NOTARIO/ Auxiliares o ayudantes/ Escribiente o Amanuense/ Diferencias. TESTAMENTO/ Acto solemne. “La ley hace del testamento un acto que, más o menos solemne, siempre es solemne, y exige for​malidades nimiamente reglamentadas, porque hay sumo interés en evitar todo frau​de, alteración o desviación a lo que como última voluntad del otorgante va a tener en su estricto cumplimiento todo el peso y apoyo de las autoridades”.

REFERENCIA: GACETA JUDICIAL Nº 1911 y 1912 PROCEDENCIA: TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE TUNJA PETICIONARIO: Abraham Bohórquez MAGISTRADO PONENTE: RICARDO HINESTROSA DAZA DEMANDA DE NULIDAD DE UN TESTAMENTO ABIERTO ¿Qué debe entenderse por AMANUEN​SE del notario ante el artículo 1068 del Código Civil? La Corte observó anteriormente que amanuense del notario llama la ley al « empleado que tiene permanen​temente en su oficina y en tal virtud tiene carácter de dependiente » El copis​ta que acude a la notaría en busca de trabajo ocasional, casi siempre incierto, pagado por cada caso y tarea, no es persona que pueda entenderse dependiente, subordinado a autoridad de quien así lo ocupe, al menos en la forma y con el alcance de haber de estimarse que la ver dad de su testimonio ulterior peligre sobre algo que haya hecho quien así lo ocupa y paga sobre algo que a éste beneficie.

No puede confundirse al simple copista con el empleado del notario ocupado en forma permanente por éste y pagado en forma constante y las más de las veces, por no decir, siempre, a sueldo fijo. Este es a la verdad un dependiente, éste sí es la persona cuyo testi​monio puede peligrar en su completa veracidad en razón de la influencia posi​ble de autoridad del notario, a que mira el legislador como causa de las referidas inhabilidades.

Es el amanuense y es el sirviente o doméstico del notarlo; pero no es el mero copista, el inhabilitado como testigo del testamento. Corte Suprema de Justicia. - Sala de Casación Ci​vil. Bogotá, marzo diez y ocho de mil novecien​tos treinta y seis. Abraham Bohórquez, vecino de Tunja, demandó en vía ordinaria a Evangelino y María Reyes Cuchevaguen, vecinos de Oicatá, representados como el libelo y su co​rrección indican, para que se declare nulo el testamento abierto otorgado por José Ángel Bohórquez, que se precisará adelan​te y se les condene a devolver los bienes enumerados en el mismo con sus frutos.

Seguido el juicio en el Juzgado 3º del Cir​cuito de Tunja, se decidió allí en favor del demandante, en fallo de que apelaron los demandados, por lo cual se surtió en el Tri​bunal de Tunja la segunda instancia, ce​rrada con sentencia de 10 de abril de 1935, que revocó la del Juzgado y negó las peti​ciones de la demanda. Tramitado el recur​so de casación del demandante, debe deci​dirse.

Ataca éste el testamento porque uno de sus testigos era amanuense del notario y porque aquél no fue leído en alta voz ni presenciado por las personas que indica. Ni las pruebas ni las alegaciones de instancia versaron sobre estos cargos, sino que se encaminaron al primero, y éste es el que la demanda de casación plantea y formula. Aquella prescindencia hace resaltar la trascendencia que para el demandante, hoy re​currente, tiene, como decisiva, la circuns​tancia única a que se concreta, cual es, re​pítese, ser uno de los testigos del testa​mento amanuense del notario que lo auto​rizó. Ni el presente recurso, ni los alegatos de instancia, ni la demanda inicial acusan el testamento como no expresivo, por ejem​plo, de la auténtica voluntad de José Án​gel Bohórquez por suplantación de esa vo​luntad o de su persona misma, o por desviación o ficción de su verdadero querer sino que, no tocando en manera alguna lo que como última voluntad de él aparece en el instrumento citado, la contienda se plan​teó y se ha seguido tan sólo sobre aquella formalidad externa.

No se significa con esta observación que lo tocante a formalidades se mire de mon​ta menor de la que corresponde a los pro​pósitos de la ley cuando hace del testamen​to un acto más o menos solemne, pero siem​pre solemne. Simplemente se trae a cuento aquella circunstancia con el fin de obser​var cuál ha sido y cómo planteado el por​qué único del pleito.

El demandante pide y obra para la suce​sión de José Ángel Bohórquez como su he​redero ab intestato, en su calidad de hermano legítimo, declarado tal en auto de aquel mismo Juzgado de 22 de junio de 1932. Los demandados lo son en su cali​dad de herederos instituidos en dicho tes​tamento. El Juzgado decretó las súplicas de la de​manda, porque conceptuó como el deman​dante sobre la citada calidad de amanuen​se de uno de los testigos.

El Tribunal, re​vocando ese fallo, negó tales súplicas, por​que conceptuó que no está acreditada esa calidad del testigo. Los cargos en casación son: errónea apre​ciación de las pruebas relativas a la cali​dad mencionada y consiguiente violación de disposiciones sustantivas, a saber: I. del art. 1068, inc. Iº y numeral 9º, del art. 6º, inc. 2º y de los arts. 1740 y 1741 del C. C., del art. 11 de la ley 95 de 1890 y del 697 del C. J., por directamente infringidos;

II. Del art. 1069 del C. C. por indebida aplica​ción; III. Del art. 1068 citado, por interpre​tación errónea y por no aplicación; IV. De los arts. 1759 del C. C. y 597, 601, 630 y 697 del C. J., por falta de apreciación de instrumentos públicos y de la prueba tes​timonial, y V. del mismo art. 1759, por aplicación indebida, Pasan a estudiarse estos cargos orde​nándolos como prescribe el art. 537 del C. J. Ante todo, en tal virtud, debe advertir​se que en rigor de verdad el cargo sobre pruebas no puede entenderse formulado a cabalidad sino en parte, porque sólo res​pecto de algunas se encuentra la congruen​cia necesaria a ese fin entre el cargo y la apreciación, y en lo demás que, como se ve​rá en seguida y se corroborará adelante, en lo cardinal del recurso, el reclamo del recurrente versa sobre que de los hechos acreditados por él debe deducirse, en su sentir, y el Tribunal no deduce, la dicha calidad de amanuense en uno de los testi​gos instrumentales del testamento.

Así, si en gracia de discusión se comien​za por dar por acreditados esos hechos, el reclamo sigue en pie, por no hacer de ellos esa deducción la sentencia recurrida, por donde se ve que desde este punto de vista el recurso no es tanto de la apreciación de las pruebas en sí, cuanto de sus consecuen​cias. Estos hechos básicos son en suma: el testigo Ramón Durán en la época del tes​tamento pasaba lo más de su tiempo en la notaría, en donde servía de testigo en los más de los instrumentos allí otorgados, sa​caba copias de los mismos y en algunos es​cribía los originales.

Esto hace de él, se​gún el recurrente, un amanuense del nota​rio, por lo cual estaba inhabilitado para ser testigo del testamento, de conformidad con el art. 1068 del C. C. que dice: " No podrán ser testigos en un testamento so​lemne º los amanuenses del notario que autorice el testamento " El de que se trata aquí se otorgó en Tunja el 1º de febrero de 1925 por instrumen​to N° 109, ante el notario del circuito del Centro, que lo era desde el 1º de enero an​terior el señor Lucio Antonio Amaya, y ante los testigos señores Miguel de J. Pé​rez, Cenón Chaparro y Ramón Durán. El demandante sostiene haber acreditado con declaraciones de testigos lo antedicho sobre este señor (Durán) y además, con el examen del protocolo mismo y con varias copias de pluma de él traídas al proceso para corroborar que efectivamente era co​pista.

De lo relativo a la inspección del pro​tocolo se halla que en todo ese año hasta mayo sólo obra una escritura (la Nº 82, de 27 de enero), de la pluma de Durán. Como se advirtió, aun dando por proba​dos con estos elementos los referidos he​chos básicos, el cargo cardinal del recurrente sigue en pie. No es, pues, necesario para la solución del presente recurso, ni es conducente, consignar aquí el análisis minucioso que la Corte ha hecho una a una de esas pruebas, sino que se debe avocar el problema mismo y efectivo, que es el de si de esos hechos ha de deducirse o no la re​ferida calidad en el testigo o si la consti​tuyen.

¿Qué debe entenderse por amanuense del notario ante el citado art. 1608? En un juicio sobre nulidad de testamen​to cerrado en que uno de los fundamentos fue el hecho de haber prestado al testador uno de los testigos el favor de escribirlo y había además escrito el acta de presenta​ción, la Corte observó que la ley no se refiere a la persona que haya sido escribiente del testador, sino al amanuense del notario, y agrega, como concepto cuya perti​nencia al presente caso ha determinado la pertinencia de la cita, que amanuense del notario llama la ley al " empleado que tie​ne permanentemente en su oficina y en tal virtud tiene carácter de dependiente " El recurrente encuentra sinonimia entre amanuense, escribiente, copista y copiador.

El diccionario de la Academia Española define amanuense como " persona que escri​be al dictado". Esta definición no puede entenderse en forma tan limitativa que excluya, por ejemplo, el hecho de no dic​tar sino de valerse de una persona dándo​le borradores para ponerlos en limpio o en​tregándole el original para que lo copie. En lo general lo que se practica en nuestras notarías, en donde rara vez se dicta de vi​va voz, es llevar los otorgantes mismos o sus abogados la minuta que, puesta en la forma legal correspondiente, se incorpora al protocolo.

(C. C., arts. 1758, 2570, 2578, 2588). Del propio modo en los testamentos ce​rrados suele llevarse hasta la cubierta del papel sellado ya lista para recibir el escri​to y firmas de ley (art. 1080 ibídem ) y a lo sumo, salvo contados casos, se deja la adecuación o formación de esa cubierta pa​ra el acto notarial. No podría deducirse de todo esto que en las notarías no haya ama​nuense o éstos hayan quedado sin funciones.

La definición antedicha no sirve, pues, o al menos no basta a la solución del pro​blema. El art. 975 del Código Civil Francés se vale de la palabra clerc. El correspondien​te vocablo inglés clerk es de uso constante en la terminología inglesa, tanto técnica como popular, relativa a oficinas y a em​pleados privados y públicos. ¿Qué debemos, en traduciéndola a nuestro idioma, costum​bres y leyes, entender por esa voz clerc ? La obra de Planiol y Ripert, Traité practique de Droit Civil Francais (págs. 578 y 579 del Tomo V, 1933), al referirse a esta clase de testigos testamentarios se vale de estas breves y conceptuosas palabras: " Aquellos que en razón de su subordina​ción no tienen libertad de hacer observaciones en el momento de la confección del testamento o de deponer sobre ello poste​riormente ".

Y al discriminar esas inhabili​dades y llegar a la final (los clercs del notario que recibe el testamento), dice: " La única dificultad es la de saber qué debe entenderse por clerc ", y agrega en seguida: " es una cuestión de hecho". Agrega allí y en esto se halla una suges​tión interesante: " Los sirvientes o domés​ticos del notario no están asimilados a clercs, solución discutible, porque su situa​ción de dependencia no es dudosa ".

Sé transcribe este breve comentario por los motivos que se verán adelante, no sin ad​vertir que el personal aludido sí está inha​bilitado en la ley colombiana (Ord. 14 del citado art. 1068). Indudablemente por ser esta cuestión una de hecho, no se halla mayor comenta​rio al respecto en otras obras consultadas, como el Cours de Droit Positif Francais, de L. Josserand, y el Precis de Droit Civil, de Bonnecase, por grave que sea aquélla, como siempre ha sido y seguirá siendo, se​gún estas obras lo advierten.

En el Vocabulaire Juridique de Henri Capitant, se halla en la palabra clerc como etimología ésta: " Extensión del sentido propio miembro del clero; después, letrado, opuesto a laico; latín eclesiástico clericus (sentido de origen hebraico, del griego clericos)". Y como definición ésta: "Empleado de los estudios de oficinas públicas y ministe​riales".

Y agrega: " Plus particulierment stagiare se preparant a l'exercise de fonctions de notaire, avoué, huissier, comissaire, priseur, etc " En la locución " Compte de clerc a maitre ", definida en ese vocabulario, se encuentra la misma noción de dependencia alusiva al clerc, pues dice que esa cuenta es una for​ma de contabilidad interna utilizada en el curso de una cuestión o negocio para confrontar las cuentas que han de rendirse, sea por un titular o interino a su sucesor, sea por los inferiores a sus superiores.

Desde luego se observa que entre nos​otros no existe la que pudiera llamarse la institución del clerc, pues no hay en las oficinas aludidas o, concretándose al caso, en las notarías, ese aspirante a sucesor del Notario que va a practicar y a aprender y a hacerse conocer a su lado disciplinándo​se en las respectivas faenas. Equivocado, pues, sería aplicar a nuestro derecho, ya práctico, ya teórico, conceptos cuya perti​nencia y acierto exigen, en su caso, la iden​tidad o siquiera semejanza de circunstancias y condiciones.

Si no tenemos ni por ley ni por costumbre ese oficial de notaría que se ejercita y adiestra para más tarde ser notario, indicado de antemano para ello en una carrera administrativa de que care​cemos aún, y que mientras tanto es clerc, mal podemos entender que lo que la ley francesa y sus comentadores disponen y opinan en relación con el clerc haya de ser​virnos de guía para interpretar nuestra palabra amanuense en relación con nuestro citado art. 1068.

Pero no deja, al propio tiempo de dar so​bre el fondo una luz, que no debe desapro​vecharse, lo que tales comentadores digan acerca de la anulación de testamentos por desoírse la prohibición respectiva. Por ejemplo, ya se vio cómo la declara cues​tión de hecho, juzgable, por tanto, a la luz de las peculiaridades de cada caso. El notario entre nosotros, si no oficial​mente y por virtud de ley, sí por costum​bre, se vale de personas de su confianza que lo ayudan a atender la clientela, liqui​dar y pasar cuentas, vigilar a los escribien​tes, etc., y que las más de las veces escri​ben los originales que van formando el pro​tocolo.

En notarías de poco movimiento una sola persona puede bastar a todo ello; en las de abundante trabajo hay o puede haber dos o más personas entre quienes esas labores se distribuyen, al tiempo que varios escribientes simultáneamente van poniendo en limpio tales originales. Y por lo que hace a las copias de estos originales o matrices, casi siempre hay pluralidad de escribientes, todos en acción o en espera o a caza de trabajo.

Como es lo natural, unos y otros pasan lo más de su tiempo en el local de la notaría. Y bien que tampoco es​to es de ley sí se encuentra en el hecho consuetudinario una marcada diferencia en​tre aquella persona (a veces más de una sola), de la confianza del notario en cuya oficina permanece obligadamente por estar encargado de velar por ella en la forma y con las tareas aludidas, como verdadero empleado, con sueldo fijo y funciones per​manentes, y los meros escribientes que en grupo numeroso o corto esperan un traba​jo incierto y ocasional, remunerado caso por caso y las más de las veces foja por fo​ja.

Cabe advertir que para las copias no​tariales de que se está hablando y con más veras para las simples, no es infrecuente que los interesados lleven a la notaría es​cribiente suyo que las tome. No reconocer la diferencia de que acaba de hablarse o desconocer la costumbre anotada, según la cual se distingue entre los meros copistas y el empleado o empleados referidos, sería grave error ocasionado a desaciertos en el fallo de controversias co​mo la presente, cuya referida calidad de cuestión de hecho es innegable y obliga ló​gicamente a tomar en consideración las peculiaridades del caso, tanto en lo atañede​ro a sus propias probanzas, como en lo re​lativo a lo que sobre el sentido y alcance de las mismas determine o sugiera la cos​tumbre de la respectiva época y lugar.

Por lo visto, no puede admitirse la sino​nimia que, como se dijo, afirma el recu​rrente que hay entre amanuense, escribien​te, copista y copiador. Subsiste el interro​gante sobre el sentido de aquella palabra (amanuense), ante el art. 1068 tantas ve​ces citado. La razón de ser de la inhabilidad de que se trata es sencillo percibirla. La ley hace del testamento un acto que, más o menos solemne, siempre es solemne, y exige for​malidades nimiamente reglamentadas, porque hay sumo interés en evitar todo frau​de, alteración o desviación a lo que como última voluntad del otorgante va a tener en su estricto cumplimiento todo el peso y apoyo de las autoridades.

En ese interés vital es lógico que el legislador bregue por impedir que se oculte o disimule una infor​malidad u omisión. De ahí que inhabilite como testigos testamentarios a todas las personas que por sí mismas o por sus re​laciones con los asignatarios o funcionarios pueden ser llevadas a callar o a no decir toda la verdad cuando se contienda sobre el modo de otorgarse un testamento dado o sobre tal o cual detalles ocurrido con mo​tivo de su otorgamiento.

Así, por ejemplo, al notario que intencionada o inocentemen​te ha incurrido en una falta, es de supo​nérsele interesado en que ella no se demues​tre o no aparezca, al tiempo que es de su​ponerse también influencia en él sobre sus empleados para que la disimulen, oscurez​can o callen en sus informaciones y decla​raciones. Ante este peligro, la ley inhabili​ta al dependiente como testigo de testa​mento.

Este propósito de evitar cuanto pue​da ser interés en algo extraño o contrario al establecimiento de la verdad neta y efec​tiva sobre el testamento en sí y sobre su otorgamiento, se advierte no sólo en el ci​tado numeral 9° de ese art. 1068, sino en otros varios del mismo. Así, el interés de favorecer a tal o cual persona y el empeño de evitar las obliga​das consecuencias del mismo, dicta las inhabilidades de los numerales 12 y 17; ese interés de favorecer y ese deseo de evitar dictan también la del numeral 11, a que concurre el mismo propósito cuando, como sucede con el numeral 14, se trata de de​pendientes y domésticos, no sólo de las per​sonas allí nombradas, sino, en especial, por su conexión con lo que el presente pleito discute, los del funcionario que autoriza el testamento.

Dependiente es, según el diccionario de la Academia, "el que sirve a uno o está su​bordinado a su autoridad". El copista que acude a la notaría en bus​ca de trabajo ocasional, casi siempre in​cierto, pagado por cada caso y tarea, no es persona que pueda entenderse dependiente, subordinado a autoridad de quien así lo ocu​pa, al menos en la forma y con el alcance de haber de estimarse que la verdad de su testimonio ulterior peligre sobre algo que haya hecho quien así lo ocupa y paga o sobre algo que a éste beneficie.

No puede confundirse al simple copista con el empleado del notario ocupado en for​ma permanente por éste y pagado en forma constante y las más de las veces, por no decir, siempre, a sueldo fijo. Este es a la verdad un dependiente, este sí es la per​sona cuyo testimonio puede peligrar en su completa veracidad en razón de la influencia posible de autoridad del notario, a que mira el legislador como causa de las refe​ridas inhabilidades.

Es el amanuense y es el sirviente o doméstico del notario; pero no es el mero copista, el inhabilitado como testigo del testamento. El principio, la regla general es la habi​lidad, la capacidad, la inhabilidad es la ex​cepción. Las excepciones son de aplicación e interpretación restrictas. De su lado y por lo tanto, la ley siempre las establece taxativamente.

Por vía de ejemplo basta​ría citar ese mismo art. 1068; o el 1504, que enumera discriminadamente las incapacidades para contratar, después de decir el 1503 cómo toda persona es legalmente capaz, salvo expresa determinación legal en contrario, o los arts. 1444 a 1449 sobre capacidad para donar entre vivos y enume​ración de las incapacidades para hacer o recibir donación de éstas.

Si no puede confundirse al simple copis​ta con el amanuense atribuyéndole situa​ción, calidades y relaciones que no tiene y viéndole a su testimonio peligros en que no se halla o en que, al menos, el legisla​dor no lo supone, y si, por el contrario, es notoria la carencia en aquél de lo que ca​racteriza al amanuense en relación con lo que implica ese peligro, y si es éste el de​terminante de la inhabilidad aquí estudia​da, es claro que en el presente caso el Tri​bunal no incurrió en los errores de que, por no haber incurrido en esa confusión, el de​mandante lo acusa, y que por consiguiente no incurrió tampoco en las violaciones de ley que éste le atribuye y que, como sen​cillamente es de advertirse, no podrían so​brevenir sino en cuanto efectivamente el copista (y esto es lo que se ha demostrado que era Durán), se le tuviese por ese ama​nuense a que se refiere el art. 1068.

No violó esta disposición, tanto porque el Tribunal no niega que las pruebas esta​blecieran respecto de Durán la calidad de copista, sino también porque, distinguiendo entre éste y el amanuense ante aquélla, lo que hizo fue abstenerse de aplicarlo en un caso en que no cabía esta aplicación. No violó el 1069. Esta disposición la cita el Tribunal en forma hipotética diciendo que por virtud de ella no se anularía el testamento en el caso de estimarse que Durán era amanuense.

Y, como tanto se ha dicho, el Tribunal se niega a ver en Durán esta calidad. No llegó pues en su sentencia al caso de aplicar el art. 1069. Ni lugar hu​bo pues a que lo violase. No violó los arts. 6º, 1740 ni 1741, por cuanto no hay la nulidad que el recurrente afirma y, por tanto no se produjo una situación en que éstos debieran aplicarse y se desobedecieran o pasaran por alto.

No violó el 1759, porque no niega a ins​trumento público alguno la fe que esta dis​posición les asigna, sino que no se da a esta fe el alcance, de otro orden, que de ella pretende derivar el recurrente. El reparo de éste al respecto versa sobre que con las escrituras públicas cuya copia trajo al ex​pediente quiso demostrar, lo que no se le ha negado, que Durán era copista.

En mérito de lo expuesto, la Corte Su​prema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la república de Colombia y por autoridad de la ley, no infirma la sentencia pronunciada en este juicio por el Tribunal Superior del distrito judicial de Tunja el diez de abril de mil novecientos treinta y cinco. Las costas del recurso son de cargo del recurrente.

Publíquese, cópiese y notifíquese. Eduardo Zúleta Ángel, Liborio Escallón, Ricardo Hinestrosa Daza, Miguel Moreno J., Juan Francisco Mújica, Antonio Rocha. Pedro León Rincón, Srio. en ppdad.