GACETA JUDICIAL Sentencia C – SC – 083 de 1912 RECURSO DE CASACIÓN/ Procedibilidad. “…para el efecto de interponer útilmente el recurso de casación es necesario que la parte que quiere hacer valer este remedio extraordinario, haya usado en el juicio de todos los derechos que la ley concede.” RECURSO DE CASACIÓN/ No procede para obtener la nulidad de un fallo obtenido mediante la violación de las leyes relativas al procedimiento y ritualidad de los juicios.

PROPIEDAD FIDUCIARIA/ Restitución PROPIEDAD FIDUCIARIA/ Concepto REFERENCIA: GACETA JUDICIAL Nº 1123 y 1124 PROCEDENCIA: TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ PETICIONARIO: Ricardo Gutiérrez Lee MAGISTRADO PONENTE: EMILIO FERRERO Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación. Bo​gotá, diciembre diez y siete de mil novecientos doce, Vistos: El veintidós de junio de mil ochocientos setenta murió la señora Juliana Solórzano, quien otorgó testamento cerrado, que fue publicado en el Juz​gado 2ª del Circuito de Bogotá y protocolizado y registrado en las respectivas Oficinas del mismo Circuito.

En dicho testamento dispuso la señora Solórzano lo siguiente: “Tercera. Mis bienes consisten en la propiedad que tengo en la mitad de la casa en que actual​mente habito, la cual está situada en el barrio de Las Nieves de esta ciudad, en la calle décima de la carrera del Norte, número doscientos veintitrés. “Cuarta. Es mi voluntad que el derecho que tengo en la citada casa, luego que yo muera, pase a poder de mi sobrina Clotilde Sarmiento, por todo el tiempo de su vida; muerta esta, será dividida en tres partes: una para Sara Gutiérrez, otra para Rebeca Gutiérrez, y la otra que se divida entre los do3 hermanos, Ricardo y Justiniano Gutiérrez." El 28 de noviembre de 1870 fue promovida la demanda de inventarios, los que fueron practicados el 7 de enero de 1871 y protocolizados el trece de mayo del mismo año, previo registró en la Oficina respectiva.

El 13 de octubre de 1906 promovió la señora Rebeca Gutiérrez de Camacho demanda de partición de los bienes de la sucesión de la señora Juliana Solórzano, de acuerdo con el testamento de que se ha hecho mérito y sobre la base de inventarios practicados, haciendo constar que había muerto ya la señora Clotilde Sarmiento, se acreditó con la prueba que prescribe José. Admitida la demanda, se corrió traslado de los dos demandados señores Sara, Ricardo y Juan Gutiérrez, quienes no se opusieron a que se me negara la partición demandada, ni en forma al contradijeron la demanda, en tal virtud se ordeno llevar adelante la partición, de acuerdo con lo sucedido, y ejecutoriada esta providencia, el parte nombrado formuló y presentó la respectiva cuenta de partición, y de ella se ordenó correr traslado por tres días, a los herederos.

Antes de que esta providencia quedara notificada, ocurrió el apoderado del señor Ricardo Gutiérrez Lee pidiendo se le reconociera como tal, para representar a; andante en el juicio de la señora Solórzano; e hizo, y en ejercicio de tal poder objetó la partición en los siguientes términos: "Me refiero al trabajo de partición presenta por el doctor Horacio Hernández, y tengo la pe de objetar dicha partición, por las razones que paso a expresar: 1. a La causante, señora Solórzano, murió en año de 1870, habiéndose seguido el juicio de suce​sión de dicha señora, así como las diligencias d inventario y partición de bienes, según se coliga del respectivo juicio de sucesión, que se encuentro protocolizado en la Notaría 1ª de este Círculo bajo el número 41 de 13 de mayo de 1871, y (f J, acuerdo con el certificado que acompaño al presente escrito.

"2.a A la muerte de dicha señora, la única adjudicataria era la señora doña Clotilde Sarmiento de Gutiérrez Lee, ya finarla, de manera que propia​mente no tiene por qué entrarse a hacer partición de frutos y de la propiedad que se trata de adjudicar, porque no es en la mortuoria de dicha seño​ra donde deben practicarse tales diligencias. "3.ª Porque en la sucesión de la señora Clotil​de Sarmiento de Gutiérrez Lee, que cursa en el Juzgado 6.° de este Circuito, hubo oposición al in​ventario de la parte de la casa que se trata de adjudicar que este juicio, a virtud de que mi po​derdante se opone a tal hecho, por habérsele trans​mitido por la señora Sarmiento de Gutiérrez Lee todo el inmueble, según aparece de la escritura número 204 de febrero de 1894, otorgada' ante el Consulado General de Colombia en La Ha​bana.

“4.a Porque tanto los frutos como la parte de la casa que se trata de adjudicar, son materia de un juicio ordinario que se sigue en el Juzgado 6.° de este Circuito entre el finado señor Justiniano Gutiérrez y mi poderdante, y en los cuales se deman​da la parte de la casa que es materia de la parti​ción que objeto. "5.a Porque los bienes que son materia dé la partición los reclama mi poderdante como de su 'propiedad, y al efecto acompaño el instrumento literalmente citado, oponiéndome, como me opongo a la adjudicación en referencia, de conformidad con el título que acredito. 6. a No siendo pues los bienes que se trata de partir, hoy de pertenencia de la sucesión de la señora Juliana Solórzano, mal puede hacerse sobre ellos adjudicación alguna." Decidió el Juez de la causa estas objeciones en sentido adverso a la parte que las hizo, y se fundó, para declararlas no probadas, en que tales objeciones no referían al trabajo ejecutado por el partidor si no a la demanda misma de partición, puesto que en síntesis se reducen afirmar que los bienes objeto de los bienes de la partición impugnada, pertenecen a persona distinta de la señora Juliana Solórzano, y que las diligencias de inventario y partición de los bienes de sucesión por causa de muerte de la señora expresada, tuvieron lugar en época anterior.

Y como el objetante a su debido tiempo no se opuso a la demanda de partición, sus objeciones tendientes a impedir que se verifique, no pude tener cabida cuando se trata, no del traslado a la s partes de la demanda de partición sino del traslado de la partición misma verificada por el partidor que se nombro en efecto. Cave observar agrega el juez, que no aparece de auto ni se ha acreditado en forma alguna, que en su sucesión de la señora Solórzano se haya efectuado, con anterioridad la partición judicial de sus bienes; lejos de eso, la demanda propuesta tiene ese objeto y el certificado exhibido para demostrar el hecho en cuestión, esta indicando mas bien que aquel acto no se ha afectado aun.

(Articulo 1286 del Código Judicial).” Apeló de esta resolución el apoderado del señor Ricardo Gutiérrez Lee, pero el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá la confirmó y devolvió el proceso al Juzgado, donde se dictó en​tonces sentencia aprobatoria de la partición y se ordenó que ésta se protocolizara en la Notaría respectiva; que se expidiera a cada uno de los partícipes la copia de su hijuela, y que se entregara a cada uno la parte de bienes que le hubiese co​rrespondido.

Apeló a su vez de esta sentencia el apoderado del señor Ricardo Gutiérrez Lee, por lo cual subie​ron de nuevo los autos al Tribunal Superior de Bogotá, y este Cuerpo, llegada la ocasión de decidir el recurso, profirió sentencia el veintidós de junio de mil novecientos diez, en los siguientes términos: "El apoderado del doctor Ricardo Gutiérrez Lee apeló en oportunidad de la sentencia de fecha;4 de noviembre de 1909, por medio de la cual el señor Juez 2.° de este Circuito aprobó la partición verificada en el juicio de sucesión de Juliana Solórzano. Concedida la apelación y sustanciado el recurso de esta superioridad, se procede a resolver los que sea del caso previas las consideraciones siguientes: “Funda el recurrente su apelación en que la partición es ilegal, ya por no haberle empezado a correr el término a su poderdante para contestar la demanda; ya por que se adjudicaron bienes, que, dice, pertenecen a otras personas; y ya porque se adjudicó al abogado que siguió el juicio de suce​sión, y en pago de servicios, parte en un bien raíz. "Como se ve, las objeciones a la sentencia no se refieren a ella sino a la partición verificada en el juicio.

Son estas objeciones las mismas que se pro​pusieron al darles a las partes traslado de la participación verificada en el juicio. Son estas objeciones las mismas que se propusieron a darles a las partes traslado de la partición, objeciones que fueron falladas adversamente para el objetante, en auto del Juez 2.°, que fue confirmado por el Tribunal en proveído de fecha treinta de septiembre último.

Tales objeciones no pueden ser materia de nuevo fallo, y aun cuan​do fueran nuevas o distintas de las anteriores, tampoco podrían tenerse en cuenta una vez que no se propusieron dentro del término respectivo. La objeción que se hace referente a que al demandado señor Gutiérrez Lee no le ha comenzado a correr el término para contestarla demanda, habría dado cuando más asidero para cualquier recurso en el juicio, si era el caso, pero no es motivo legal para revocar la sentencia, ni puede considerarse esa ob​jeción después de dictado el fallo.

Falladas y des​echadas en el fallo las objeciones a la partición, esa partición ha quedado definitivamente invariable y debe ser aprobada tal como se verificó. La sen​tencia que la aprueba es legal, y debe, por tanto, confirmarse. En tal virtud el Tribunal, adminis​trando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, confirma la sentencia apelada de fecha cuatro de noviembre último, con costas a cargo del apelante." la Sala que él reúne los requisitos que lo hacen admisible, de acuerdo con la ley sobre la materia, entra a ocuparse en el exa​men de las causales invocadas.

Son éstas las que indican los ordinales 1.° y 5.° del artículo 2.° de la Ley 169 de 1896; y se funda el recurso, en rela​ción con la primera causal, en que la sentencia in​currió en errores de derecho que motivaron la vio​lación de los artículos 810, 813, 833, 1157, 1187, 2725, 2736, inciso, 6.°; 2758 del Código Civil de Cundinamarca, iguales—dice—respectivamente, a los artículos 794, 796, 799, 820, 1155, 1183, 1394, 2641, 2652, inciso 5.°, y 2673 del Código Civil de la República.

Las causales de casación propuestas se fundan en seis motivos, que pueden condensarse así: Primero. El testamento de la señora Solórzano no fue inscrito en el libro de registro número 2.° sino en el 1.°; la partición y la sentencia dieron valor a dicho testamento, no obstante este defecto que lo vicia de nulidad, luego fueron violada las siguientes disposiciones: ordinal 6.° del artículo siguientes: 2736 del Código Civil de Cundinamarca, igual al ordinal 5.° del artículo 2652 del Código Civil Nacional, y el artículo 2725 de aquel Código, igual a] 2641 de éste.

Segundo. La sentencia aprueba una partición en la cual los asignatarios son considerados here​deros, no siendo sino legatarios. Con esto fueron violados los artículos 1157 del Código Civil de Cundinamarca, igual al 1155 del Nacional, por in​debida aplicación de ellos al caso del pleito, pues loa aplicables son el 1163 de aquél y el 1162 de éste.

Tercero. En que tanto en la cuenta de partición como en la sentencia acusada se incurrió en error de derecho, consistente en creer que en el testa​mento de la señora Solórzano se constituyó un usufructo en favor de la señora Clotilde Sarmiento y que los señores Gutiérrez son nudos propietarios de la mitad de la casa en que la partición y la sentencia juzgan que se constituyó el usufructo, pues la cláusula del testamento de la señora Solór​zano dice: “Cuarta.

Es mi voluntad que el dere​cho que tengo en la citada casa, luego que yo muera, pase a poder de mi sobrina Clotilde Sar​miento, por todo el tiempo de su vida; muerta ésta, será dividida en tres partes: una para Sara Gutiérrez, otra para Rebeca Gutiérrez, y la otra que se divida entre los dos hermanos Ricardo y Justiniano Gutiérrez." Por esta cláusula—dice el recurrente—no se constituyó usufructo alguno-Aquí no hay dos derechos coexistentes.

No hay nudo propietario. No son nudos propietarios los señores Gutiérrez, porque su derecho se deriva o surge de la muerte de la señora Sarmiento La cláusula testamentaria transitoria constituye un fideicomiso, no un usufructo, como el partidor y el Tribunal lo creen: la testadora dejó a la señora Sarmiento la mitad de la casa con el gravamen de pasar a los señores Gutiérrez después de muerta aquélla, es decir, una vez cumplida esta condición. La señora Sarmiento es pues propietaria fiducia​ria; los señores Gutiérrez son fideicomisarios.

Cuarto. En que los señores Gutiérrez no son herederos testamentarios de la señora Solórzano. En lo supuesto de que el testamento de esta seño​ra haga fe en juicio, los señores Gutiérrez son ape​nas legatarios. El legado de los señores Gutiérrez consiste en la simple expectativa de adquirir un derecho: el derecho a que se les restituya una pro​piedad fiduciaria.

Ningún asignatario tiene derecho a que en la partición de los bienes de la sucesión se le adjudique cosa distinta de la que le corres​ponde, el derecho de los señores Gutiérrez, en la sucesión de la señora Solórzano, es a que se les adjudique lo que la testadora les asignó, no otra cosa. No obstante, en la partición que se aprueba por la sentencia acusada, se adjudica a os señores Gutiérrez cuotas de una cosa a que, se​gún el testamento, tiene derecho la señora Clotilde Sarmiento, no los señores Gutiérrez.

Quinto. Para que haya propiedad fiduciaria—dice el recurrente — es preciso que haya propietario fiduciario, y para que éste exista y esté obligada la restitución de la cosa, es preciso que se le haya transmitido el dominio de ella. Cuando el fidecomiso se constituye por testamento, como en estos el dominio de aquél se transfiere por la participación de la herencia, aprobada y registrada.

Por testamento no se transfiere el dominio. Pues en la partición de la herencia no se adjudica fideicomiso al asignatario fiduciario, éste obligado a hacer restitución alguna de aquél al fideicomisario no se le adjudica en la par de la herencia el derecho que le confiere el testamentó, carece de acción para demandar la restitución del fideicomiso.

Ahora bien: contra el fideicomisario tiene acción para demandar la restitución del fideicomiso, es contra el propietario fiduciario o contra los herederos de éste; no los herederos del constituyente. Si, como en presente, la partición de la herencia no solo durante la vida del fiduciario, sino después de la muerte, después de cumplida la condición dependía la restitución, resulta que, si por la partición no se transfiere el fideicomiso, éste no y ningún derecho tienen los fideicomisarios, sólo se puede restituir por él que ha recibido el fideicomiso.

La sentencia que aprueba una partición que desconoce estas doctrinas légales pues, casable por violación de las leyes civiles he citado expresamente en el curso de este es Sexto. En que el procedimiento se adelanto la partición se hizo sin que hubiera empezado quiera a correr el término que el demandado, doctor Ricardo Gutiérrez Lee, tenía para contestar la demanda.

Acerca de estas alegaciones la Sala observa. Es doctrina jurídica, que se deriva de la naturaleza especial del recurso de casación y que he establecida por la Corte en numerosos fallos que no pueden ser objeto de tal recurso cuestiones que no se hayan debatido en las instancias del juicio, y que en este recurso no pueden introducirse medios nuevos, o sea traer a discusión extremos que no hayan sido objeto del debate.

Véanse entre otras decisiones las anotadas en los números 211, 213, 283, 36 de la página 345, 46 página 347 y 50 de la página 478 de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Viniendo a la materia especial del juicio de partición de bienes, se ha decidido también por la Corte consonancia con la doctrina antes expresada, para el efecto de interponer útilmente el recurso de casación es necesario que la parte que quiere hacer valer este remedio extraordinario, haya usado en el juicio de todos los derechos que la ley concede.

En consecuencia, si se trata de bienes de una herencia, y el interesado no ha hecho sus objeciones cuando se le ha dado el traslado que previene el artículo 1283 del Código judicial no podrá después aprovecharse para ello del recurso de casación. (Obra citada, número 271). Ahora bien: no fue materia de las objeciones propuestas por la parte del señor Ricardo Gutié​rrez Lee contra la partición de los bienes de la señora Juliana Solórzano la cuestión de si el testa​mento de esta señora fue o no debidamente regis​trado; ni la de si los asignatarios que en la parti​ción figuran son herederos o legatarios; ni si lo constituido por la testadora fue un usufructo o un fideicomiso; ni si la casa debió adjudicarse a la señora Clotilde Sarmiento, o a los señores Gutiérrez; ni contra quién deben éstos ejercer su acción, si contra los herederos del propietario fiduciario o contra los del constituyente: ni, en fin, si el señor Ricardo Gutiérrez Lee fue debidamente emplazado para comparecer en el juicio, y le corrió, por lo tanto, el término que tenía para contestar la de​manda de partición. Todos estos puntos, que son los que el recurrente ha tratado en su demanda de casación, son actualmente extraños al debate, por​que no versó sobro ellos la demanda de objeciones ni fueron por lo tanto sometidos a la controversia en las instancias del juicio.

Tomarlos en cuenta ahora para infirmar la sentencia recurrida sería convertir la casación en una tercera instancia, cosa abiertamente contraria a la naturaleza de este recurso. Por lo que hace a la causal 5.°, que también alegó el recurrente, la funda en que, habiendo llamado la atención del Tribunal, en el alegato de segunda instancia, a que la partición se hizo sin que hubiera empezado a correr el término que el demandado señor Ricardo Gutiérrez Lee tenía para contestar la demanda, el Tribunal se abstuvo de resolver sobre esa alegación y violó por consiguiente—dice— el artículo 26 de la Constitución, por no haberse observado la plenitud de las formas propias de cada juicio, según allí se dispone.

Sin entrar a decidir, por no ser necesario, si la abstención apuntada por el recurrente es la que se requiere para que pueda alegarse la causal 5.* de las enumeradas en el artículo 2.° de la Ley 169 de 1896, le basta a la Sala observar que, si en la notificación y traslado de la demanda de partición se incurrió en la informalidad de que se queja el recurrente, no es el recurso de casación la oportu​nidad de subsanar tal informalidad, pues como varias veces lo ha dicho la Corte, la violación de las leyes relativas al procedimiento y ritualidad de los juicios no puede invocarse para obtener la nu​lidad de un fallo por medio del recurso de casación. Por las razones expuestas, la Sala de Casación de la Corte Suprema, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara que no ha lugar a invalidar la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Ju​dicial de Bogotá el veintidós de junio de mil nove​cientos diez, por la cual aprobó la partición de bienes hechas en el juicio de sucesión por causa de muerte de la señora Juliana Solórzano. Las costas del recurso son de cargo de la parte que lo interpuso.

Notifíquese, cópiese, publíquese en la Gaceta Judicial y devuélvase el expediente. EMILIO FERRERO—Rafael Navarro y Euse. Manuel José Angarita—Constantino Barco. Tan credo Nannetti—Luis Eduardo Villegas. Vicente Parra R., Secretario en propiedad. Salvamento de voto a la sentencia C – SC – 059 de 1912 DEL SEÑOR MAGISTRADO DOCTOR NAVARRO Y EUSE PROPIEDAD FIDUCIARIA/ Concepto.

“Se llama propiedad fiduciaria la que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona por el hecho de verificarse una condición.” PROPIEDAD FIDUCIARIA/ Constitución “No puede constituirse fideicomiso sino sobre la totalidad de una herencia o sobre una cuota determinada de ella, o sobre uno o más cuerpos ciertos.” FIDEICOMISO/ Constitución “Los fideicomisos no pueden consti​tuirse sino por acto entre vivos otorgado en ins​trumento público, o por acto testamentario.” FIDEICOMISO/ Condición “El fideicomiso supone siempre la condición expresa o tácita de existir el fideicomisa​rio o su sustituto, a la época de esta restitución.” REFERENCIA: GACETA JUDICIAL Nº 1123 y 1124 MAGISTRADO PONENTE: EMILIO FERRERO El caso es interesante y raro.

No sé que haya ocurrido ningún otro igual en nuestros Tribunales y Juzgados. Por eso voy a concretar un poco los hechos, para que puedan apreciarse mejor los mo​tivos en que fundo el presente salvamento de voto. Doña Juliana Solórzano no tenía más bienes que la mitad de una casa que habitaba y poseía en esta ciudad, en comunidad con su sobrina y con​dueña Clotilde Sarmiento.

Murió el veintidós de junio de mil ochocientos setenta; y en su testamento, otorgado con todas las formalidades legales, se halló esta cláusula: " Cuarta. Es mi voluntad que el derecho que tengo en la citada casa, luego que yo muera, pase a poder de mi sobrina Clotilde Sarmiento, por todo el tiempo de su vida; muerta ésta, será dividido en tres partes: una para Sara Gutiérrez, otra para Rebeca Gutiérrez, y la otra que se di​vida entre los dos hermanos Ricardo y Justiniano Gutiérrez." Con esto constituyó evidentemente un fideico​miso, al tenor de las siguientes disposiciones del Código Civil: "Art. 793.

"El dominio puede ser limitado de varios modos: "1° Por haber de pasar a otra persona en vir​tud de una condición “Art. 794. Se llama propiedad fiduciaria la que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona por el hecho de verificarse una condición. "La constitución de la propiedad fiduciaria se llama fideicomiso. "Este nombre se da también a la cosa consti​tuida en propiedad fiduciaria.

"La traslación de la propiedad a la persona en cuyo favor se ha constituido el fideicomiso, se lla​ma restitución. "Art. 795. No puede constituirse fideicomiso sino sobre la totalidad de una herencia o sobre una cuota determinada de ella, o sobre uno o más cuerpos ciertos. "Art. 796. Los fideicomisos no pueden consti​tuirse sino por acto entre vivos otorgado en ins​trumento público, o por acto testamentario.

"La constitución de todo fideicomiso que com​prenda o afecte un inmueble, deberá inscribirse en el competente registro." "Art. 799. El fideicomiso supone siempre la condición expresa o tácita de existir el fideicomisa​rio o su sustituto, a la época de esta restitución. "A esta condición de existencia pueden agre​garse otras, copulativa o disyuntivamente." Habiéndose seguido el juicio de sucesión por muerte de la señora Juliana Solórzano, como no había sino una sola adjudicataria de aquella media casa, la señora Clotilde Sarmiento, a cuyo poder había de pasar y pasó por muerte de la testadora, aprobados que fueron judicialmente los inventa​rios, no había por qué hacer, y no se hizo, parti​ción de los bienes de la sucesión, y esos inventa​rios fueron protocolizados el trece de marzo de mil ochocientos setenta y uno, previo, el registro en la oficina respectiva.

En poder de la fiduciaria, señora Clotilde Sarmiento, estuvo aquella media casa desde la dela​ción de la herencia hasta el seis de febrero de mil ochocientos noventa y cuatro, en que se la vendió al fideicomisario, señor Ricardo Gutiérrez Lee, o sea por un término de veintitrés años seis meses y medio. En efecto, por escritura pública numero 204, otorgada ante M. J. Merlano, Cónsul General de Colombia en La Habana, el 6 de febrero de 1894, registrada en la Oficina de Registro de Bogotá el cuatro de julio del mismo año, la señora Clotilde Sarmiento, viuda de Gutiérrez Lee, vendió a Ri​cardo Gutiérrez Lee la referida casa íntegramente, expresando entre otras cosas esto: "La vendedora, señora Sarmiento, pone en posesión al comprador, señor Gutiérrez Lee, del inmueble que le vende en virtud de la presente escritura que le otorga en señal de real entrega, a fin de que la posea y dis​frute como suya propia, traspasando al comprador todos los derechos y acciones que antes tenía al inmueble y de los que se separa y aparta por ha​ber recibido el precio de la venta en la forma des​crita." Pudieron los dos celebrar este contrato, respec​to a la mitad de la casa poseída por la señora Sar​miento en su carácter de propietaria fiduciaria, porque para ello tenía facultad la vendedora, con arreglo al artículo 810 del Código Civil, que dice: "Art. 810.

La propiedad fiduciaria puede ena​jenarse entre vivos, y transmitirse por causa de muerte, pero en uno y otro caso con el cargo de mantenerla indivisa y sujeta al gravamen de res​titución, bajo las mismas condiciones que antes. “No será, sin embargo, transmisible por testa​mento del abintestado, cuando el día fijado para la restitución es el de la muerte del fiduciario; y en este caso, si el fiduciario la enajena en vida, será siempre su muerte la que determina el día de la restitución." Muerta la propietaria fiduciaria, señora Clotilde Sarmiento, quien reunía en sí el carácter de fidu​ciaria de una cuota y dueña absoluta de la otra, y ejercía sobre ambas los derechos de fiduciaria, con arreglo al artículo 312 del Código Civil, ocupar y a poseer íntegramente la casa el Ricardo Gutiérrez Lee, uno de los cuatro propietarios fideicomisarios designados en el testamento, es decir, se efectuó la restitución del fideicomiso o sea, sin necesidad de partición, se trasladó la propiedad de la media casa de los fideicomisarios que el señor Ricardo Gutiérrez Lee entró a poseer dicha media casa en su propio nombre y en sus copropietarios fideicomisarios, Sara, Rebeca y Justiniano Gutiérrez.

En este estado las cosas, el doctor Santiago Ospina A., como apoderado de la señora Rebeca Gutiérrez de Camacho, demandó, el trece de octubre de mil novecientos seis, es decir, más de diez años después de efectuada la restitución del fideicomiso la partición de los bienes de la sucesión de Juliana Solórzano, de acuerdo con el testamento y sobre la base de los inventarios practicados en mil ochocientos setenta y uno. Dirigió su demanda contra los señores Sara, Ricardo y Justiniano Gutiérrez, considerándolos como coasignatarios o partícipes, según el artículo 1274 del Código Judicial.

El título de heredera que presentó la demandante fue el testamento de la finada Juliana Solórzano, en que se constituyó el fideicomiso. Notificada la demanda, ninguno de los demandados se opuso a que se hiciera la partición; por lo cual el Juez la decretó y se hizo por el partidor que el mismo Juez nombró, pues los coasignatarios no nombraron partidor alguno. Dióse luego traslado de lo hecho a los interesados, de conformidad con el artículo 1283 del mismo Código; y entonces el doctor Vicente Olarte Camacho, como apoderado del demandado Ricardo Gutiérrez Lee, objetó oportunamente la partición, diciendo, entre otras cosas, esto: "2. ° A la muerte de dicha señora (Juliana Solórzano), la única adjudicataria era la señora doña Clotilde Sarmiento de Gutiérrez Lee, ya finada, manera que propiamente no tiene porqué enterarse hacer partición de frutos y de la propiedad que se trata de adjudicar, porque no es en la mortuoria de dicha señora donde deben practicarse tales diligencias "6º.

No siendo pues los bienes que se trata de partir hoy de pertenencia de la sucesión de la señora Juliana Solórzano, mal puede hacerse sobre ellos partición alguna.'' A pesar de que las objeciones versaban, como se ve, sobre puntos de hecho comprobados el expediente, y sobre puntos de derecho, el Juez, aprobó la partición, por sentencia de cuatro de noviembre de mil novecientos nueve, fundado "principalmente para ello" en que no se refería al trabajo ejecutado por el partidor, sino a la demanda misma de partición"; y ordenó que tal participación se protocolizara en la Notaría respectiva; que expidiera a cada partícipe copia de su hijuela que se le entregara la parte de bienes, esto es, de casa en cuestión, que le había correspondido.

Apelada esa sentencia por parte del que había objetado la partición, del Tribunal Superior del distrito Judicial de Bogotá la confirmó por fallo. Veintidós de junio de mil novecientos diez, es decir, confirmó la sentencia aprobatoria de la partición. Como contra estas sentencias se puede interponer Recurso de casación, según el artículo 149 de la ''Ley 40 de 1907, el mismo apoderado del señor Ricardo Gutiérrez Lee lo interpuso y lo fundó oportunamente, alegando que en la sentencia recurrida se habían violado los artículos 794, 796, 799, 820 y 1394 del Código Civil, porque el Tribunal juzgó que lo que se había constituido en el testamento de la señora Solórzano, en favor de la seño​ra Clotilde Sarmiento, fue un derecho de usufructo, cuando no fue sino un fideicomiso.

"Aquí no hay dos derechos coexistentes—'dice—No son nudos propietarios los señores Gutiérrez, porque su dere​cho de deriva o surge de la muerte de la señora Sarmiento La cláusula testamentaria trans​crita constituye un fideicomiso, no un usufructo, como el partidor y el Tribunal lo creen: la tes​tadora dejó a la señora Sarmiento la mitad de la casa con el gravamen de pasar a los señores Gu​tiérrez después de muerta aquélla, es decir, una vez cumplida esta condición. La señora Sarmiento es (fue) propietaria fiduciaria: los señores Gutié​rrez son fideicomisarios No obstante, en la partición que la sentencia acusada aprueba, se ad​judican a los señores Gutiérrez cuotas de una casa a que, según el testamento, tiene derecho la señora Clotilde Sarmiento, no los señores Gutiérrez.

Si, como en el caso presente—agrega—la partición de la herencia no se hace durante la vida del fidu​ciario sino después de su muerte, después de cum​plida la condición de que dependía la restitución, resulta que, si por la partición no se transfiere el fideicomiso, éste no existe y ningún derecho tie​nen los fideicomisarios, pues sólo se puede restituir por el fiduciario lo que ha recibido en fideicomiso.

La sentencia que aprueba una partición que des​conoce estas doctrinas legales, es pues—concluye- casable por violación de las leyes civiles que he citado en el cuerpo de este escrito." En esto me parece que tiene razón el recurren​te. La mayoría de la Sala, sin desconocer esa razón, observa que "no pueden ser objeto de tal recurso cuestiones que no se hayan debatido en las instan​cias del juicio, y que en este recurso no pueden introducir medios nuevos, o sea, traer a discusión extremos que no hayan sido objeto del debate." Pero me parece que con haber objetado, como objetó desde un principio la partición de que se trata el demandado señor Gutiérrez Lee, manifes​tando que, conforme al testamento de la señora Solórzano, la única adjudicataria de la media casa objeto de esa partición, era la señora Clotilde Sarmiento, ya finada, por lo cual, si esa media casa no se le adjudicaba a dicha señora, o a los herede​ros que la representasen, era porque ya no perte​necía a la sucesión de la señora Solórzano, que es de la que se trata en este juicio, y que mal podía, por consiguiente, hacerse partición alguna en él, de aquella media casa, sometió a la decisión del Juez el mismo punto de hecho y de derecho, la misma cuestión que ahora ha planteado ante la Sala por medio de la demanda de casación, en que pide que se infirme o anule la sentencia aprobatoria de aque​lla partición irregular, violatoria como la sentencia que la aprueba, de la doctrina que establecen las disposiciones de ley sustantiva que ha invocado y explicado, al efecto.

Aunque no citó expresamente como violados los artículos 1137 y 1136 del Código Civil, según los cuales las disposiciones condicionales que estable​cen fideicomisos y conceden una propiedad fiducia​ria, no se reglan por el Título 10, Libro 3.° del Código Civil, que trata De la partición de los bienes, sino por el Título De la propiedad fiducia​ria, en el fondo dijo que este último Título era el aplicable al caso del pleito, puesto que en la vio​lación de sus artículos 794, 796, etc., y en la del artículo 1394 de aquél, fundó la demanda de ca​sación. Tampoco dijo que se violaba, con aprobar esa partición, el artículo 1401 del mismo Código, contratándose los efectos del fideicomiso; pero con sostener como sostuvo, que este fideicomiso debía cumplirse en todo, era bastante, a mi modo de ver.

En efecto, si por haberse efectuado como se efectuó la restitución del fideicomiso, la media casa en cuestión no era ya cosa perteneciente a la su​cesión de la señora Solórzano, sino propiedad común de los fideicomisarios, no ha podido hacerse aquella partición sino la de un fundo común, o la venta de éste para que se distribuyese entre los propietarios fideicomisarios su valor, conforme a los artículos 2334 del Código Civil, 145 de la Ley 40 de 1907 y 1295 del Código Judicial, peroné parti​ción de los bienes de la sucesión por muerte de la señora Juliana Solórzano, que fue lo que se hizo por el partidor y se aprobó en la sentencia recu​rrida, partición en que se hicieron liquidación, distribución y adjudicación de aquella media casa, como si no hubiera habido fideicomiso testamen​tario.

Por estas y otras consideraciones que la premu​ra del tiempo me impide hacer, creo que la sen​tencia aprobatoria de la partición hecha en este juicio es nula, por violación de las disposicio​nes de ley sustantiva que el recurrente invoca acerca de propiedad fiduciaria; y que, en conse​cuencia, ha decidir infirmarse por la Sala de Casa​ción de esta Suprema Corte de Justicia, decidién​dose así, desde luego, un interesantísimo punto de nuestro Derecho Civil, cual es el de saber si la propiedad fiduciaria constituida por testamento se adquiere de pleno derecho por el fideicomisario, en virtud del cumplimiento de la condición; o si se necesita, para que la propiedad se traslade efec​tivamente a él que se le adjudique en juicio de partición de los bienes de la sucesión por muerta del testador.

Bogotá, diez y siete de diciembre de mil nove​cientos doce. RAFAEL NAVARRO Y EU8E. — Ferrero. Nannetti- Angárita.—Barco.—Villegas. — Vicente Parra B., Secretario en propiedad.