PRESCRIPCIÓN DE LA COSA CO MUN EN PROVECHO EXCLUSIVO DE UN COMUNERO Sentencia C – SC – 106 de 1952 PRESCRIPCIÓN DE LA COSA COMUN EN PROVECHO EXCLUSIVO DE UN COMUNERO Cuando los comuneros o varios de ellos ejercitan en común la posesión, ninguno puede alegarla como modo de adquisición del dominio con exclusión de los demás, pues se aplica entonces la norma general según la cual los actos del comunero bene​fician a toda la comunidad y lo que saque de ella debe restituirlo, incluso los intere​ses corrientes de los dineros comunes que haya empleado en sus negocios particulares (art. 2326 y 2525 del Código Civil).

En la hipótesis prevista en el artículo 2330 del Código Civil, cada uno de los que poseen en común una tierra labrantía, tiene op​ción a que se le señale para su uso particu​lar una porción proporcional a la cuota de su derecho, y ninguno de los comuneros podrá inquietar a los otros en las porciones o cuando sin acuerdo expreso cada comunero ocupa en forma ex​clusiva determinada porción con cultivos, ganados o cualesquiera otros medios de explotación económica de la tierra, sea que la porción así ocupada exceda o no la cuo​ta de los derechos del comunero sobre la totalidad, podrá presentarse la prescripción a su favor y en contra de los otros condue​ños, siempre que esa posesión material re​vista las características de tal, es decir: áni​mo de señor y dueño, sin reconocer ni per​mitir posesión de los demás en tal parte; ausencia de vicios de clandestinidad y vio​lencia, y lapso de tiempo necesario.

Cuan​do falta cualquiera de estos requisitos, la prescripción del comunero es imposible. REFERENCIA: GACETA JUDICIAL Nº 2116 y 2117 PROCEDENCIA: TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA PETICIONARIO: Eduardo Arzayús MAGISTRADO PONENTE: ALFONSO BONILLA GUTIERREZ Corte Suprema de Justicia. -— Sala de Casación Civil A. Bogotá, julio diez y seis de mil no​vecientos cincuenta y dos.

El 23 de abril de 1946 Eduardo Arzayús ins​tauró demanda nte el Juzgado Civil del Circui​to de Buga contra Rodolfo Arzayús para que mediante los trámites de un juicio ordinario de mayor cuantía se hagan las siguientes declaraciones: “ Primera.— Que pertenece en dominio pleno y absoluto a Eduardo Arzayús, el globo de terreno que corresponde a la mitad del com​prado a Aicardo Tenorio por escritura pública No 156 de 7 de noviembre de 1905 otorgada en Guacarí, y la cual mitad se delimita por los siguientes linderos particulares: oriente, la Ca​rretera Central; por el norte, el callejón de La Palma; por el sur, la parte que tomó para sí Ro​saura v. de Arzayús y la cual fue adjudicada en virtud del juicio de sucesión a sus hijos Rodol​fo y Eduardo Arzayús; y al occidente, terreno que fue de Rosaura Arzayús y que ella vendió a Carlos Domínguez.

Los linderos generales del lo​te comprado a Ricardo son los mismos mencio​nados en el hecho séptimo. Que esta declaración corresponde al hecho de haberla explotado eco​nómicamente por un espacio de tiempo superior a treinta años, en que por lo mismo se ha verificado en su favor el fenómeno de la prescripción adquisitiva del dominio definida por el ar​tículo primero de la Ley 51 de 1943.

Segunda.— Que el globo de terreno a que se refiere la par​te anterior junto con el que Eduardo Arzayús compró a Roberto Jaramillo en 1905, por escritura otorgada en Guacarí, y junto con la parte, que al mismo Eduardo Arzayús le correspondió en la adjudicación en la sucesión de su madre Rosaura Arzayús de Arzayús forma un todo, encerrado por cercas de alambre en una extensión de ochenta y dos plazas, y por lo tanto no puede ser materia de división, porque él está amparado por títulos legítimos que definen el derecho de dominio en favor de Eduardo Arzayús, ya por la prescripción de que se habló antes, ya por la compra y adjudicación de que también se habió. Tercera. — Que en consecuencia de las decla​raciones anteriores, a Rodolfo Arzayús no puede serle entregada la parte de adjudicación que se le hizo y de la cual habla el hecho octavo de esta demanda, en cuanto comprometa el área en​cerrada, poseída materialmente y explotada eco​nómicamente por Eduardo Arzayús desde hace más de treinta años, como cuerpo cierto, singular y propio y de que hablan tanto la parte mo​tiva de este libelo, como esta parte petitoria.

Cuarta. — Que en consecuencia de las anteriores declaraciones se declare inválida la división ma​terial que se hizo del globo de terreno denomi​nado Acequia de Duran o Guacas, por cuya razón debe ordenarse la cancelación del registro de esa partición, si ya se sentó en los libros de la Oficina de Registro. Quinta.— Que se registre en de​bida forma y como lo dispone el artículo 8° de la Ley 51 de 1943, la sentencia que decrete la adquisición del dominio por virtud y en fuerza de la prescripción consagrada por el artículo 1º de la mencionada ley.

Sexta. — Que se condene en costas a Rodolfo Arzayús si afronta la litis. Séptima.— Que en virtud de las declaraciones an​teriores ha quedado extinguido todo concepto que llegó a formarse en razón del contrato de compraventa, solemnizado por medio de la escritura pública N* 156 de 7 de noviembre de 1905, de la Notaría de Guacarí, y la cual comu​nidad desapareció virtualmente cuando se dividió el terreno en dos partes iguales, una para la socia Rosaura Arzayús de Arzayús, que ella ex​plotó singularmente y así fue adjudicada en el juicio de sucesión de sus bienes, y otra, para el socio Eduardo Arzayús que también encerró y explotó singularmente, no habiendo ocasión de que fuera comunero Rodolfo Arzayús por cuanto ni pagó lo que le correspondía ni entró a po​seer materialmente parte alguna de lo comprado".

Los hechos pueden sintetizarse como sigue: Primero.—" Es dueño el señor Eduardo Arzayús de una finca rural ubicada en jurisdicción del Municipio de Guacarí, conocida con el nombre de Las Guacas, inmueble alinderado así: oriente, la carretera central que conduce de Cali a Cartago, en medio con propiedades de Hernando Cuadros y Pedro Pablo Becerra; occidente, fin​cas de Carlos Domínguez, Manuel José Torres y María- Santos Hernández;

Norte, con callejón de La Palma, que conduce también al caserío de Las Guacas; y Sur, fincas de Rodolfo Arzayús y de Jesús Barona, hoy Antonio Salcedo". 2º—El demandante ha venido poseyendo quieta y pacíficamente esa finca desde hace 30 años con ánimo de señor y dueño; 3°—El inmueble en cuestión es el mismo que el demandante adquirió en su mayor parte por compra que hizo al señor Aicardo Tenorio y por herencia de Rosaura Arza​yús v. de Arzayús; 4°—El señor Rodolfo ha venido considerándose dueño y poseedor de un lotecito de 7 plazas incluidas en el cuerpo de la finca en cuestión; 5°—"Fundán​dose en la consideración antes expresada, Rodol​fo Arzayús estableció juicio de división mate​rial en lotes, del terreno denominado Acequia de Duran o " Guacas ", y la estableció contra don Eduardo Arzayús, a título de comunero, dicien​do estar el globo de tierra ubicado en el Muni​cipio de Guacarí, jurisdicción de este Circuito, y comprendido por los siguientes linderos: Nor​te, camino en medio, terreno de Francisco y Joa​quín Cifuentes, herederos de Enrique Altamirano y Vicente e Ismael Hernández; oriente, callejón en medio, terreno de Bernardo Bermúdez y Roberto, Rogerio y Pedro Pablo Becerra Delgado, en parte, y terreno de Francisco Anto​nio Torres y El Chirivital;

Sur, terreno de los compradores. 6°—" Motivó la demanda de divi​sión Rodolfo Arzayús, diciendo: a) Que por me​dio de la escritura pública número 156 de 7 de noviembre de 1905, otorgada en la Notaría Ter​cera del Circuito de Buga, y debidamente regis​trada, el señor Aicardo Tenorio, transfirió a la señora Rosa Aura Arzayús v. de Arzayús, al se​ñor Eduardo Arzayús y a él, en común y a títu​lo de compraventa, por la cantidad de $ 351 pe​sos, papel moneda, el dominio y posesión de un potrero de cabida de 86 y media plazas, inclu​sive un lote de seis plazas y dos tercios, en jurisdicción del Municipio de Guacarí; b) Que por sentencia de 15 de junio de 1916 y 21 de noviem​bre de 1917, dictadas por el Juzgado Segundo del Circuito de Buga, se decretó la expropiación y pago de una zona de extensión de 780 metros 40 centímetros de longitud, por 28 metros de ancho, o sea una hectárea 9.500 metros cuadrados; c) Que por medio de las mismas sentencias se ex​propió a Eduardo Arzayús una faja de 409 me​tros 60 centímetros de longitud y veinticinco metros de anchura, o sea una área de una hec​tárea 240 metros cuadrados; d) Que en las suce​siones acumuladas de Rosalía, Rosaura Arzayús, le fue adjudicado a Eduardo Arzayús, en la cantidad de quinientos vein​tisiete pesos, un lote de terreno de 26 plazas 3.000 varas cuadradas tomadas de la zona de 27 plazas que fueron de la sucesión". 7—" El juicio de división se adelantó no obstante la oposición formal que al respecto hiciera don Eduardo Ar​zayús, oposición que él basó en el hecho de no ser Rodolfo Arzayús comunero en la tierra a que se refiere la división. La razón expuesta por éste (sic) para afirmarlo la hace depender de las siguientes circunstancias: por medio de la escri​tura pública N 156 de 7 de noviembre de 1905 de la Notaría de Guacarí, Aicardo Tenorio traspasó el dominio de 86 y media plazas 2/3 culti​vadas en su mayor parte, ubicadas en Guacarí en el sitio denominado Acequia de Duran o Gua​cas bajo los linderos siguientes: por el norte, ca​mino de por medio con terreno de Francisco y Joaquín Cifuentes, herederos de Enrique, Vicente e Ismael Hernández; por el occi​dente, terreno de Rosaura Arzayús de Arzayús y posesión de María Santos Hernández; por el Oriente, camino que viene de Buga a Guacarí en medio, y terreno de Bernardo Bermúdez y Roberto, Rogerio y Pedro Becerra, en parte, y parte, con terreno de Francisca Antonia Torres y El Chirivital.

En la escritura se hizo constar que el terreno se vendía para Rosaura Arzayús y Eduardo, y Rodolfo por pago efectivo que hicieron los compradores. Pero es el caso que solamente pagaron el precio Rosaura y Eduardo Arzayús, no así Rodolfo, quien no so​lamente no aportó la cuota que le correspondía, sino que no entró en posesión de la finca, que sólo era tenida por los otros dos compradores, y más tarde, por solo don Eduardo quien desde un principio la ha venido explotando económi​camente, poseyéndola materialmente y hacien​do actos de señor y dueño con exclusión absolu​ta de Rodolfo Arzayús por las razones apunta​das.

Es así, como desde un principio, Eduardo Arzayús encerró bajo cercas de guadua, primero, de alambre después, la mitad del terreno comprado a Aicardo Tenorio, o sea, cuarenta y tres plazas. A ellas agregó luego la compra que hizo a Ro​berto Jaramillo, que estaban comprendidas por los anteriores linderos en una cantidad de trece plazas y un tercio de plaza.

Con motivo a esta especificación del derecho adquirido por Rosau​ra y Eduardo Arzayús sobre lote indicado, en la sucesión de Rosaura Arzayús se inventanó y adjudicó un derecho por cuatro y tres pla​zas y pico, o sea, la mitad del terreno com​prado a Aicardo Tenorio, correspondiendo la otra mitad a Eduardo Arzayús, quien, como ya se dijo, vino explotándola materialmente junto con las que compró a Roberto Jarami​llo.

Sea dicho que de la mitad que corres​pondió a Rosaura Arzayús, se adjudicó una parte a Rodolfo Arzayús, quien la agregó a su finca denominada El Porvenir. Eduardo Arzayús agre​gó la suya a la parte que él tomó de la compra he​cha por la escritura arriba citada”. 8.-En la parti​ción demandada por Rodolfo Arzayús y adelan​tada contra la oposición de Eduardo Arza​yús, se adjudicó al primero un globo de terreno en extensión de 28 plazas 9.475 varas lote ficado así: "Con el lote marcado en el plano la letra A de una superficie de 27 plazas 7.75tf varas cuadradas, en terreno avaluado a $ 100000 Con el lote marcado en el plano con la letra "B” de una superficie de una plaza 1.717 varas, linderos de estos dos lotes son: los del lote por el Norte, con el lote adjudicado a Eduardo Arzayús en una línea comprendida entre los 7 y 8; por el Sur, con el Porvenir perteneciente al mismo adjudicatario; por la línea de los mojones 5 y 6 y con la Acequia de Duran, por la línea de los mojones 1, 2, 3 y 4; por el orienta con la zona del Ferrocarril del Pacífico por MI línea de los mojones 1 y 8; y por el Occidente, en parte con el Porvenir en una línea comprendida por los mojones 4 y 5 y con predio de Manuel José Torres, en una línea comprendida entre los mojones 6 y 7.

Los del lote B, por el Norte el lote adjudicado a Eduardo Arzayús, línea comprendida entre los mojones 11, 12, 13 por el Sur, con predio de Antonio Salcedo, los mojones 10 y 11; y por el Occidente, con la zona del Ferrocarril del Pacífico, por la línea de los mojones 9 y 14. El terreno así nunca ha sido poseído por Rodolfo Arzayús y él ha sido explotado como propio por haberlo pagado e incorporado a su patrimonio personal, por Eduardo Arzayús, desde hace más de treinta años”. 9°—" En consecuencia de esa división, se restan a la posesión material y jurídica de Eduardo Arzayús, la cantidad de nueve plazas de terreno, precisamente de las que éste ha tenido como suyas por un tiempo superior a treinta años, junto con las más que ha explotado económicamente”.

El representante judicial del demandado se opuso a que se hagan las declaraciones solicitadas, y negó los tres primeros hechos; a los demás respondió así: " Al cuarto. Mi mandante se considera dueño del lote a que se hace referencia en este punto, porque tiene títulos legítimos para ello. El señor Eduardo Arzayús ha venido explotando en su exclusivo provecho ese lote desde hace pocos años, de manera arbitraria, a pesar de la división material verificada, y de la adjudicación hecha a mi mandante por todo lo cual deberá pagar los frutos correspondientes a esa usurpación violenta.

Al quinto. Mi mandan​te hubo de presentar demanda de división material en vista de ser comunero dentro del pre​dio a que se refiere este punto, conforme con la escritura de compraventa No 156, del 7 de noviembre de 1905, otorgada en la Notaría del Circuito de Buga, instrumento que se encuentra vi​gente y válido. Al sexto. Los fundamentos de la demanda de división material presentada por mi mandante, a la cual se refiere este punto, están en el correspondiente libelo, al cual me atengo, y cuya copia se allegará al presente juicio, si fuere necesario.

Al séptimo. La oposición del se​ñor Eduardo Arzayús a la demanda de división material propuesta por mi mandante ha sido ar​bitraria, como puede verse de las mismas razo​nes dadas por su apoderado al plantear este pun​to. Decir que Rodolfo Arzayús no pagó el precio de la compraventa a que se contrae la referida escritura número 156, contra lo que se afirma en este mismo instrumento público, es aseverar un hecho falso, sin respaldo probatorio.

Afirmar que por ese hecho, falta de pago del precio, el comprador no es dueño, sin obtener previamen​te la resolución del contrato por esa causa y la invalidez de la escritura que lo contiene, es un error jurídico lamentable. Todo el mundo sabe que la falta de pago del precio en la compra​venta puede ser causal para la resolución del contrato, siempre que se demuestre esa circuns​tancia, en juicio controvertido.

Y es curioso que el apoderado del demandante no hubiere propuesto esa acción resolutoria dentro de la demanda a que me refiero, ya que ella debería ser la base de toda reclamación sobre ese particular. Tiempo tiene, sí, de corregir, la demanda en ese sentido Al octavo. Respecto a las adjudicacio​nes hechas en el juicio de división material a que se refiere este punto, me atengo a las hijue​las que se formaron en ese juicio.

Respecto al señor Rodolfo Arzayús nunca hubiera poseído materialmente ni siquiera parte del terreno común, adquirido mediante' la escritura No 156, es un hecho falso, ya que él mantuvo allí durante mucho tiempo ganados, lo cual será materia de prueba en su debida oportunidad". Demanda de reconvención Acto seguido, por medio de su apoderado Rodolfo Arzayús propuso demanda de reconvención contra el actor para que se hagan las siguientes declaraciones: " a) Que es válido el trabajo de ¡partición material del terreno denominado "Guacas", verificado dentro del juicio de división por mi mandante con audiencia de Eduardo Arzayús, trabajo que en copia auténtica acompaño al presente escrito, para que va de recaudo, junto con las sentencias apro​batorias del mismo, b) Que, en consecuencia, mi mandante, el señor Rodolfo Arzayús, es dueño del lote que se le adjudicó en la expresada par​tición. c) Que el señor Eduardo Arzayús deberá entregar materialmente una vez ejecutoriado el fallo que así lo declare, el expresado lote o la par​te de él que esté poseyendo u ocupando arbitra​riamente ese mismo señor, entrega que hará a mi mandante o a quien sus derechos represente. d) Que el señor Eduardo Arzayús deberá pagar a mi mandante o a quien sus derechos represente él valor de los frutos correspondientes al lote que retiene sin título alguno, conforme con ava​lúo que se practique dentro del presente juicio o en la ejecución de la sentencia, desde cuando se verificó el trabajo de partición que se acompaña a la presente demanda hasta la fecha en que se opere la entrega material del lote en referen​cia".

Los fundamentos de hecho los expuso el con​trademandante así: " Mediante escritura pública No 156 del 7 de noviembre de 1905, otorgada en la Notaría de esta ciudad de Buga, la cual se encuentra debidamente registrada, Rosa Aura Arzayús v. de Arzayús, Eduardo y Rodolfo Arzayús, compraron al señor Aicardo Tenorio, por iguales partes, un potrero con cabida de 86 plazas y me​dia, por linderos especiales determinados en di​cho instrumento, los cuales doy reproducidos.

Segundo. —Por virtud de la compra a que se refiere el punto anterior se formó una comunidad, por terceras partes, entre los tres compradores allá citados, sobre el inmueble en referencia. Aunque durante la existencia de la comunidad ninguno de los comuneros hizo uso del derecho que consagra la ley sobre la fijación de cuota proporcional, para el usufructo o administración del bien común, tanto unos como otros ejercita​ron posesión material sobre él; mi mandante, durante mucho tiempo, alojando ganados de su exclusiva pertenencia como lo demostraré en el curso del presente juicio, si fuere necesario.

Ter​cero. —Pero como el señor Eduardo Arzayús, des​de hace algún tiempo construyere cercas ca​prichosas que cercenaban el derecho de mi mandante, éste resolvió demandar la división mate​rial del inmueble común, la cual se llevó a cabo con citación y audiencia de aquello ciudadano, en la forma en que se demuestra con las hijuelas, cuya copia auténtica acompaño a esta contrade​manda.

Cuarto. —Pero el señor Eduardo Arza​yús, con el fin de impedir o prolongar indefini​damente el registro de la partición verificada, y obstaculizar a mi mandante en el reclamo de sus legítimos derechos estableció hace meses un jui​cio semejante al presente, cuya demanda fue registrada con la tortuosa finalidad que se deja expresada. Ese juicio se ha extraviado misterio​samente, y mi mandante ha tenido que soportar las consiguientes dilaciones en el registro de la sentencia aprobatoria de la división verificada con el lleno de todos los requisitos legales.

Aho​ra, el presente es otro juicio del mismo juez, con los mismos propósitos. Quinto. —De acuerdo con la partición verificada, cuya invalidez ha solici​tado el demandante Arzayús (Eduardo), éste re​tiene en su poder indebidamente un lote de unas siete plazas, que resulta pertenecer a mi mandan​te, y que aquél explota actualmente en su exclu​sivo provecho con plantaciones de arroz, obte​niendo frutos que legalmente deben pertenecer a mi mandante, conforme al aforismo jurídico de que las cosas producen para sus dueños".

Sentencia de primer grado El Juez del conocimiento falló el litigio a favor del demandante con la siguiente resolución: “ 1º-El señor Eduardo Arzayús, mayor de edad y de este vecindario es único propietario de la mitad del globo de terreno comprado al señor Aicardo Tenorio por escritura pública No 156 de 7 de no​viembre de 1905 de la Notaría de Guacarí y cu​yos linderos especiales de dicha mitad son los si​guientes: Oriente, la carretera central que con​duce de Cali a Cartago, al medio con las propie​dades de Hernando Cuadros y Pedro Pablo Be​cerra;

Occidente, fincas de Carlos Domínguez, Manuel José Torres y María Santos Hernández; Norte, el callejón de La Palma que conduce al caserío de Las Guacas; y Sur, fincas de Rodolfo Arzayús y Jesús Barona, hoy de Antonio Salce​do. Dicha propiedad ha sido adquirida por el nombrado Eduardo Arzayús, en virtud de la prescripción adquisitiva por haberla poseído con explotación económica por un lapso mayor de treinta (30) años. 2º—No es válido el trabajo de partición material verificado con fecha diez y siete de mayo de mil novecientos cuarenta y cua​tro (1944) y aprobado por sentencias de fechas seis de septiembre del mismo año de este Juz​gado y veintiuno de marzo de mil novecientos cuarenta y cinco (1945) del H. Tribunal Superior de este Distrito Judicial, partición que viola el derecho de dominio del señor Eduardo Arzayús a que se refiere la declaración anterior. 3º—En virtud de las declaraciones anteriores ha queda​do extinguido el concepto de comunidad derivado de la escritura pública N 156 de 7 de noviembre de 1905 de la Notaría de Guacarí. 4º—Una vez ejecutoriada esta sentencia, regístrese en la for​ma legal, como lo previene el artículo 8° de la i Ley 51 de 1943; 5°—Consecuencialmente, no se accede a hacer las declaraciones solicitadas por el demandado, Rodolfo Arzayús, en su libelo de' contrademanda; 6º—Cancélese la inscripción de, la demanda a que esta providencia se refiere, la cual fue ordenada por este Despacho por auto de doce de julio de 1946 y comunicada al señor Registrador de Instrumentos Públicos y Documen​tos Privados por medio del oficio No 61 de fecha 1 de agosto del mismo año. Oficíese, en consecuencia, al nombrado funcionario.

Sin costas". Sentencia recurrida En virtud de apelación interpuesta por el de​mandado, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga revocó el fallo de primera instancía y en su lugar dispuso: "1º—Absuélvese al demandado Rodolfo Arzayús de los cargos formulados en la demanda; y, en cambio: 2 Declárase como válido el trabajo de partición material del terreno denominado "Acequia de Duran o Gua​cas", verificado con fecha 17 de mayo de 1944 cuya copia auténtica se acompaña de autos; y,-en consecuencia 3°—Declárase al señor Rodolfo Arzayús dueño del lote que se le adjudicó en la expresada partición; 4º—Condénase, en cambio, al demandante Eduardo Arzayús a entregar ma​terialmente al demandado Rodolfo Arzayús el expresado lote con sus frutos, desde la contesta​ción de la demanda; declarándose, al mismo tiempo, como poseedor de buena fe, para el efecto de las mejoras plantadas antes de la contestación de la demanda, a cuyo pago o aseguramiento tie​ne derecho; 5º—Recúlense, para el efecto ante​rior, tanto los frutos como las mejoras del referido lote, de conformidad al artículo 553 del Có​digo Judicial".

El recurso Concedido al demandante el recurso de casación, ha acusado la sentencia del Tribunal invocando la causal primera del artículo 520 del Có​digo Judicial. A juicio del recurrente, el Tribu​nal al fallar como falló menospreció las pruebas que obran en los autos y a las cuales se ha hecho alusión en este libelo; pruebas que demuestran plenamente que la posesión ejercida por Eduardo Arzayús sobre el pequeño lote de terreno que reclama por prescripción, pasa de treinta Safios y “consiste en la explotación económica del liñuelo por medio de hechos positivos propios de dueño, como plantaciones o sementeras, la ocupación con ganados", según la definición consignada en el art. 4 de la Ley 200 de 1936, que con​sidera tales hechos como esencialmente costitttivos de propiedad privada; así como califica de complementarios de dicha explotación económica, "el cerramiento y la construcción de edificios".

Todo lo cual ha sido cumplido por mi mandante en la parcela cuyo dominio le disputa a Rodolfo Arzayús. Y el Tribunal ha debido aplicar los artículos 673, 762, 780, 2531 y 2518 del código Civil, concebido este último así: " Se gana por prescripción el dominio de los bienes cor​porales, raíces o muebles, que están en el comercio humano, y se han poseído con las condiciones legales”.

Y principalmente, no ha debido olvidar el artículo 19 de la Ley 51 de 1943 en la Arte declarada exequible por la Corte. "El comunero, que posea material​mente, en las condiciones legales, el predio común proindiviso o alguna parte de él, podrá valer en su favor la prescripción adquisiti​va de dominio, ordinaria o extraordinaria, según el caso, contra los demás comuneros, lo mismo que contra terceros extraños a la comunidad, pobre lo que tenga poseído y explotado económi​camente.

La prescripción que se establece podrá Invocarse judicialmente como acción o como excepción". Precepto éste complementado, en su aplicación y alcance, por el artículo 2° de la mis​ma Ley 51. Como se ve, “ la falta de apreciación de todas las pruebas aducidas o la equivocada apreciación de ellas, indujo al Tribunal al error manifiesto de desconocer los hechos fundamen​tales del derecho invocado y, como consecuencia, violo directamente las disposiciones civiles sus​tantivas que quedan ya citadas, con menoscabo 3e la justicia".

El Tribunal dijo en la parte motiva del fallo que " Eduardo Arzayús entró a poseer la mitad de dicho potrero desde 1905 que lo compró, de conformidad a la escritura 156; y que, en cambio, demandado Rodolfo Arzayús, a pesar de figurar entre los compradores de dicho potrero a poseerlo en ninguna de sus partes". El recurrente hace a ésta y a otras apreciaciones del Tribunal, los siguientes comentarios: Y es el sentenciador no podía menos de aceptar os postulados; porque están plenamente con los testimonios de Manuel José Cristóbal y Justiniano Cañizales, Luciano Hernández y Miguel Salcedo, ya citados; con la inspección ocular practicada sobre el terreno y, también, con lo expuesto por los peritos que in​tervinieron en ella, ante quienes confesó Ro​dolfo Arzayús no haber poseído parte alguna del terreno del cual forma parte el pequeño lote cuyo dominio, por prescripción, reclama Eduar​do Arzayús. Lo extraño es que el Tribunal, des​pués de aceptar que Eduardo Arzayús ha poseí​do, como dueño exclusivo, cuarenta y tres fane​gadas del terreno vendido por Aicardo Tenorio, resulte, a la postre, con que " hay que convenir, por lo probado en el juicio, que esa posesión hay que dividirla en dos épocas;

" la primera que se​ría a partir de 1905 en que él (el demandante), el demandado y la madre de ambos, señora Ro​saura Arzayús v. de Arzayús, compraron el po​trero de las 86 plazas, por medio de la escritura No 156 de 7 de noviembre de aquel año. Época ésta en la que se comprende no fue exclusiva la posesión del demandante, sino en común con los otros dos compradores.

La segunda época habría que principiarla a contar desde la muerte de la nombrada señora, en cuya sucesión le fue adju​dicado, tanto al demandante como al demandado sus respectivas porciones. De esta segunda época en adelante, es decir, desde que se partió el lote a virtud de la expresada sucesión de la susodi​cha señora, entre sus tres condueños, sería cuan​do podría principiarse a contar la posesión del demandante sobre el lote de terreno que le fue adjudicado".

Conclusión ésta que contradice lo aceptado inmediatamente antes por el propio Tribunal como demostrado en los autos. Pues si Eduardo Arzayús posee desde 1905 hasta hoy las aludidas cuarenta y tres fanegadas, es inexplica​ble pretender dividir la posesión en dos períodos, como lo conceptúa el Tribunal. El error provie​ne, en primer lugar, de estimar que las ochen​ta y seis fanegadas compradas a Tenorio fueron poseídas en común no sólo por Rosaura v. de Ar​zayús y por Eduardo Arzayús, sino también por Rodolfo Arzayús, a tiempo que lo cierto es que éste no ha poseído personalmente, ni represen​tado por otra persona, parte alguna de tal terre​no. Luego no es el caso de " comprender " como lo afirma el Tribunal que no fue exclusiva la po​sesión del demandante sino en común con los otros dos compradores"; afirmación absoluta​mente gratuita.

Pues en el proceso no existe el más leve indicio o conjetura que induzca a pen​sar que Eduardo Arzayús poseyera en su propio nombre y en el de Rodolfo. Pero ni siquiera que doña Rosaura hubiese poseído para sí y en nombre de Rodolfo. Y tan cierto es ésto, que en la sucesión de ella se distribuyeron, por iguales partes, entre sus dos herederos las cuarenta y cuatro fanegadas que ella había poseído.

Lo que revela el remate que el propio don Rodolfo, co​mo heredero, admitió que la causante sí había poseído para ella y no para él ni para otra per​sona, las aludidas cuarenta y cuatro fanegadas. Por otra parte y en cuanto a la segunda época de posesión exclusiva del demandante, es un lamentable error del sentenciador —si no entiendo mal su confuso pensamiento— afirmar que tal época principió cuando en la sucesión de doña Rosaura de Arzayús, protocolizada en agosto de 1934, se partió el lote —debe referirse al compra​do a Tenorio— entre sus tres condueños y se po​sesionó el demandante del " lote de terreno que le fue adjudicado.

Y es un error, 'por varias razo​nes: pues es inexacto que en la sucesión de doña Rosaura se hubiere dividido el terreno entre "sus tres condueños", ya que, por una parte, lo dis​tribuido no fue sino la porción que había poseído la causante y, además, los adjudicatarios no fue​ron tres, sino sus dos herederos. Y sobre todo, para poner de relieve el absurdo de separar en dos períodos discontinuos, como io predica el Tribunal, el lapso de la posesión en que se funda la prescripción invocada, basta advertir que ésta no tiene por fin la adquisición de dominio sobre porción alguna del terreno que fue objeto de la distribución en la sucesión de doña Rosaura de Arzayús. Tal posesión se refiere exclusivamen​te a una parte del terreno que vendió Aicardo Tenorio, la cual ocupó don Eduardo Arzayús desde el 7 de noviembre de 1905, día en que fue otorgada la escritura No 156 en Guacarí y entre​gados el predio si los adquirentes; posesión que perdura hasta el presente y que cumplió 41 años tres meses y veintiséis días el 4 de marzo de 1947, fecha en que fue notificada la demanda de reconvención incoada por Rodolfo Arzayús (F. 23 v. del C. N. 1), sobre partición material del globo de tierra, dentro del cual se incluyó una porción de lo poseído por Eduardo Arzayús. Lo que quiere decir que la prescripción invocada por éste no sufrió interrupción alguna antes de haberse cumplido; fenómeno éste acaecido en 1935, y contra el cual nada se ha alegado.

Pero ni siquiera se intentó demostrar hecho alguno que sirviera de base para concluir que la pres​cripción fue suspendida, civil o materialmente". Se considera: El recurrente acusa la sentencia por error " ma​nifiesto ", es decir de hecho manifiesto, en la apreciación de las pruebas que demuestran, según él, la posesión de Eduardo Arzayús sobre la parcela objeto de la disputa por explotación económica al tenor del artículo 1° de la Ley 200 de 1936; de lo cual deduce que el sentenciador ha debido aplicar los artículos 673, 762, 780, 2531 y 2518 del Código Civil y el artículo 1° de la Ley 51 de 1943 que consagra la prescripción entre comuneros, como acción o excepción, complementado por el 2º de la misma ley.

Las pruebas, que considera mal apreciadas son: los testimonios de Manuel José Torres, Cristóbal y Justiniano Cañizales, Lucindo Hernández y Miguel Salcedo, la inspección ocular y el dictamen de los peritos que intervinieron en ella. El Tribunal consideró que la posesión a partir de 1905, cuando el demandante, el demandado y, la madre de ambos, por medio de la escritura No. 156 de 7 de noviembre de aquel año compra​ron el potrero dé 86 plazas, hasta la muerte de la citada señora, no fue exclusiva del demandan​te sino en común con su madre, y que por tal razón no le sirve para prescribir contra el demandado la mitad del terreno adquirido por la compra común de 1905; y que únicamente a par​tir de la muerte de dicha señora y la liquidación de la herencia y adjudicación a demandante y demandado de sus respectivas porciones, puede admitirse que hubo posesión exclusiva.del pri​mero que le pueda servir de título de prescrip​ción. Esta fue la razón fundamental para que el Tribunal negara la declaración de prescripción adquisitiva treintenaria a favor del demandante.

Por su parte el recurrente sostiene que tal con​sideración del Tribunal implica error manifies​to de hecho en la apreciación de las pruebas mencionadas. Pasan a examinarse las relacionadas en el re​curso: Manuel José Torres, Lucindo Hernández y Mi​guel Salcedo, en conformidad con la pregunta redactada por el apoderado del demandante, di​cen constarles personalmente y por percepción; directa (no explican las circunstancias de tiem​po, modo y lugar) que el demandante " en aso​cio de su madre, señora Rosaura Arzayús de Arzayús " desde el 7 de noviembre de 1905 viene poseyendo el lote de terreno comprendido den​tro de los linderos que allí exponen; y que des​de la muerte de dicha señora, ocurrida en 1931, ha seguido poseyendo " como único y ex​clusivo dueño, el lote de terreno" mencionado, " ejecutando al efecto actos de señor y propietario no son las sementeras, ocupación con ganados" otros similares.

(C. 2 fis. 9 vto., 10 11 y 13). Kr Cristóbal y Justiniano Cañizales declaran que solamente Rosaura Arzayús y Eduar​do Arzayús pagaron, la primera la tercera parte, el segundo el resto del precio de la compra qüe en 1905 hicieron a Aicardo Tenorio de un globo de tierra en el sitio de Las Guacas. Agregan los deponentes que Rodolfo Arzayús carecía de recursos para adquirir por [compra cualquier inmueble y que por no haber contribuido con su cuota al pago del precio, " nunca entró a poseer en compañía de su madre y de su hermano ya nombrados lo comprado al citado señor Aicardo Tenorio".

Pero los testigos no dan razón de su dicho distinta a la de haber sido por ese entonces empleados de Arzayús; y no citan hechos de posesión; nada refieren de las circunstancias, de tiempo, modo y lugar en que tuvieron cocimientos de lo que afirman, y ni siquiera identifican la finca a que aluden en su declaracion; (ídem, fols. 10 vto. y 11).

Él. Tribunal estimó que con las declaraciones no se probaba plenamente la posesión del demandante sobre el lote reclamado durante él período que media entre el año de 1905 y el |e la muerte de la señora Arzayús en 1931. Tal apreciación del Tribunal basada en el dicho de mismos testigos sobre la posesión de Eduardo Arzayús en común con su madre, de la cual es heredero también el demandado, no aparece y menos en forma manifiesta.

Por el contrario, el Tribunal se atuvo a lo expuesto por declarantes. De otra parte, la insuficiencia tales declaraciones para demostrar los hechos constitutivos de la posesión durante 30 años, son Suficientes para estimar como justa lo dicho por el Tribunal no darles valor de prueba de las pretensiones del demandante. En cuanto a la inspección ocular (fis. 15 vía. y 16 C 2), la diligencia se limitó a la identificación del terreno objeto de la prueba, dejándose constancia de que se recorrió la propiedad y de que el lote de, está situado dentro de aquella acá. A los peritos se dejó la labor restante.

Es primero procedieron a identificar por sus linderos el predio citado en el hecho 1° de la de​manda, y luego el lote objeto de la litis o sea el demandante considera suyo por usucapión. informe manifiestan que el demandante posee de modo real y material la propiedad descrita, comprendiendo el lote que dice haber adquirido por prescripción adquisitiva de domi​nio y que también reclama para sí, según de​manda de reconvención, el señor Rodolfo, pero dicen que no están en capacidad de determinar si la posesión de Eduardo Arzayús data de treinta años o más. Por último, agregan los peritos en constancia sin ningún valor proba​torio, que el demandado Rodolfo Arzayús si bien no firmó el acta, les había manifestado que des​de asía (sic) muchos años " su demandante Eduar​do Arzayús venía poseyendo el lote en disputa".

(Fis. 17 a 18 Cdno. 2). Anota la Sala al respecto que solamente el Juez podía consignar en el ac​ta una tal manifestación en forma de podérsele reconocer algún mérito; y observa también que según los peritos el demandado no reconoció la posesión del demandante por un determinado tiempo, sino " desde hacía muchos años ", forma de expresión que por su vaguedad carece de va​lor para el juicio.

Salta a la vista, de este examen atento de la prueba de inspección ocular y dictamen de peri​tos, que el Tribunal no estuvo errado al no reconocerle valor para demostrar la pretendida po​sesión del demandante durante treinta o más años, y que, por el contrario, del acta y dicta​men no aparece por parte alguna tal prueba. No existiendo, como para la Sala es cuestión indudable, el pretendido error manifiesto en la apreciación de las pruebas citadas por el recu​rrente (que además son las únicas practicadas en el juicio por el demandante), no pudo el Tribu​nal haber violado los textos sustantivos que se citan, y por tanto el cargo no debe prosperar.

Por último, alega el recurrente que aún ha​biendo sido la posesión durante los años de 1905 a 1931 en común con su madre, se habría produ​cido la prescripción en vista de que la ley 51 de 1943 establece la prescripción entre comuneros. Evidentemente, esta ley permite al comunero que ocupa materialmente y en forma exclusiva una parte de la comunidad, sin violencia ni clandes​tinidad, y sin que los otros comuneros ejerciten también sobre esa parte posesión alguna, obtener la declaración de pertenencia alegando prescrip​ción, y lo faculta para hacerla valer como ex​cepción en caso necesario.

Pero la situación del demandante en este jui​cio, al tenor de las declaraciones comentadas, es muy otra. No se trata de que él hubiera venido poseyendo durante esos años y hasta la muerte de la señora de Arzayús una parte determinada del terreno adquirido en 1905 indivisamente con dicha señora y el demandado; sino que, por el contrario, tanto el priniei o, como la segunda, ejercitaron la posesión en común sobre todo ese terreno hasta el año de 1931.

En estas circuns​tancias, el evento de la prescripción entre comuneros no pudo haberse presentado, porque mal podía prescribir el demandante contra los demás condueños, siendo así que uno de ellos estuvo ejercitando durante el mismo tiempo y en idén​tica forma posesión igual sobre todo el inmue​ble. Falta el elemento de exclusividad de la po​sesión en el comunero prescribiente, para que la adquisición a ese título del dominio para sí se hubiera podido consumar.

Cuando los comuneros o varios de ellos ejer​citan en común la posesión, ninguno puede ale​garla como modo de adquisición del dominio con exclusión de los demás, pues se aplica entonces la norma general según la cual los actos del co​munero benefician a toda la comunidad y lo que saque de ella debe restituirlo, incluso los intere​ses corrientes de los dineros comunes que haya empleado en sus negocios particulares (art. 2326 y 2525 del Código Civil).

En la hipótesis previs​ta en el artículo 2330 del Código Civil, ideada uno de los que poseen en común una tierra labran​tía, tiene opción a que se le señale para su uso particular una porción proporcional a la cuota de su derecho, y ninguno de los comuneros po​drá inquietar a los otros en las porciones que se les señalen; o cuando sin acuerdo expreso cada comunero ocupa en forma exclusiva determina​da porción con cultivos, ganados o cualesquiera otros medios de explotación económica de la tie​rra, sea que la porción así ocupada exceda o no la cuota de los derechos del comunero sobre totalidad, podrá presentarse la prescripción a su favor y en contra de los otros condueños, siempre que esa posesión material revista las carac​terísticas de tal, es decir: ánimo de señor y dueño, sin reconocer ni permitir posesión de los demás en tal parte; ausencia de vicios y violencia, y lapso de tiempo necesario.

Cuando falta cualquiera de estos requisitos, prescripción del comunero es imposible, como precisamente sucede en el caso de autos. Por latí motivo la Sala encuentra correcto y legal el criterio del Tribunal al negar la pretensión del demandante. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil A., administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO SE CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Buga, con fecha 8 de noviembre de 1949, en este juicio de Eduardo Arzayús contra Rodolfo Arzayús. Costas a cargo del recurrente.

Cópiese, notifíquese, publíquese en la GACETA JUDICIAL y devuélvase al Tribunal de origen Gerardo Arias Mejía—Alfonso Bonilla Gutíerrez — Pedro Castillo Pineda — Alberto Holguin Lloreda—Hernando Lizarralde, Secretario.