16 de Diciembre de 1954 Sentencia C – SC – 130 de 1954 PARA PERSEGUIR LA COSA HIPOTECADA PERTENECIENTE A UNA SOCIEDAD CONYUGAL ILIQUIDA, NO ES NECESARIO QUE SEAN DEMANDADOS AMBOS CONYUGES 1-Una demanda de casación debe ser precisa, concreta, con presentación destacada de cada cargo, sin involucrar unos con otros, y que señale en su debido lugar las disposiciones violadas y el concepto en que lo han sido. 2-No es exacto ni admisible y menos bajo el régimen del Código Judicial actual, que un litigante pretenda hacer uso DE LO QUE LE CONVIENE en la confesión del otro, con prescindencia de las explicaciones dadas por el confesante. 3-Si el error de juicio en frente de un medio probatorio que sí se tiene en cuenta no es evidente, sin que quepa discusión de que sigue siendo error, será inoperante para los efectos de la casación. 4-No es obstáculo para la prosperidad de la acción hipotecaria y para la persecución de una finca hipotecada perteneciente a una sociedad conyugal ilíquida, el hecho, de que haya sido demandado sólo uno de los cónyuges; porque en esa sociedad los dos cónyuges son comuneros y de conformidad con el art. 1583, ordinal 19 del Código Civil, basta con que el codeudor contra el cual se dirija la acción hipotecaria o prendaría posea en parte la cosa hipotecada o empeñada.
REFERENCIA: GACETA JUDICIAL Nº 2149 PROCEDENCIA: TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUCARAMANGA PETICIONARIO: Alberto Rangel MAGISTRADO PONENTE: LUIS FELIPE LATORRE D. Corte Suprema de Justicia. - Sala de Casación Civil. Bogotá, a diez y seis de diciembre de mil novecientos cincuenta y cuatro. En escritura pública Nº 1345 de 1948, otorgada en la Notaría Primera de Bucaramanga, se hizo constar el contrato en que Alberto Rangel declaró que vendía a Pedro Julio Muñoz por $ 23.000 una finca denominada " El Progreso ", de la jurisdicción municipal de Rió negro (S) con casa principal de habitación, cuatro casas más, tolva para café, gráneles, tanques, máquina despulpadora, motor de tres H.P, una piladora y demás accesorios.
El pago debía hacerse como se expresa en la cláusula final de la escritura, " dentro del plazo de diez y ocho meses contados a partir del día primero de junio de 1948 en adelante en cuatro contados a saber; el primer contado por la suma de cinco mil peses en dinero efectivo pagadero el día primero de septiembre de 1948; el segundo contado por la suma de seis mil pesos moneda legal representados en cincuenta cargas de café lavado listo para la exportación con peso granadino de diez arrobas carga, café que será entregado en la población de Rió negro (Santander) el día primero de enero de 1949; un tercer contado por la suma de seis mil pesos moneda legal, representado en cincuenta cargas de café lavado, listo para la exportación de diez arrobas grana. dinas cada carga que serán también entregadas en la población de Rió negro (S) el día primero de febrero de mil novecientos cuarenta y nueve; y un cuarto contado de seis mil pesos moneda legal representados en cincuenta cargas de café lavado liso para la exportación con peso de 10 arrobas granadinas cada carga que será entregada en la población de Rió negro (S) el día 1° de enero de 1950 que sobre dicha suma que queda a deber el exponente no abonará intereses durante el plazo estipulado; pero en caso de mora en el pago de alguno o algunos de dichos contados se compromete a reconocer y pagar sobre cada contado que vaya debiendo intereses a la rata del uno por ciento mensual, pagaderos en todo caso por mensualidades vencidas y sin perjuicio de la ejecución, de cuyos costos y costas será responsable el exponente deudor; que para asegurar el pago de dicha suma que queda a deber y el pago de los costos y costas de la cobranza judicial si a ello diere lugar el exponente, además de comprometer su responsabilidad personal, constituye hipoteca de primer grado a favor de su acreedor señor Alberto Rangel Rangel sobre la misma finca que adquiere por la presente escritura por su situación y linderos en ella indicados advirtiendo que los gastos de la cancelación de la hipoteca que aquí se constituye serán de cargo del exponente deudor.
El señor Alberto Rangel Rangel manifestó aceptar la forma de pago y la hipoteca de primer grado aquí constituida a su favor". Se ha trascrito textualmente esta, cláusula, porque ella es el eje sobre el cual ha girado una de las principales cuestiones debatidas en este proceso. No habiendo cumplido Muñoz oportunamente con lo de su cargo, Rangel le promovió juicio ejecutivo para la entrega de 120 cargas de café que se le quedaban debiendo, por haber recibido los $ 5.000 en dinero, correspondiente al primer contado y 30 de las 50 cargas de café del segundo. El Juez libró orden de pago al tenor de lo pedido, el 28 de febrero de 1950, pero como el ejecutado no hiciera entrega del café, el ejecutante estimó su valor en dinero, a razón de $ 235 la carga.
Por auto de 29 de abril siguiente el Juez ordenó seguir la ejecución por el valor del género debido, conforme a la estimación hecha por el ejecutante. (fs. 14, 15 Y 16 del C. 1º). Intimado este mandamiento, se decretó el embargo de la finca hipotecada, el juicio siguió su curso, hasta llegar al remate de la misma, hecho por el ejecutante a cuenta de su crédito, el 4 de octubre de 1951 (f. 29, C. 1º): pero durante el proceso, en octubre de 1950, el ejecutado propuso dos excepciones perentorias (f. 17 cuad. 1º);
A) La de haberse propuesto la demanda contra una persona que no es la llamada' a responder pues el verdadero deudor no es Pedro Julio Muñoz sino la sociedad conyugal formada por éste y Carmen Delia Rey, que está disuelta y en liquidación, en virtud de la sentencia de separación de bienes dictada por el Juez lo del circuito de Bucaramanga el 12 de julio de 1949, confirmada por el Tribunal Superior el 23 de agosto siguiente y registrada el 18 de noviembre del mismo año (fs. 5 a 13 Cuad. 1º);
Y B) La de pago, apoyada en cómputos que hace el ejecutado de que lo debido por él inicialmente eran $ 23.000 en dinero, debiéndose descontar los $ 5.000 que pagó como primer contado, 30 cargas de café que entregó, otras partidas de dinero y bienes que había dado antes de otorgarse la escritura 1345 de 1948, de adquisición e hipoteca de la finca, y otras sumas de dinero pagadas posteriormente por conducto de los señores " Valdivieso Hermano y Cía.".
El Juez declaró fundada la primera de las excepciones en referencia y ordenó cesar la ejecución, pero el Tribunal, en fallo de 20 de febrero de 1951, revocó la decisión del Juez y declaró infundadas ambas excepciones. (fs. 21 a 28 v. del cuaderno Nº 1). Efectuado posteriormente el remate del inmueble, aprobado ese acto por providencia de 8 de octubre de 1951 y registrado el 8 de marzo de 1952, sobrevino el juicio ordinario de que hoy se trata, cuya demanda inicial contiene la solicitud de las siguientes declaraciones: "1 -Que el contrato que consta en la escritura número 1345 de fecha 16 de julio de 1948 otorgada en la Notaría Primera de este circuito, contiene la obligación de pagar ciento cincuenta cargas de café representativas de diez y ocho mil pesos ($ 18.000) en dinero, de modo que el precio del café está de antemano fijado en el contrato y por consiguiente no podía fijarse por estimación jurada del acreedor;
"2 -Que el juicio ejecutivo que sigue Alberto Rangel Rangel contra Pedro Julio Muñoz Valbuena, en el Juzgado 3° Civil de este circuito, por la entrega de ciento veinte cargas de café, se ha iniciado y adelantad? con persona distinta de la que debe intervenir como ejecutado, es decir, que en ese juicio existe y está probada- la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda: "3 -Que es nulo el remate verificado el 4 de octubre de 1951, en el Juzgado Tercero de este circuito, en la ejecución de Alberto Rangel Rangel contra Pedro Julio Muñoz Valbuena, remate que se hizo por la suma de diez y ocho mil cuatrocientos sesenta y cinco pesos ($ 13.465) Y que fue adjudicado a Alberto Rangel Rangel;
“4 -Que como consecuencia de la declaración anterior, se resuelva: que no ha salido del patrimonio de Pedro Julio Muñoz Valbuena el predio de "El Progreso" y que el rematador debe restituírselo o entregárselo a Muñoz Valbuena, en el término que señala la sentencia" Como subsidiarias pidió las que siguen, es decir, para en caso de que no se hagan las declaraciones 2° 3° y 4°: "a) Que con el precio del remate que hizo Alberto Rangel Rangel el 4 de octubre de 1951 en el Juzgado 30 de este circuito, en el juicio ejecutivo que él adelanta en dicho juzgado contra Pedro Julio Muñoz Valbuena, por la suma de $ 18.65, y con la suma de $ 7.100 que le abonó Pedro Julio Muñoz Valbuena, está pago con exceso el crédito a que se refiere la escritura Nº 1345 de fecha 16 de junio de 1948 otorgada en la Notaría Primera de este circuito y que el demandado Rangel Rangel no tiene derecho a embargarle más bienes a Muñoz Valbuena y que debe decretarse la cancelación del embargo de la finca de "El Líbano", embargo que decretó el Juzgado 3Q Civil de este circuito, en el mencionado juicio ejecutivo de Rangel Rangel contra Muñoz Valbuena;
"b) Que Alberto Rangel Rangel debe pagarle a Pedro Julio Muñoz Valbuena, los perjuicios que le ha causado con el embargo de la finca de El Líbano, perjuicios que valen quince mil pesos moneda corriente; "c) Que Alberto Rangel Rangel debe pagarle a Pedro Julio Muñoz Valbuena, la suma de tres mil quinientos setenta y tres pesos con ochenta centavos que ha recibido con exceso en la ejecución que le sigue en el Juzgado Tercero Civil de este circuito, por la entrega de ciento veinte cargas de café".
Adelantada la primera instancia, el Juez le puso fin con fallo absolutorio de 25 de mayo de 1953, (fs. 59 a 66, cuad. 19), que fue confirmado por 'el Tribunal Superior de Bucaramanga en sentencia de 23 de febrero de 1954 (fs. 13 a 29 del cuaderno de segunda instancia), que ha sido traída en casación a la Corte, en virtud del recurso interpuesto por el demandante.
La casación Los abogados de la parte vencida en las instancias del juicio, tanto el que la representó en ellas como el sustituto en el presente recurso, elaboraron un extenso e interesante trabajo, pero que adolece de varios defectos de fondo y otros tantos de forma como demanda de casación; siendo de advertir que el alegato de acusaciones formulado por el primero de los referidos representantes, fue hecho en Bucaramanga, llegó a la Corte prematuramente, antes del traslado de regla, pero el apoderado en esta corporación lo reprodujo en lo general.
Los principales defectos de forma consisten en que, quizá con el propósito de exponer y explicar ampliamente los diversos aspectos del asunto controvertido, se ha traído una pieza que, aun dividida en varias partes, más parece un alegato de instancia, muy difuso, que una demanda de casación, que debe ser precisa, concreta, con presentación destacada de cada cargo, sin involucrar unos con otros y que señale, en su debido lugar, las disposiciones violadas y el concepto en que lo han sido.
Aquí no. Fuera de la relación o resumen de los hechos, viene una " Primera parte " en estos términos: "Causales de Casación que alego: Invoco contra la sentencia recurrida las siguientes causales: 1ª Ser la sentencia violatoria de ley sustantiva; 2ª Error de hecho y de derecho en la apreciación de las pruebas, error que llevó al Tribunal a la violación de varias disposiciones legales, y que aparecen de manifiesto en los autos del juicio.
"En relación con las causal es que invoco señalo como disposiciones violadas las siguientes: articulas 1849, 1955, 1958, 1625, 1626, 1624, 1757, 1768, 1832, 1343, 1393, 2452, 1622, 2637, 2652; del C. C. y 1° y 4 de la Ley 28 de 1932; 601, 604,606, 935, 939, 937 ordinal 3°, 448, 451, 457, 210, 1502 del Código Judicial". Luego, una " Segunda Parte ": "Planteamiento del debate contra la sentencia", en que se hace un comentario del fallo acusado y se exponen en conjunto las diversas tesis e ideas del recurrente, corno si se tratara de un alegato de instancia, y que después se repiten en la " Tercera Parte ": " Causales de casación ", donde aparentemente se hacen dos cargos, pero en cada uno se tratan cuestiones de diversa índole.
Las distintas disposiciones que violó el Tribunal se encuentran tan discriminadas, que resulta difícil desentrañar y examinar cada acusación forma ordenada y nítida. Con todo, aunque por tal motivo el estudio de la Corte resulte a su vez difuso, en seguida se verán, en resumen, y se considerarán las glosas presentadas. Dice el recurrente: "Empecemos por la causal alegada en segundo lugar: ser la sentencia violatoria de la ley sustantiva, por haber incurrido en error de hecho y de derecho en la apreciación de varias pruebas".
Ellas son, en síntesis: a) Las confesiones hechas por Rangel en posiciones el 16 de febrero de 1953 (5. 6, 10, Y 15, f 60 Cuad. de pruebas); b) Las confesiones contenidas en las posiciones 4º y 5º absueltas en el juicio ejecutivo (f. 11); c) La diligencia de remate; d) La escritura 1345 de 1943 (contentiva del contrato motivo del pleito); y e) Error de hecho en la interpretación de la demanda.
La mala apreciación de esas pruebas y la equivocada interpretación de la demanda, en concepto del recurrente llevó al Tribunal a la violación de los artículos que luego cita en forma diseminada dentro de pasaje referente al primer cargo, y que la Corte irá examinando de la manera más ordenada que sea posible. Alega el recurrente que el error de hecho en la apreciación de las confesiones de Rangel, y por las cuales se acredita un cuantioso pago hecho por Muñoz a cuenta de la deuda cuya efectividad se persigue, consiste en que el Tribunal " pasó sobre ellas, no las vio, ni las tuvo como elementos de prueba; no hizo mención de ellas en su fallo es decir, no las apreció ", error de hecho que llevó al Tribunal a violar los artículos 1957, inciso 2°, 1759, 1765 y 1769 del Código Civil, y consecuencialmente los 1625 y 1626, sobre efecto del pago.
No. El Tribunal sí vio y apreció esas confesiones, no las pasó por alto. Tan evidente es eso que el mismo recurrente dice: "Dice el Tribunal: 'De otra parte, el Tribunal no encuentra explicable para los efectos del cómputo del precio, la alegación del señor apoderado del actor, tenga en cuenta las afirmaciones del demandado hechas al rendir posiciones y no las tenga para afectes de la calificación del contrato'.
Es muy fácil la explicación: yo tomo de las afirmaciones del demandado las que constituyen confesión, es decir, las que le perjudican, y no las que él hace con el ánimo de favorecerse porque en ellas no confiesa, y la ley le da el valor de prueba a la confesión, no a afirmaciones que.favorecen al que las hace; y porque con esas afirmaciones lo que hace es defenderse no confesar" No se comprende cómo el Tribunal dejó de ver las posiciones y emite sobre e1las el concepto que el propio recurrente transcribe y que se refiere sin duda a las explicaciones que Rangel dio al contestar.
Quien anda totalmente errado, y en materia jurídica, Es el recurrente, en el comentario al concepto del Tribunal Rangel confesó los pagos en dinero y en especies hechas por Muñoz, pero no admitió que fueran abones a la deuda por capital declarada en la escritura 1345 de 1948. Y tanta razón le asiste, qué no niega haber recibido los $ 5.000 en dinero del primer contado y las 30 cargas de café del segundo. La salvedad o explicación se refiere a dineros y cosas recibidas antes del otorgamiento de dicha escritura, por concepto diferente de la deuda que en ella se hizo constar.
Tan lógico es eso, que seria absurdo suponer que Muñoz suscribiera ese instrumento aceptando integralmente una deuda ya cancelada en parte e hipotecando la finca para garantizar esa deuda sin descontar lo ya abonado. Por otro lado, no es exacto ni admisible, y menos bajo el régimen del Código Judicial actual, que un litigante pretenda hacer usó de lo que le conviene en la confesión del otro, con prescindencia de las explicaciones dadas por el confesarte.
El artículo 609 establece: "La confesión se admite tal como se hace, con sus modificaciones, aclaraciones y explicaciones concernientes al mismo hecho". Aun sin existir una disposición así de categórica en el Código anterior, la Corte, en fallo de 15 de febrero de 1932 (Gaceta Judicial Nº 1883, pág. 476), reproduce y acoge una doctrina sentada el 12 de mayo de 1897 (G. J. Tomo XII, pág. 370) y dijo: "En más de una ocasionaba dicho la Corte que "no puede encontrarse error de derecho en la apreciación que haga el Tribunal de ser divisible o indivisible una confesión explicada, pues puede decirse que ha quedado a la interpretación o arbitrio de los Jueces la calificación de que el hecho confesado.
Y añadido como explicación al hecho principal, sea separable o inseparable de este" 3ª En decisión de 30 de noviembre de 1936, añadió: "Porque de acuerdo con el artículo 609 del Código Judicial, que en una forma muy técnica consagra la doctrina predominante sobre indivisibilidad de la confesión compuesta 'la confesión se admite tal como se hace, con sus modificaciones, aclaraciones y explicaciones concernientes al mismo hecho, y solo en el caso de que el confesante agregue hechos distintos y separados que no tengan íntima relación con el primero vienen éstos a constituir excepciones que deben ser probadas.
"4- Porque aplicando al caso el referido texto que modifico sustancialmente el principia empíricamente consignado en artículo 567 y 568 del antiguo Código Judicial resulta claro que no puede ser dividida la confesión de los demandados, puesto que los hechos agregados por éstos no carecen de íntima relación con el hecho principal ni pueden considerarse como distintos y separados de éste, ya que, por el contrario, hay entre todos ellos una perfecta conexidad" Doctrina semejante ha sido sostenida en muchos otros fallos de la Corte, como los de 30 de julio y 3 de agosto de 1943 (G. J. N° 1998, pago 620 y 2001, pago 28).
Adelante se hallará expuesto el criterio que inspira la reiterada doctrina de la Corte sobre el error de hecho manifiesto, al considerar la glosa referente a la interpretación del contrato perfeccionado por la escritura 1345 de 1948. En cuanto a la diligencia de remate, aducida por el recurrente como elemento demostrativo del pago o abono que, hasta el monto del precio de la adjudicación, se hizo al ejecutante Rangel por cuenta de su crédito, el Tribunal no lo desconoció tampoco, no lo pasó por alto, no lo interpretó mal, una vez que tanto en la sentencia del juicio ordinario como en la de excepciones del ejecutivo, apreció dicha diligencia, pues tuvo en cuenta ese precio y ese abono, reconoció el pago de la deuda en esa cuantía, cosa que no habría podido hacer si al fallar no hubiera visto ni considerado tal diligencia. Tampoco es fundada la imputación que, en el mismo cargo primero, se hace al Tribunal, de error evidente al interpretar la demanda cuando dijo: "Como el demandado (Rangel) demuestra con la escritura la obligación del demandante (Muñoz), a éste le corresponde probar que pagó o extinguió la obligación ".
Esto es incuestionable y el recurrente no hace precisamente reparo sobre este concepto. De lo que se queja es de lo que sigue: "Sin embargo esto no es discutido por las partes. Se trata simplemente de determinar el valor que Muñoz Valbuena debe por tal concepto". Ante esto, el recurrente replica: "Cómo puede sostener que las partes, y sobre todo el demandante, no está discutiendo el pago de la obligación cuando expresamente pide no sólo que se declare que pagó, sino que pagó con exceso?" El Tribunal se refiere sin duda al pago de los $ 5.000 del primer contado, a las 30 cargas de café del segundo y al abono del precio del remate, cosas indiscutibles y que en realidad nadie niega.
Claro que lo del " pago con exceso ", sí se ha discutido, pero el Tribunal consideró esa cuestión: contempló y transcribió en el capítulo de la sentencia sobre " Peticiones subsidiarias " (fs. 14 a 16 del fallo, o 26 a 28 del cuaderno de segunda instancia), las liquidaciones y razones dadas por Muñoz, las consideró y halló inaceptables, porque partían de dos bases sin solidez: la estimación de las respuestas de Rangel a las posiciones, prescindiendo de las explicaciones (cosa, como se dijo atrás inaceptable), y el concepto de que el contrato no fue de permuta sino de venta, lo que, como se verá al estudiar otro cargo, tampoco tiene fundamento.
Por tales razones el Tribunal denegó al pronunciar la absolución total, las peticiones subsidiarias sobre declaración de pago total, cesación del ejecutivo y reembolso a Muñoz del exceso que éste dice haber pagado. Tan deleznable es la acusación, que ahora el recurrente se conforma con que la Corte declare cuál es el monto de lo pagado y a cuánto asciende el saldo insoluto, así como al demandar por cierta suma, si no se prueba todo lo que se pide se condenará a pagar lo que en realidad se debe, aunque sea menos de lo pedido.
El caso no es análogo, ni es necesario ni posible aplicar ahora por analogía esa regla, por las siguientes razones: El Tribunal no niega el apreciable abono que a la deuda se ha hecho, entiende que ha sido amortizada en gran parte, pero que hay un saldo insoluto que impide hacer las declaraciones subsidiarias, saldo causado por la valorización del café. Si Muñoz hubiera pagado a tiempo antes del 10 de enero de 1950, no se habría recargado la deuda en esa forma.
No dijo el Tribunal a cuánto montaba ese saldo, y es innegable que no podía decirlo, ni lo puede decir hoy la Corte, como lo pretende en reiterada afirma el recurrente, porque aun cuando hay en este proceso ordinario algunos elementos, faltan otros, como los relativos a costas: agencias en derecho, honorarios de peritos, publicaciones, papel, portes y que no pueden calcular aquí, porque en este juicio ordinario no se encuentran datos y pruebas sobre eso, ni aparece que en el ejecutivo, que es donde procede la liquidación, se haya hecho ésta.
Por las mismas razones ya expuestas, se puede declarar que carece de fundamento la imputación de que el Tribunal desacertó al interpretar la demanda. (Aparte e) del cargo primero). Con respecto a la queja contenida en el aparte d), que versa sobre el supuesto error de hecho al interpretarse el contrato Rangel-Muñoz, consignado en la escritura 1345 de 1948, el recurrente considera que es de venta y el Tribunal lo estima como de permuta.
La Corte considera que está en lo cierto el Tribunal. A tal convencimiento se llega con la sola lectura de la cláusula transcrita al principio. Aunque en el contrato se le señaló un valor a la finca: $ 23.000, hay tres cosas ciertas; que la confesión hecha por Rangel en posiciones, es indivisible y sus explicaciones son inseparables, como atrás se vio, y en ellas sostiene el vendedor, como en todo el curso del proceso, que fuera de los $ 5.000 en dinero que Muñoz debía pagar como primer contado, lo demás que se debía al tiempo de firmar la escritura, no era dinero sino 150 cargas de café: el hecho es la misma de la cláusula al entregar Muñoz, a cuenta del segundo contado 30 cargas de ese género; y la circunstancia de que aun cuando al contrato se le diera el nombre de venta, no lo privaba de su carácter propio y verdadero: el de permuta, por valer el café mas que el dinero.
A este respecto es pertinente la jurisprudencia de la Corte (fallo de junio de 1935) que explica porqué los jueces deben interpretar los contratos según las estipulaciones que los configuren y no por el nombre que le den, Por otra parte, aun suponiendo que el Tribunal hubiera errado al interpretar el contrato, no es posible predicar de ese supuesto error la calidad de manifiesto o evidente.
Sobre el particular, la Corte, en la sentencia de 22 de abril último (G. J. N0 2140, Pág. 404) sentó esta doctrina, consagrada ya en decisiones precedentes: "Antes de adelantar el examen del cargo conviene recordar la reiterada doctrina de la Corte sobre la acusación por error manifiesto de hecho, doctrina expuesta y explicada con gran precisión y claridad en muy recientes fallos, donde puede verse cómo no puede tenerse como manifiesto o evidente un error (suponiendo que lo hubiera), cuando para patentizarlo no basta mostrarlo, indicarlo, sino deducirlo con razonamientos que sólo podrían acreditar una discrepancia de criterios.
Así, en sentencia de 30 de marzo del año en curso se dijo: 'Hay error manifiesto de hecho lo ha expuesto repetidamente y en distintas formas la Corte Suprema cuando se tiene por demostrado un hecho del cual en realidad no aparece prueba en el proceso; o cuando existiendo ella, no se le toma en cuenta o se le da por el fallador un significado manifiestamente contrario al contenido en la prueba, considerada en sí misma.
"Mas si el error de juicio -en frente de un medio probatorio que sí se tiene en cuenta- no es evidente, sin que quepa discusión de que sigue siendo error, será inoperante para los efectos de la casación. Por eso en sentencia de veintitrés de marzo del año en curso, aun no publicada en la Gaceta Judicial, comentó la Corte: "SI no fuera así no tendría ningún sentido el precepto legal que habla de mala apreciación de la prueba causada por un error evidente, pues, si en todos los casos en que el Tribunal aprecia mal una prueba, este error de apreciación debiera considerarse como un error de hecho, habría bastado al legislador conceder el recurso de casación por mala apreciación de los elementos probatorios, sin más, y habría sobrado que agregara que esa mala apreciación debe tener como causa un error de hecho evidente.
Y tampoco tendría sentido la insistente doctrina de la Corte según la cual en casación no puede cambiarse la estimación probatoria que hizo el Tribunal de instancia, por el solo motivo de que el criterio estimativa de la Corte no sea el mismo de aquél". Cuanto precede en estos considerándos patentiza la sinrazón del recurrente en el cargo que se examina, el cual concluye con la alegación de nulidad sustantiva del remate, por no haberse realizado ese acto con asistencia de la mujer del constituyente de la deuda y de la hipoteca, aspecto que se examinará en seguida, al estudiar el segundo cargo, que contempla la misma cuestión en el fondo.
El segundo cargo que hace el recurrente, es el de haber violado el Tribunal los artículos 1º y 4º de la Ley 28 de 1932, 1820, 1821, 1312, 2452 del Código Civil, 935 y 939 del Judicial, por no haber sido demandado sino el que contrajo la deuda, Pedro Julio Muñoz, debiendo haber sido ejecutada la sociedad conyugal que existía entre él y Carmen Delia Rey de Muñoz cuando se perfeccionó el contrato de venta con hipoteca en 1948, pero que se disolvió con anterioridad a la fecha de iniciación del juicio ejecutivo.
Este empezó en febrero de 1950, cuando la sentencia de separación de bienes entre los prenombrados cónyuges dictada desde el 12 de julio de 1949, se había registrado el 18 de noviembre del mismo año (fs. 5 a 13 del cuaderno 10). Siendo esto así, agrega el recurrente, la ejecución ha debido seguirse contra la sociedad conyugal disuelta pero ilíquida, representada por Muñoz y su mujer y que por la misma causa, en la enajenación efectuada por el remate, el tradente, representado por el Juez, no podía ser Muñoz solo, sino éste y Carmen Delia Rey de Muñoz.
Es de advertir que dicha señora hace, por apoderado, como coadyuvante, el mismo cargo en su demanda de casación. La Corte hace constar que ha tenido en cuenta esa demanda, y todas las acusaciones formuladas. en ella, que, en el fondo, son las mismas que ha propuesto el recurrente Muñoz, de manera que los considerandos que anteceden y los que siguen, deben entenderse con referencia a. las dos demandas.
Ahora bien, las tesis, argumentos y razones expuestas en ambas demandas, sin desconocer que el deudor que contrajo la obligación fue únicamente Muñoz, se encaminan a demostrar cómo d activo social se afecta con dicha obligación, aunque en principio se deduzca su monto de los bienes del cónyuge que se obligó, y cómo éste (en el caso de que hoy se trata, el marido), no puede ser ejecutado él solo, ni rematarse, con su sola intervención, el bien perseguido, porque al disolverse la sociedad conyugal, el marido no podía enajenar, sin asistencia del otro cónyuge (la mujer), un bien que había entrado a integrar el activo social.
A este reparo responden el Tribunal y el opositor con razones inspiradas en el sistema sobre régimen patrimonial establecido por la ley 28 de 1932, que le da autonomía a cada cónyuge respecto de los bienes adquiridos por él " a cualquier título " durante el matrimonio, y hace igualmente responsable y exclusivo a cada cónyuge de las deudas que contraiga, razones respaldadas por conocidas y firmísimas doctrinas jurisprudenciales que no hay para qué reproducir aquí. Esto bastaría para no infirmar la sentencia materia del recurso; pero aun admitiendo en principio y en lo general la exactitud y juridicidad de dicha tesis, éstas no serían aplicables sino al caso de que por la deuda contraída por un cónyuge antes de disolverse la sociedad se persiguiera después de disuelta un bien adquirido por el mismo cónyuge, pero no afectado con hipoteca mismo deudor, cuando podía hacer tal cosa, como podía Muñoz adquirir e hipotecar bienes raíces en 1948, porque entra a operar una disposición especialmente, como lo es el artículo 1583, numeral 10 referente a la institución del gravamen hipotecario.
Sobre esto el recurrente dice: "Ni la sociedad conyugal disuelta pero iliquida ni la sucesión son personas jurídicas distintas de los herederos y de los dos cónyuges, pero sí son comunidades, y el régimen de la ley 28 al establecer una contraposición entre el período de vigencia de la sociedad y el estado de disolución, conservó la comunidad llamada sociedad conyugal disuelta pero ilíquida, o sea la comunidad entre los dos cónyuges".
Exacto. Pero eso quiere decir que en esa comunidad los dos cónyuges son comuneros, y la disposición precitada (artículo 1583 ordinal 19 del Código Civil) estatuye: "1. La acción hipotecaria o prendaría se dirige contra aquel de los codeudores, que posea en todo o en parte, la cosa hipotecada o empeñada". Esto es así seguramente en razón de la indivisibilidad de la hipoteca y para facilitar su efectividad.
Por eso la Corte, en fallo de 17 de abril de 1908 (Gaceta Judicial), Tomo XXVI, pago 264) dijo: "El hecho de que uno de los condueños de una finca hipotecada, poseedor regular de una acción de dominio indivisa en esa finca, no haya sido designado por el acreedor ejecutante en su demanda ejecutiva, la cual dirigió contra el otro deudor hipotecario, también poseedor de la finca, no es obstáculo jurídico para que tal inmueble sea perseguido y por lo mismo embargado y rematado, en fuerza de lo dispuesto en el artículo 2452 del Código Civil.
Esta acción puede dirigirse contra aquel de los poseedores que posea el todo o parte de la cosa dada en caución". En sentencia de 3 de septiembre de 1937 (G.J. 1927 pág. 489), agregó: "No sobrará recordar que conforme al artículo 1583 del Código Civil, no es preciso ser poseedor de todo y basta serlo de una parte del, inmueble hipotecado para poder ser demandado con acción real".
Ahora bien, como en el ejecutivo Rangel-Murillo fue perseguida y rematada una finca afecta al pago con hipoteca bien constituida el juicio seguido contra Muñoz, deudor y poseedor, por lo menos en una cuota de la mitad en la finca gravada, que él había comprado, no estuvo mal adelantado, y el remate fue bien hecho. Costas a cargo del recurrente.
Publíquese, cópiese, notifíquese. Insértese en la Gaceta Judicial y devuélvase al Tribunal de origen. Por lo expuesto, la Corte Suprema de, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia recurrida. Luis Felipe Latorre U. -Alfonso Márquez Páez. -Eduardo Rodríguez Piñeres. -Alberto Zuleta Angel. -Ernesto Melendro Lugo., Secretario.