C-SC-092/1942 Confesión presunta conforme al artículo 618 del Código Judicial “Para la Corte es incuestionable que la declaración sobre presunción de ser ciertos los hechos preguntados, de que trata el artículo 618 del Código Judicial, no es natural hacerla, lógica y jurídicamente hablando, contra quien desde la iniciación del juicio se sabe que no tiene vecindad conocida y que se ignora su residencia. Del contexto de las disposiciones que reglamentan esta materia se deduce que tal declaración no debe pronunciarse legalmente sino contra quien se halla procesalmente presente, porque lo contrario sería aberrante, se prestaría a cometer abusos incalificables, y equivaldría, en el fondo, a violar el precepto constitucional que prohíbe condenar a nadie sin ser oído ni vencido en juicio.
El artículo 619 del Código Judicial impide hacer dicha declaración, cuando se pruebe que quien debía comparecer no lo hizo porque hubo fuerza mayor o caso fortuito. ¿Y qué mayor fuerza puede haber cuando de antemano y a través de toda la actuación judicial se sabe que quien debe comparecer se halla ausente, que no tiene vecindad conocida y que se ignora su residencia? Otra cosa es que quien ya se ha hecho presente personalmente en el proceso, se ausente o esconda con el fin de que no pueda ser citado para absolver posiciones personalmente.
Contra él, llenados los requisitos de la citación, sí tienen teda su fuerza y eficacia los preceptos legales que ordenan tener por ciertos los hechos preguntados, porque es claro que él trata de esquivar la acción de la justicia No así contra quien seguramente ignora inclusive que ha sido demandado. E1 mismo artículo 621 del Código Judicial, que determina las diligencias que deben llenarse para dar por hecha la notificación personal para que alguien comparezca a absolver posiciones, dice en su inciso final.
Lo dispuesto en este artículo no es aplicable al demandado que por falta de notificación personal de la demanda esté representado por curador ad litem. ¿Por qué? Porque ese demandado no ha estado ni está procesalmente presente, y la ley no permite que en esas condiciones se le declare confeso. Similarmente, análogamente, lo mismo ocurre en el caso a que aluden los autos en que el actor manifestó en su demanda que la vecindad del demandado era desconocida y que se ignoraba su residencia, y pidió que el juicio se siguiera con el apoderado general de éste, el cual no estuvo presente en el juicio en ningún momento, ni intervino personalmente en ninguna de sus actuaciones.
De consiguiente, no es jurídico aplicarle los preceptos que reglamentan la declaración de presunción de que se ha venido hablando”. Demandante: Eladio Borrero Demandado: Octavio Perdomo S. Magistrado Ponente: Dr. Isaías Cepeda Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Civil. Bogotá, diez y seis (16) de octubre de mil novecientos cuarenta y dos.
SENTENCIA Vistos: El señor Eladio Borrero, por medio de apoderado, promovió ante el Juzgado 1o Civil del Circuito de Girardot demanda ordinaria contra el doctor Octavio Perdomo S., para que con su citación y audiencia se declarara: “Primero. Que mi representado Eladio Borrero A. es propietario o dueño único y exclusivo de los ocho mil doscientos quince pesos con ochenta y tres centavos que le fueron adjudicados en común con el demandado en la partición de los bienes de José María Urquijo, vinculados dichos derechos en la finca o hacienda denominada La Esmeralda, ubicada en jurisdicción municipal de Girardot, finca compuesta de potreros de pasto artificial, casa de habitación, lomas y monte, inclusive el subsuelo, alinderada como allí se indica.
“Segundo. Que mi representado Eladio Borrero A. es propietario o dueño único y exclusivo de los un mil doscientos pesos que le fueron adjudicados en común con el demandado en la partición de los bienes de José María Urquijo, vinculados dichos derechos en el lote de terreno inventariado en la partida décima, en cuyo lote hay una mina de carbón en explotación, delimitado también como en la demanda se expresa.
“Tercero. Que como consecuencia de estas declaraciones principales, el demandado debe restituir a mi mandante, dentro del término legal o el que el Juzgado designe, la mitad de los expresados derechos y pagarle todos los frutos naturales y civiles desde que entró en posesión de la mitad de los referidos derechos, hasta el día en que verifique la restitución de los mismos, especialmente los minerales extraídos de la mina de carbón, y no sólo los percibidos sino los que mi representante hubiera podido percibir con mediana inteligencia y actividad estando dichos derechos en su poder.
“Cuarto. Que se declare que el demandado es poseedor de mala fe de los referidos derechos; y “Quinto. Que el demandado debe pagar las costas procesales”. En subsidio de las anteriores declaraciones demandó las siguientes: “Primera. Que se declare resuelto por falla de pago del precio el cuasi contrato de comunidad celebrado o creado entre mi representado y el demandado sobre la finca de La Esmeralda, y el lote donde se halla la mina de carbón pormenorizados atrás, y que como consecuencia de dicha declaración pertenece a mi representado, de manera exclusiva, la totalidad de esos derechos adjudicados en la sucesión de José María Urquijo, y que por lo mismo debe cancelarse la inscripción hecha en favor del demandado sobro los referidos derechos.
“Segunda Que el demandado es deudor, de plazo vencido, de mi representado, por la suma de seis mil pesos moneda corriente y los intereses legales de dicha cantidad conforme a la fecha de las escrituras de compras de derechos que se acompañan con esta demanda, suma pagadera en Girardot y exigible dentro del término legal o el que la sentencia señale la obligación que nace de no haber pagado un solo centavo para la compra de los derechos herenciales a que se refieren las tres escrituras mencionadas, de derechos hereditarios; compras que en conjunto ascendieron a la cantidad de doce mil pesos moneda corriente que pagó en su totalidad mi representado Eladio Borrero a todos y a cada uno de los vendedores, con dinero de su exclusiva propiedad”.
Agotada la tramitación de la primera instancia, el juez del conocimiento decidió el pleito por sentencia de 30 de agosto de 1940, así: “1 ° Son improcedentes las acciones que se ejercitan. “2. ° Niéganse todas las declaraciones tanto principales como subsidiarias que se solicitan en la demanda. “3. ° Cancélese el registro de la demanda. “4. ° Condénase al demandante en las costas del juicio”.
Consideró el Juzgador de la primera instancia que entre Eladio Borrero y Octavio Perdomo se constituyó un contrato de sociedad civil para comprar los derechos sobre que versa el juicio, y que al pagar aquél por Perdomo lo que a éste le correspondía, se subrogó en los derechos de la sociedad para cobrar a Perdomo el valor de su aporte, y por ese camino llegó a la conclusión de que las acciones incoadas son improcedentes.
De esta sentencia apeló el señor apoderado del actor, y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá le puso fin a la segunda instancia con su fallo del 29 de marzo de 1941, cuya parte resolutiva dice: “1. ° Declárase que el señor Eladio Borrero, mayor y vecino de Ambalema, es dueño de la mitad de los derechos que en común con el señor Octavio Perdomo, les fueron adjudicados dentro de la sucesión de José María Urquijo, sobre la finca de La Esmeralda y el lote carbonífero que describe la partida décima de los correspondientes inventarios, deslindados como se expresa en los apartes primero y segundo petitorios de la demanda.
“2. ° Condénase al señor Octavio Perdomo, mayor de edad y de domicilio desconocido, a pagar al expresado Eladio Borrero, dentro de la ejecutoria de esta providencia, la cantidad de seis mil pesos ($6.000) moneda corriente, valor de la mitad de los derechos que los dos compraron en la sucesión de José María Urquijo, tal como se expresa en la parte motiva de este fallo.
“3. o No es el caso de hacer ninguna de las otras declaraciones pedidas, por lo cual se absuelve al demandado de los cargos que en ellas se contienen. “4. ° Sin costas en el juicio. “5. o Queda en estos términos reformada la sentencia que ha sido objeto de la apelación”. El Tribunal halló completamente equivocados los razonamientos del Juez a quo; estimó que entre Borrero y Perdomo se constituyó de hecho una comunidad, conforme a la cual cada uno de ellos es dueño de la mitad de los bienes adquiridos, por lo cual no podía hacerse la declaratoria de dominio total en favor de Borrero, sino respecto de la mitad que resulta pertenecerle a él; consideró que no es el caso de declarar disuelta la comunidad, por falta de cumplimiento de Perdomo, y fundándose en la declaratoria de confeso pronunciada por el Juzgado respecto de Perdomo, por unas posiciones personales que se le pidieron y que éste no compareció a absolver, lo condenó a pagar a Borrero la cantidad de seis mil pesos ($6.000) que según tales posiciones Borrero le prestó a Perdomo para pagar los derechos sobre que versa el pleito.
EL RECURSO Contra este fallo interpuso recurso de casación el señor apoderado del demandado, quien lo fundó oportunamente ante la Corte. En su demanda dice el recurrente: “Invoco las causales 1a, 2a y 6a de casación, establecidas en el artículo 520 del Código Judicial, por los motivos que iré exponiendo separadamente, iniciando este estudio con la 6a causal, por ser la de nulidad del juicio, que haría inoficioso todo lo demás, en caso de ser aceptada por la Corte”.
Divide luego su acusación en seis cargos, a saber: I. Nulidad del juicio. Sostiene que el juicio quedó viciado de nulidad porque el Juez de Girardot no era competente para conocer de él, al tenor de lo dispuesto en los artículos 143, 150, 151 y 152 del Código Judicial, en relación con los artículos 76 y siguientes del Código Civil, toda vez que en la demanda se expresa que el demandado Perdomo es de vecindad desconocida y que se ignora su residencia. Alega que se ha violado el artículo 22 de la Constitución Nacional, y que la nulidad procede en casación de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 488, en relación con la causal 6.* del 520 del Código Judicial.
II. Inconsonancia de la sentencia con la demanda. Dice que según las peticiones principales y subsidiarias de la demanda y teniendo en cuenta los hechos fundamentales, Borrero no ejercitó la acción reivindicatoría o de dominio sobre la finca denominada La Esmeralda, ni sobre el lote carbonífero, en la mitad que a él le fue adjudicada, porque Borrero nunca ha perdido su mitad, ni nadie le disputa sus derechos sobre ella.
Que a lo sumo podría admitirse que Borrero ejercitó malamente una acción de dominio en los derechos de Perdomo, pero nunca en los propios derechos de Borrero, y que como el Tribunal hace esa declaración, falló ultra petita y la sentencia no es congruente con la demanda. III. Violación de ley sustantiva por error de derecho. Estima el recurrente que el Tribunal incurrió en error de derecho al apreciar la prueba sobre declaratoria de confeso a cargo de Perdomo, que lo llevó a violar directamente los artículos 593 y siguientes y 603, 604, 605 y 606 del Código Judicial, y que violó, además, por aplicación indebida, los artículos 618, 619 y 621 del mismo Código.
Dice que conforme al sentido de tales preceptos legales no pueden pedirse posiciones para que las absuelva personalmente el demandado que en la misma demanda se declara que es de vecindad desconocida o de residencia ignorada, y que como el Tribunal fundó la condena a cargo de Perdomo, de pagar $ 6.000 a Borrero, en la declaratoria de confeso que se hizo contra Perdomo, cuya vecindad y residencia se ignoran, por lo cual no pudo ser citado personalmente, incurrió en el error de derecho anotado.
IV. Violación de ley sustantiva por aplicación indebida. Dice el recurrente: “Por las mismas razones del capítulo anterior hubo violación de ley sustantiva (los artículos 603 a 619 del Código Judicial), al aplicarlos al caso del señor Perdomo, no siéndole aplicables, por lo ya expuesto. Debe, pues, considerarse también la causal primera por este nuevo aspecto, y así lo invoco”.
V. Violación de ley sustantiva por error de hecho. Considera el recurrente que el Tribunal incurrió en error de hecho (sic) al apreciar las escrituras de compras de derechos herenciales, de las cuales aparece que Perdomo y Borrero compraron por partes iguales, y desde luego pagaron, tales derechos. Estima que al no darle pleno valor a esas escrituras se violaron los artículos 1759 y 1934 del Código Civil, y agrega que, por otra parte, el verdadero título de propiedad de Perdomo es el acto de partición en la sucesión de Urquijo, en el cual consta que se le adjudicaron a Perdomo los bienes sobre que versa el pleito.
VI. Violación directa de ley sustantiva. Dice el recurrente que el demandado, al contestar la demanda, propuso la excepción de inexistencia de la obligación, de modo que el Juez estaba obligado a estudiar y resolver esa excepción, así como cualquiera otra de carácter perentorio que se desprendiese de los hechos del expediente, y que, sin embargo, el falto no lo hizo.
Agrega que se dirá que era improcedente estudiarlas, desde luego que el Tribunal halló que las posiciones probaban los hechos afirmados por el demandante, pero que eso no basta porque una obligación puede haber existido y haberse extinguido por la prescripción, o carecer el acreedor de acción para pedirla. Sostiene que así se violaron los artículos 343 del Código Judicial y 1527 del Código Civil.
ESTUDIO DE LOS CARGOS Ante todo, es preciso estudiar el cargo de nulidad del juicio, por falta de jurisdicción del Juez de Girardot, por no ser competente para conocer de él, en sentir del recurrente. En concepto de la Sala ese cargo es completamente infundado, por la sencilla razón de que la competencia que se fija por razón del lugar es prorrogable, y se entiende prorrogada por parte del demandado, conforme al artículo 153 del Código Judicial, por el solo hecho de no oponer la excepción oportunamente, como sucedió en el presente juicio, en que el señor apoderado nada dijo al respecto, durante las dos instancias del juicio.
Además, no habiendo sido discutido este punto en las instancias, el cargo no incide en casación. Resuelto ese primer punto, estima la Corte que los cargos marcados con los números III, IV y V pueden resumirse en uno solo, de violación de ley sustantiva, por la íntima conexión que entre ellos existe, y al examinarlos detenidamente considera que deben declararse fundados, por lo cual contraerá a ellos su estudio, de conformidad con lo ordenado en el artículo 538 del Código Judicial.
El Tribunal, para condenar a Perdomo a pagar a Borrero los seis mil pesos ($ 6.000) de que trata el ordinal 2.° de la parte resolutiva de la sentencia, tuvo en cuenta, únicamente, la presunción de ser ciertos los hechos preguntados a Perdomo en unas posiciones pedidas para que éste las absolviera personalmente, posiciones que Perdomo no se presentó a absolver.
Sobre este punto dice la sentencia: “De lo que se trata es de averiguar la verdad de un acuerdo anterior sostenido por Borrero, en virtud del cual éste le suministró a Perdomo, para que posteriormente se las devolviera, las sumas con que éste concurrió a adquirir la mitad de los derechos a que tales instrumentos se refieren, y si por lo mismo y en virtud de dicho acuerdo está o no el demandado en la obligación de devolver esa suma, que es ni más ni menos el objeto de la acción que se aduce en este último pedimento de la demanda.
“Pues bien: para acreditar la verdad de este acuerdo el demandante solicitó dé Perdomo unas posiciones durante el término probatorio de la primera instancia. El señor Perdomo no pudo ser notificado personalmente del auto en que se le llamó a absolver tales posiciones, y en tal virtud hubo de promoverse la actuación correspondiente en orden a dar por surtida dicha notificación, como así lo declaró el Juzgador en auto del veintidós de febrero del año próximo pasado (folio 22, cuaderno número 3).
Posteriormente y como el citado no compareciera, se promovió la correspondiente articulación a fin de que se presumieran ciertos los hechos sobre los cuales estaba llamado Perdomo a deponer, incidente éste que fue decidido en providencia de diez y seis de abril siguiente, por medio de la cual “se declaró la presunción de ser ciertos los hechos contenidos en las posiciones pedidas en este juicio y decretadas con fecha diez de mayo de mil novecientos treinta y nueve, a cuyo efecto se abrirá el pliego respectivo de posiciones y se calificarán las preguntas, con el fin de concretar los puntos a que tal presunción ha de aplicarse” (folios 2 vuelto y 3.°, cuaderno número 4).
Dicho cuestionario fue calificado como conducente en su totalidad, en diligencia de 29 de mayo siguiente, “menos en lo referente a la frase que se encuentra en las preguntas segunda, cuarta y sexta, y que dice: con dinero de su exclusiva propiedad', frase que se suprimirá por contener un hecho que no es personal del absolvente””. Reproduce luego la sentencia las preguntas mencionadas, y agrega: “De modo que, conforme al tenor de las preguntas que acaban de transcribirse, han de tenerse como ciertos estos dos hechos fundamentales: el de que el precio total de la adquisición de los derechos de que se viene hablando fue cubierto por don Eladio Borrero, sin que el señor Perdono hubiera contribuido con un solo centavo, y el de que este suministro lo hizo Borrero en virtud de la propuesta que le hizo Perdomo para que le facilitara la parte de precio que a él le correspondía, comprometiéndose a restituirle esta suma, o a cancelársela mediante dación en pago de los mismos bienes que adquiría. Luego si de acuerdo con el artículo 606 del Código Judicial, “la confesión judicial tiene la fuerza de prueba plena ” Y “contra la confesión presunta por declaración del Juez, o por otra causa, se puede aducir plena prueba que la desvirtúe, practicada dentro de los respectivos términos probatorios del juicio”, resulta de necesidad concluir que, no habiéndose producido esa plena prueba en contrario de los hechos presuntivamente confesados, es preciso reconocerlos como ciertos”.
Para la Corte es incuestionable, como lo sostiene el recurrente, que la declaratoria sobre presunción de ser ciertos los hechos preguntados, de que trata el artículo 618 del Código Judicial, no es natural hacerla, lógica y jurídicamente hablando, contra quien desde la iniciación del juicio se sabe que no tiene vecindad conocida y que se ignora su residencia. Del contexto de las disposiciones que reglamentan esta materia, se deduce que tal declaratoria no debe pronunciarse legalmente sino contra quien se halla procesalmente presente, porque lo contrario serla aberrante, se prestaría a cometer abusos incalificables y equivaldría, en el fondo, a violar el precepto constitucional que prohíbe condenar a nadie sin ser oído ni vencido en juicio.
El artículo 619 del Código Judicial impide hacer dicha declaratoria cuando se pruebe que quien debía comparecer no lo hizo porque hubo fuerza mayor o caso fortuito. ¿Y qué mayor fuerza puede haber cuando de antemano y a través de toda la actuación judicial se sabe que quien debe comparecer se halla ausente, que no tiene vecindad conocida y que se ignora su residencia? Otra cosa es que quien ya se ha hecho presente personalmente en el proceso, se ausente o esconda con el fin de que no pueda ser citado para absolver posiciones personalmente.
Contra él, llenados los requisitos de la citación, si tienen toda su fuerza y eficacia los preceptos legales que ordenan tener por ciertos los hechos preguntados, porque es claro que él trata de esquivar la acción de la justicia. No así contra quien seguramente ignora inclusive que ha sido demandado. El mismo artículo 621 del Código Judicial, que determina las diligencias que deben llenarse para dar por hecha la notificación personal para que alguien comparezca a absolver posiciones, dice en su inciso final: “Lo dispuesto en este articulo no es aplicable al demandado que por falta de notificación personal de la demanda esté representado por curador ad litem”.
¿Por qué? Porque ese demanda lo no ha estado ni está procesalmente presente, y la ley no permite que en esas condiciones se le declare legalmente confeso. Similarmente, análogamente, lo mismo ocurre en el caso de estudio. El actor manifestó en su demanda que la vecindad del demandado era desconocida y que se ignoraba su residencia, y pidió que el juicio se siguiera con el apoderado general de éste, y es evidente que el demandado en ningún momento del juicio ha estado presente, ni ha intervenido personalmente en ninguna de sus actuaciones.
De consiguiente, no es jurídico aplicarle los preceptos que reglamentan la declaratoria de presunción de que se ha venido hablando. Nada importa, como alega el opositor, que el señor apoderado del demandado no hiciera valer estas razones oportunamente, ni reclamara contra la declaratoria de confeso. En todo caso, se ha hecho ante la Corte, en tiempo y en forma adecuada, el ataque contra la sentencia por haberle dado a una prueba un valor que legalmente no le corresponde, y la Sala no puede hacer otra cosa que reconocer el error en que incurrió el Tribunal.
Por último, considera la Corte que las escrituras por medio de las cuales Borrero y Perdomo compraron los derechos y acciones sobre que ha versado el pleito, escrituras en las cuales consta que adquirieron tales derechos por iguales partes y que pagaron sus respectivos valores a los vendedores, sin que aparezca que los pagos se hicieran con dineros de Borrero, fundan la presunción legal de que dichos pagos fueron hechos con dineros pertenecientes a ambos compradores, en la proporción correspondiente, presunción que no aparece desvirtuada por otras pruebas.
Al no darle la sentencia el respectivo valor legal a esa prueba, incurrió en error de derecho que es preciso también reconocer. Es suficiente lo dicho para concluir que son fundados los cargos que se analizan, de violación de ley sustantiva, provenientes de errónea apreciación de las pruebas mencionadas. En consecuencia, habrá de casarse parcialmente la sentencia acusada, para negar la segunda petición subsidiaria de la demanda.
A virtud de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil y administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA parcialmente la sentencia pronunciada en este juicio por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con fecha veintinueve de marzo de 1941, con el fin de revocar, como en efecto revoca, el ordinal 2o de l parte resolutiva de ella, para absolver, como absuelve, al demandado Doctor Octavio Perdomo de la segunda petición subsidiaria de la demanda.
En todo lo demás queda vigente la aludida sentencia. Sin costas en el recurso. Cópiese, publíquese, notifíquese y devuélvase el expediente. JOSÉ MIGUEL ARANGO - ISAÍAS CEPEDA - LIBORIO ESCALLÓN - RICARDO HINESTROSA DAZA - FULGENCIO LEQUERICA VÉLEZ - HERNÁN SALAMANCA - Pedro León Rincón, Secretario en propiedad.