un acto jurídico, así como gran número de terceros; sólo en este caso surge la necesidad de dar protección, contra la rígida aplicación de un texto legal, a quienes de buena fe han incidido en error; 6) Que cuando son muchas las victimas del error, hay de por medio un interés público al cual es preciso atender; se ha creado en tal caso una apariencia en la cual han confiado legítimamente numerosas personas y es necesario entonces que esa apariencia prevalezca sobre la realidad: así, la máxima de que se trata ha sido considerada, con razón, como un aspecto de la teoría de la apariencia, consagrada en varios textos legales; 7) Que elevadas consideraciones de orden social exigen que no sé sacrifiquen intereses legítimos por causa de irregularidades, cometidas por funcionarios, que los particulares no estaban en posibilidad de prever ni de evitar; 8) Que es necesario considerar como inevitable y excusable el error colectivo que se funda en actos emanados de la propia autoridad pública, como quiera que los ciudadanos pueden razonablemente tener por verdadero lo que ha sido tenido como tal por los propios funcionarios. 9) Que la jurisprudencia nacional, lo mismo que la extranjera, ha decidido en numerosas ocasiones que el error común permite la validación de actos que, sin él, serían nulos, como los autorizados por notario que carece de las condiciones exigidas por la ley para el ejercicio del cargo, o cuyo nombramiento adolece de algún vicio, o que ejerce públicamente las respectivas funciones sin haber sido legalmente nombrado o después, de haber sido destituido.
Así, en fallo de 23 de mayo de 1942, expresó esta corporación: "No resulta, por lo demás, impertinente como consideración final del estudio de este cargo subsidiario, infundado como los otros, la advertencia de que procedería aducir en defensa de la solución del Tribunal la teoría protectora de derechos nacidos al amparo de la buena fe por un error común generalizado en todo el vecindario por un lapso bien dilatado, en que se creyó que Dionisio Montecino tenía la calidad de registrador de instrumentos públicos y privados en el Circuito de Tamalameque, como que ejercía públicamente dicho cargo.
La buena fe de los terceros, creada y protegida por el error colectivo, como la continuidad indispensable del servicio público, haría respetable, aun en el caso de que estuviera demostrado que Montecino ejerció de hecho la registraduría como funcionario aparente, la conclusión que sobre el particular acogió la sentencia acusada". 10) Que hay casos, como los que acaban de citarse, en los cuales una declaración judicial de nulidad tendría consecuencias extraordinariamente más graves que las que puedan producirse al reconocer eficacia a situaciones no estrictamente ajustadas a la ley.
Con razón esta corporación se abstuvo, en fallo de 13 de julio de 1942, de declarar la nulidad de una inscripción en una oficina de registro que carecía de firma autógrafa del registrador y en la cual sólo se encontraba un sello o facsímile que dicho registrador declaró haber si-.do puesto por él, según costumbre que existía en esa oficina.
No se aplicó en esa ocasión, en forma rigurosa, la disposición del artículo 2664 del Código Civil; y para obrar así, expresó la Corte que " colocada en frente, de la realidad que arroja es-te proceso, debe adoptar un criterio interpretativo amplio y no ocasionar un grave trastorno social en aquella región con una interpretación rígida y estrecha del texto legal invocado sobre todo cuanto aparece alcanzado el objetivo primordial de la ley, que es asegurar la autenticidad de ese acto y conservarle la confianza que le otorga la fe pública". 11) Que es necesario aclarar que a la máxima de que se habla no se le debe atribuir un alcance que no le corresponde; su aplicación puede conducir, en un caso determinado, al desconocimiento de un texto legal, pero en ningún caso puede tener la referida máxima la virtud de derogar ese texto.
Se ha dicho por esto, con razón, que el llamado error común crea no un derecho objetivo sino simplemente derechos subjetivos; 12) Que si es cierto que la referida máxima requiere extrema prudencia en su aplicación como que constituye una excepción a la teoría de la nulidad, es lo cierto también que debe admitirse cuando con ello no se vulnera ningún interés legítimo ni se acusa un perjuicio; así, por ejemplo, cuando se invoca respecto de una regla de forma cuya omisión inculpable no ha causado perjuicio ninguno a la persona contra la cual se aduce; o cuando quien exige la aplicación rigurosa de la ley sólo pretende obtener con ello un beneficio ilegítimo, esto es, sacar provecho del error en que una de las partes, a ambas, han incurrido de buena fe y sin culpa; 13) Que la máxima no aparece consagrada, en términos generales, en ninguna disposición legal, pero que el error común sí está previsto en varios textos del Código Civil, de que son ejemplos los artículos 109, 766, 1069 y 1634 de dicha obra, textos que constituyen aplicaciones, a casos concretos, de un principio general; y 14) Que esta corporación ha expuesto la teoría del error común y ha precisado su alcance en varios fallos, como los de 20 de marzo de 1936, 23 de mayo de 1942, 27 de julio de 1945 y 3 de junio de 1952.
Se confirma ahora la doctrina conforme a la cual " la máxima error communis facit jus requiere indispensablemente y con exigente calificación probatoria, que se demuestre la existencia de un error común o colectivo, que sea excusable e invencible y limpio de toda culpa y en el cual so haya incurrido con perfecta buena fe. Faltando alguno de estos elementos jurídicamente esenciales, el error no puede ser fuente de derecho contra la ley y la buena fe no puede ser simplemente alegada como motivó suficiente para justificar su contravención".
B) En lo que respecta al caso de que trata la sentencia acusada: 1) Que cuando los contratantes firman una escritura pública dejan cumplidas las obligaciones que les corresponden en lo concerniente a la observancia de las formalidades exigidas por la ley; pueden ellas razonablemente confiar en que el funcionario a quien la ley le deposite la fe pública dará cumplimiento, por su parte, a los deberes que le incumben; 2) Que las partes deben presumir que el depositario de la fe pública ejerce su cargo con arreglo a la ley: cuando acuden a él no tienen por qué indagar previamente si reúne las condiciones legales y las cualidades intelectuales y morales que se requieren para el cabal desempeño de las funciones que le están encomendadas. 3) Que no es esencial para la validez de una escritura que el notario firme el original inmediatamente que esté firmado por los otorgantes y en presencia de ellos; ya ha dicho esta corporación la tardanza del notario en firmar no constituye causal de nulidad (G. J., tomo LXI, p. 55); 4) Que una vez firmada la escritura por las partes interesadas no puede el notario abstenerse de firmar, excepto el caso de que exista algún obstáculo de orden legal o de que las propias partes así lo soliciten; 5) Que sí cierto que los otorgantes deben cuidar de que la escritura quede firmada por el notario, es lo cierto también que ninguna duda puede: quedarles respecto de esta circunstancia cuando el mismo notario les entrega copia debidamente autenticada de la respectiva escritura, ya que en tal copia, firmada por el funcionario, da éste fe de que el original está firmado por él; 6) Que los otorgantes de la escritura pública a que se refiere el juicio, al creer que la matriz estaba firmada por el notario, incurrieron, de buena fe, en un error claramente excusable, según lo expuesto, error en que también cayeron los otorgantes de más de cuatrocientas escrituras que quedaron sin la firma del notario en el protocolo de la misma notaría; 7) Que en el error de que se habla no sólo incurrieron los otorgantes de las referidas escrituras, sino también los propios funcionarios; el notario, que expidió copia autenticada de la escritura y dio fe de que el original estaba firmado por él, el registrador de instrumentos públicos,, que inscribió tal copia en el libro correspondiente, y el juez del circuito, que, al practicar visita en la notaría como ha debido hacerlo en cumplimiento de lo dispuesto en la ley 40 de 1932, no se percató de que muchas escrituras públicas carecían de la firma del notario; 8) Que los otorgantes de las mencionadas escrituras no podían suponer razonablemente que el deplorable funcionamiento de un servicio público llegara a extremos que no es exagerado calificar de inverosímiles y que la inconsciencia de un depositario de la fe pública pudiera producir el resultado de dejar sin firma, en el protocolo, cerca de cuatrocientas escrituras; 9) Que el error en que incurrieron los otorgantes de la citada escritura pública era tan explicable que de la omisión sólo tuvieron conocimiento varios años después de extendida tal escritura (hechos de la demanda principal posiciones de los demandados, ff. 29 y ss., C. Nº 2); 10) Que si el notario se abstuvo de firmar el original de la escritura a que se refiere el juicio, ello no se debió a la existencia de un obstáculo legal sino simplemente a la manera extraordinariamente defectuosa como funcionaba la notaría; 11) Que, como ya lo ha expresado esta corporación, las formalidades de que trata el artículo 2595 del Código Civil tienden principalmente a asegurar la autenticidad de las escrituras; y que en el caso de que trata el juicio, ese objetivo de la ley quedó cumplida como quiera que la autenticidad, o sea el hecho de haberse realmente otorgado la escritura, es indudable: primero, porque así lo declaran los propios otorgantes; segundo, porque el mismo notario, al autorizar la copia con su firma, da fe de que la escritura se otorgó: y tercero, porque esa escritura, de acuerdo con lo previsto en el articulo 2596 del Código Civil, se extendió de conformidad con minuta entregada por los contratantes y firmada por ellos.
A lo que se agrega que al registrarse en la oficina correspondiente la copia autenticada expedida por el notario, se cumplió uno de los objetos de la inscripción de los instrumentos públicos, o sea el de "dar mayores garantías de autenticidad y seguridad de los títulos, actos o documentos que deben registrarse, haciendo intervenir en su guarda y confección un mayor número de funcionarios y precaviéndolos de los peligros a que quedarían expuestos si la constancia de tales actos, títulos y documentos existiera en sólo una oficina" (artículo 2637, ord. 3°, del Código Civil): 12) Que en relación con determinados actos exige la ley el cumplimiento de solemnidades con el fin principal de proteger los intereses de las partes, asegurando la seriedad y firmeza del consentimiento, lo mismo que los intereses de terceros; y que en el caso de que trata el juicio tales finalidades quedaron cumplidas: consta que las partes discutieron libremente las estipulaciones del contrato, expresaron su voluntad en forma que no admite duda, cumplieron con la obligación de otorgar escritura pública que, si quedó con un vicio, no fue en manera alguna imputable a ellas; por otra parte, respecto de terceros, se cumplieron las formalidades de publicidad correspondientes por medio del registro en la respectiva oficina; 13) Que, por lo dicho, los intereses tanto dé las partes como de los terceros quedaron debidamente salvaguardados, sin que el vicio de forma en la escritura produjera ningún perjuicio, ni a aquéllas ni a éstos; 14) Que en el caso de que se trata, el darle validez a una situación de hecho no ajustada u la ley no implica lesión de ningún interés digno de ser protegido ningún perjuicio produce; sólo se trata de darle valor a la voluntad real de las partes respecto de la cual no existe la menor duda; 15) Que la parte demandada, al dar respuesta a la demanda, expresó que tenía razones de orden moral para oponerse a las pretensiones en ella contenidas, pero es lo cierto que ninguna prueba adujo al respecto; 16) Que cuando las partes, como ocurre en el presente caso, han acordado con absoluta libertad las condiciones del contrato, cuando han dado ejecución a las obligaciones correspondientes, cuando la declaración de nulidad no tiene por fin la protección de un interés legítimo, cuando la formalidad omitida interesa principalmente a una de las partes, en este caso a la compradora, sin que la omisión cause perjuicio a la otra por la alegación por parte de ésta, del vicio de forma es incompatible con la buena fe, presupuesto esencial de las acciones judiciales; 17) Que, como se ha visto, aparece demostrada la existencia de un error colectivo, excusable e inevitable, exento de culpa y en el cual incurrieron tos otorgantes de la escritura sobre la cual se litiga, lo mismo que numerosas personas, con perfecta buena fe; y 18) Que, en consecuencia, prospera el cargo de violación de los artículos 6º y 2595 del Código Civil, por indebida aplicación, y el fallo, acusado debe casarse. 17—Lo expuesto sirve de fundamento al fallo de instancia que corresponde a la Corte proferir. 18—Por consiguiente, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, resuelve: 1º —Casar la sentencia acusada; 2º —Revocar la de primera instancia; 3º —Declarar válida en todas sus partes la escritura número 4058 de 1945, otorgada en la Notaría primera del Circuito de Medellín él día 27 de septiembre.
Copia de esta declaración se insertará al margen del original de esa escritura, previo registro; 4º —Denegar las peticiones de la demanda dé reconvención; y 5º —No condenar en costas, ni de las instancias ni del recurso. Publíquese, notifíquese, cópiese e insértese en la Gaceta Judicial. Devuélvase el proceso al Tribunal de Medellín. Alberto Zuleta Ángel. — Ignacio Gómez Posse.
Agustín Gómez Prada. — Luis F. Latorre U. — Ernesto Melendro L., Secretario.