C-SC-015/1942 ACCIÓN DE NULIDAD DE UN TESTAMENTO - APRECIACIÓN DE PRUEBAS - NU​LIDAD POR ILEGALIDAD DE LA PERSONERIA - EN QUE CASOS AUTORIZA LA LEY EL TESTAMENTO NUNCUPATIVO ANTE CINCO TESTIGOS “1.En tesis general, el análisis de las pruebas de un proceso corresponde exclusivamente a los sentenciadores de instancia, porque los detalles acciden​tales sobre que versan las tachas del testimonio son cosas de la libre apre​ciación de los jueces.

La prueba testi​monial, como las demás que autoriza la ley no puede ser materia de acusa​ción en este recurso extraordinario sino en cuanto su mala apreciación sea inductiva a un error de hecho, esto es, a una evidencia manifiestamente contraria a la que se tuvo de​mostrada por la prueba, o a un error de derecho por haberle otorgado un mérito o valor distinto del que le ads​cribe la ley. 2.

Ha sido reiterada doctrina de la Corte de casación la de que el derecho de accionar o de excepcionar con base en la nulidad por ile​gitimidad de la personería no corresponde a cualquiera de los actores ni a cualquiera de los reos, sino privativa​mente a la parte mal representada, úni​ca en quien reside el interés legítimo para alegar la causal de invalidación como tal, o como motivo de casación. 3.

La ley autoriza el testamento nuncupativo ante testigos, sin la presencia del Notario, como lo estatuye el ar​tículo 1071 del C. C., pero sólo en for​ma subsidiaria del nuncupativo solem​ne ordinario y para el caso excepcional de que en el lugar donde ha de otor​garse el testamento no hubiere Nota​rio, o fallare este funcionario (artículo 1071 ibíd.).

Fuera de esta situación es​pecial de excepción, no puede válidamente testarse ante cinco testigos”. Demandante: Sara Potosí Rosero Demandado: Luis Alfonso Rosero Magistrado Ponente: Dr. Her​nán Salamanca Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Civil. Bogotá, abril dieciséis (16) de mil novecientos cuarenta y dos. SENTENCIA Vistos: Celmira Rosero, vecina de la ciudad de Pasto, otorgó testamento solemne ante cinco testigos en esa ciudad el día 3 de enero de 1936.

La testadora falleció el día 4 siguiente, en las horas de la mañana. El Juzgado 3° Civil del Circuito de Pasto, previas las diligencias legales de rigor, en auto de 7 de febrero del año precitado declaró testamento nuncupativo el otorgado por Celmira Rosero y ordenó protocolizarlo e inscribirlo en el registro público. En libelo fechado el 6 de diciembre de 1938, repartido al Juzgado 1º Civil del Circuito de Pasto, por medio de apoderado judicial, Sara Potosí Rosero, con interés de heredera abintestato, como sobrina de Celmira Rosero, demandó a Luis Alfonso Rosero, en su doble carácter de albacea y heredero, al guardián del Convento de San​tiago, de la ciudad de Pasto, a Victoria Rosero de Henríquez, Rosa Pinchao;

Catali​na Celpud, Rafael y Epaminondas Romo y Tulio Rosero, como legatarios, para que en la sentencia definitiva de un juicio or​dinario se declare que es nulo el testamen​to solemne abierto, otorgado por Celmira Rosero en Pasto, ante cinco testigos el 3 de enero de 1936, declarado nuncupativo por el Juzgado 3º del Circuito de Pasto en providencia del 7 de febrero del mismo año, la cual, en consecuencia, no puede pro​ducir efecto alguno; que se ordene la cancelación de las inscripciones del testamen​to y su protocolización; que se declare que la sucesión de Celmira Rosero es intesta​da, y que se condene en las costas del juicio a los demandados si se oponen a las declaraciones impetradas.

Como fundamentos de su acción expone la actora, en síntesis, que Celmira Rosero vivía en la ciudad de Pasto desde mucho tiempo antes de su muerte, habiendo estado enferma de cuidado varios días antes de su fallecimiento, no obstante lo cual, y a pesar de existir en la capital de Nariño dos Notarios titulares en permanente ejercicio de sus funciones, ni Celmira Rosero ni ninguno de los familiares que con ella vivían o que estuvieron en su casa en los días de su enfermedad llamaron a ninguno de estos funcionarios para el otorgamiento del testamento, y que sola​mente el día 3 de enero de 1936 uno de los allegados de la Rosero se presentó por la mañana en la oficina del Notario 2º a de​cirle que fuera a autorizar el testamento de aquélla, pero a pesar de que tal funcionario manifestó que estaba listo a concu​rrir, no lo llevaron inmediatamente, sino que el interesado manifestó que volvería luego con tal fin.

No volvió inmediatamen​te, sino en la tarde del día en que falleció Celmira a informar al Notario de su falle​cimiento y noticiarle de que ya no eran necesarios sus servicios. No obstante su enfermedad, la testadora Rosero estuvo hasta el último momento de su vida en ca​pacidad de otorgar testamento ante cual​quiera de los Notarios, de manera que si así no lo hizo, se debió exclusivamente a que no se le llevó el correspondiente fun​cionario.

No habiendo la causante Celmira Rose​ro dejado ascendientes ni descendientes legítimos ni naturales, ni hermanos legí​timos ni naturales, sino parientes en ter​cer grado de consanguinidad, entre los cuales está la demandante Sara Potosí Ro​sero, son éstos los llamados a recoger la herencia en la sucesión, ab intestato. Sobre estas bases y con la oposición de los demandados, se desarrolló el litigio hasta finalizar su primer grado con la sen​tencia del Juzgado de Circuito de fecha 20 de agosto de 1940, en la cual se decla​ró probada la excepción de ilegitimidad de la personería de la parte demandante ab​solviendo en consecuencia a los demandados, porque no habiéndose probado el ma​trimonio de Hipólito Rosero con Francis​ca Botina, ni su muerte, ni el nacimiento de María Soledad Rosero como hija de és​tos, no se acreditó el parentesco de la demandante con la testadora, ni por consi​guiente el interés que la habilitara para ejercitar la acción de nulidad de su testamento.

No se hizo condenación en cos​tas. Sentencia acusada La oportuna apelación de este fallo por el apoderado de la actora dio lugar a la segunda instancia del juicio que se surtió ante el Tribunal Superior de Pasto y que finalizó con la sentencia de 10 de mayo de 1941, en la que se revocó la recurrida y en su lugar se declaró la nulidad absolu​ta del testamento de Celmira Rosero, la invalidez de la providencia judicial que lo declaró nuncupativo y se ordenó la cancelación de sus inscripciones en el regis​tro público.

Respecto del pedimento para que se declarara intestada la sucesión de Celmira Rosero, se dijo que esa impro​cedente por considerar que tal declaración correspondía hacerse en el juicio sucesoral previa la demostración de que la cau​sante murió intestada. Tampoco se hizo condenación en costas. La producción durante la segunda ins​tancia de las pruebas sobre estado civil en cuya ausencia fundó el Juzgado la fal​ta de personería sustantiva para deman​dar permitió al Tribunal el estudio y fa​llo de la cuestión debatida en el pleito.

Con las correspondientes partidas de origen eclesiástico se comprobó, en efecto, la defunción de Hipólito Rosero y de María Francisca Botina, y respecto del hecho de haber sido éstos casados y haber tenido dentro de su matrimonio como hija a Soledad, se acreditó con prueba testimonial sobre posesión notoria del estado civil, ha​biéndose establecido previamente la in​existencia de las partidas principales respectivas y la imposibilidad de producir la prueba supletoria directa en razón de la antigüedad de los hechos constitutivos.

Probados de este modo estos estados civiles y demostrado como está que Celmi​ra Rosero, la testadora, fue también hija del matrimonio Rosero-Botina, y que la actora Sara Potosí Rosero es hija legíti​ma de Soledad Rosero cuyo matrimonio con Jorge Potosí, como su muerte, tam​bién se acreditó plenamente, consideró el Tribunal que quedaba satisfactoriamente establecida la relación de parentesco en​tre la demandante y la testadora en for​ma que le da un claro interés legitimante de su acción. “De suerte que, - dice la sentencia - siendo hermanas Celmira y Soledad Rosero, y Sara Potosí Rosero hija de la última, existe el parentesco entre la testadora y la demandante dentro del ter​cer grado de consanguinidad que sí le da​ría derecho a ser declarada como herede​ra de su tía en representación de Soledad Rosero, ya fallecida”.

Descartada la excepción de ilegitimidad de la personería sustantiva, la cuestión sobre nulidad testamentaria la deduce el Tribunal sencillamente de haberse demostrado plenamente en el proceso la circuns​tancia de que en la ciudad de Pasto, re​sidencia habitual de Celmira Rosero y lu​gar de su enfermedad y muerte, existen dos Notarios en permanente disposición de prestar sus servicios, como lo estuvie​ron el día 3 de enero de 1936 en que otor​gó su testamento solemne la citada Ro​sero ante cinco testigos, de donde con​cluye la nulidad de tal acto con cita de los artículos 11 de la Ley 95 de 1890 y 1740 del C. C., porque en las aludidas circunstancias la ley no autoriza la forma excepcional que señala el artículo 1071 del C.C. para otorgar testamento solemne y nuncupativo.

En calidad de mero antecedente se re​cuerda en la sentencia que esta cuestión de la nulidad del testamento de Celmira Rosero ya había sido sometida a decisión de la justicia y que el pleito respectivo fi​nalizó con sentencia de Casación proferi​da por esta Sala de la Corte el 18 de oc​tubre de 1938, pero que no hay lugar a cosa juzgada, como se decidió en el inci​dente de excepciones dilatorias, porque la absolución a que en tal fallo se llego no es referente a la cuestión de fondo sino que se basó en la circunstancia de no ha​berse demandado la nulidad contra todo y los asignatarios instituidos en el testa​mento, lo cual se consideró que afectaba de ilegitimidad la personería de la parte demandada por no comprender la acción a todos los sujetos de la relación jurídica, como sí los comprende ahora la demanda originaria de este nuevo litigio.

El recurso Oportunamente interpuesto por la par​te demandada recurso de casación contra esta sentencia definitiva de segunda ins​tancia, la Corte procede a decidirlo agotado como están los trámites correspondientes. I. Empieza la demanda de casación, con base en el primero de los motivos legales del artículo 520 del C. J., formulan​do reparos a la manera como el Tribunal apreció la prueba testimonial aducida para demostrar por posesión notoria el estado civil de casados de Hipólito Rosero y Ma​ría Francisca Botina y el de Soledad Rosero como hija de este matrimonio, ya en cuanto a su mérito demostrativo como en su admisibilidad, y hace los cargos que en seguida se compendian: Las declaraciones de los testigos Ra​fael Rosero, Manuel Botina y José Vicen​te Guzmán adolecen de un vacío completo sobre las circunstancias que la ley procedimental exige para que el testimonio humano preste valor probatorio, porque omiten decir las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que adquirieron el conocimiento de los hechos sobre que deponen, pues no dicen el nombre de los deudos y amigos y parientes del marido que acep​taron a la Botina como cónyuge de Hipó​lito y a Soledad como su hija, ni expresan los lugares, circunstancias y motivos en que presenciaron estos hechos.

Dos de estos testigos, además, Guzmán y Botina, según la edad que declaran al deponer, en relación con la época de los sucesos que testimonian, no tenían entonces sino 13 y 18 años, edad en que no es posible darse cuenta cabal de una situación tan importante como la matrimonial. El Tribunal se equivocó en la apreciación de esta prue​ba testimonial sobre posesión notoria por​que admitió esta manera supletoria de probar el estado civil con el sólo certifi​cado expedido por el párroco de, la Inma​culada Concepción de Jongovito sobre in​existencia en sus libros parroquiales de las correspondientes partidas principales de matrimonio y bautizo, sin que se hu​biera demostrado que en la parroquia se casaron Hipólito y María Francisca y que allí naciera Soledad.

De estas consideraciones y razonamien​tos deduce el recurrente que el Tribunal incurrió en errores de hecho y de derecho al ameritar la citada prueba de testigos que lo condujeron a considerar a la de​mandante con interés jurídico para accio​nar de nulidad el testamento como sobri​na legítima de la causante Celmira Rosero, violando de esta manera los artículos 66, 395, 396, 397, 399, 1041 y 1768 del C. C., 661, 696 y 197 del C. J.; 85 y 87 de la Ley 153 de 1887, único de la Ley 60 de 1935 y 15 de la Ley 95 de 1890.

La Sala considera estos cargos. Para demostrar la posesión notoria del estado de matrimonio de Hipólito Rosero y María Francisca Botina, en la imposibi​lidad de aducir la prueba principal por inexistencia y la supletoria directa por ex​cesiva antigüedad de los hechos, adujo la demandante los testimonios de Rafael Rosero, José Vicente Guzmán y Manuel Ma​ría Botina, quienes en sus declaraciones rendidas ante el Tribunal con observancia de los requisitos legales, afirman unánimemente que conocieron de vista, trato y comunicación a Hipólito Rosero y María Francisca Botina por haber tenido relaciones con ellos y haber sido sus vecinos en la ciudad de Fasto, donde vivieron siem​pre y donde tuvieron sus hijos, y que por este conocimiento personal y durante un lapso mayor de diez años les consta que se trataban recíprocamente como marido y mujer tanto en público como en priva​do, pues el varón atendía a los deberes de tal proveyendo a la subsistencia y vestido de la mujer y de los hijos, viviendo todos familiarmente en la misma casa y presen​tando a la mujer en sociedad y en familia, a amigos y parientes, como su legítima es​posa, en forma que entre los que los co​nocieron y trataron fue un hecho indiscu​tible su matrimonio.

Respecto de la posesión notoria del es​tado de hija legítima de Soledad Rosero como hija de este matrimonio; los mismos testigos, expresando igual manera de la adquisición del conocimiento, afirman que Hipólito y María Francisca, durante su vida matrimonial que transcurrió en Pas​to, procrearon varios hijos, a quienes conocieron personalmente a través de rela​ciones amistosas y de vecindad, llamados María Santos, José Antonio, Soledad, Ca​milo y Celmira Rosero, a quienes les cons​ta por espacio de más de diez años, que sus padres trataban como a hijos legíti​mos conviviendo con ellos hasta su mayor edad, proveyendo a su alimentación, vestido y educación y tratándolos y pre​sentándolos ante sus parientes y amigos como tales hijos en forma que todo el ve​cindario lo reconoció en este estado y así los reputó siempre.

La principal consideración que sugiere el primero de los reparos que formula el recurrente contra esta prueba testifical, que el Tribunal halló ajustada a las disposiciones legales pertinentes para conce​derle mérito demostrativo, es que este criterio estricto de apreciación circunstan​cial de las declaraciones no consulta el objetivo y naturaleza de la casación respec​to de análisis de pruebas, que en tesis ge​neral corresponde exclusivamente a los sentenciadores de instancia, porque los detalles accidentales sobre que versan las tachas del testimonio son cosas de la libre apreciación de los jueces.

La prueba testimonial, como las demás que autoriza la ley, no pueden ser materia de acusación en este recurso extraordinario sino en cuanto su mala apreciación sea inductiva de un error de hecho, esto es, de una evidencia manifiestamente contraría a la que se tuvo demostrada por la prueba, o de un error de derecho por haberle otorgado un mérito o valor distinto del que le ads​cribe la ley.

Y en ninguno de estos casos puede colocarse la estimación que de las declaraciones contiene la sentencia. Por lo demás, no puede decirse exactamente que los testigos hayan omitido la expresión de ninguno de los requisitos que la ley exi​ge para la validez del testimonio; en las exposiciones está dicho cómo y por qué supieron o conocieron los hechos sobre que deponen, con sus peculiaridades de tiempo, modo y lugar, y la circunstancia de haber podido hacer una declaración más minuciosa con la cita de lugares, motivos y nombres de que habla el recurrente, no le resta apreciabilidad a la prueba, bien aceptada por el Tribunal dentro de la facultad apreciativa que al efecto le conce​de la ley.

Respecto del reparo que se hace consis​tir en que los testigos Guzmán y Botina no tenían sino 13 y 18 años, como se de​duce de la edad que dicen tener cuando declaran en relación con la época de ocu​rrencia de los hechos sobre que deponen, tampoco invalida el mérito de sus afirma​ciones, porque fuera de no ser una ver​dad o dato obligatorio el que sobre sus años da un testigo al deponer, la ley no exige condiciones de edad en relación con el tiempo en que se rinde el testimonio, de​jando a la facultad estimatoria de los jue​ces la capacidad moral y física de los de​ponentes.

Por otra parte, este reparo, no agitado con ocasión del análisis probato​rio de las instancias, pierde, su significa​do en relación con testimonios rendidos por personas contra las que no se ha he​cho ver ninguna tacha por falta de pro​bidad ni de imparcialidad. No menos infundado es el cargo refe​rente a la inadmisibilidad de la prueba de posesión notoria por haberla aceptado con el simple certificado parroquial de inexistencia de las partidas principales sin demostrar que en la parroquia certificante ocurrió el matrimonio de Hipólito y Francisca y tuvo lugar el bautizo de So​ledad.

La ley permite, en efecto, a falta de la prueba principal formada por las partidas civiles o eclesiásticas correspondientes que el estado civil se pruebe por otros documentos auténticos, por declaraciones de testigos que hayan presenciado los he​chos constitutivos del estado civil de que se trata, y en defecto de estas pruebas por la posesión notoria del estado.

En nin​guna ilegalidad, en concepto de la Sala incurrió el Tribunal al admitir la última de las formas probatorias que señala el artículo 395 del C.C., supletorias unas de otras y admisibles en el orden en que las presenta esta disposición legal, porque ya se vio que los testigos presentados por la demandante aseveran, también el hecho de que Hipólito Rosero y María Francisca Botina pasaron toda su vida en Pasto, en la sección de Santa Bárbara, parroquia de Jongovito y que allí tuvieron todos sus hijos, de tal manera que habiendo ocurrido allí los hechos constitutivos de los esta​dos civiles de que se trata, en época que por su lejanía no puede acreditase por testigos presenciales, era procedente la prueba supletoria en la forma en que la admitió el Tribunal.

En las anotadas cir​cunstancias el certificado expedido por el Párroco de Jongovito, a cuya feligresía pertenecieron Hipólito, su mujer e hijos, era prueba suficiente de la inexistencia de las partidas principales. Es en este caso, lo más que se puede exigir para esta prueba negativa, esto es, datos para po​der deducir que en ese lugar debió exis​tir la partida y no existe.

La ley misma admite la posibilidad de que no se rinda prueba acerca de la falta de las partidas principales para la admisibilidad de la prueba supletoria, exigiendo una prueba más completa o perfecta de la posesión notoria del estado civil en el caso de no explicarse y probarse satisfactoriamente la indicada falta (artículo 399 C. C.).En el caso de autos, por otra parte, el deman​dado no niega propiamente la existencia de los referidos estados civiles, sino que se ha limitado a formular en el recurso de casación los preindicados reparos a la prueba que se adujo al respecto.

Al frente de la prueba testimonial, contra la cual, según se ha visto, no hay ningún serio reparo, nada hay en el proceso sobre he​chos positivos que den base a ninguna sos​pecha sobre la veracidad de los testigos que no han sido tachados en forma alguna. No existe ningún motivo legal de des​estimación de la prueba de testigos pre​sentada para demostrar la posesión noto​ria de los estados civiles de que se ha tra​tado, con motivo de personería de la actora y la cual revela satisfactoriamente los tres elementos jurídicos que tradicio​nalmente se han considerado como inte​grantes de la posesión notoria de un es​tado civil: el nombre, el tratamiento y la fama.

Por tanto, se rechazan los cargos. II. Se acusa también la sentencia por error de hecho y de derecho en que se dice incurrió el Tribunal en la apreciación de la partida de nacimiento de la ahora Sara Potosí Rosero en razón de la diferencia de nombres de quienes allí figuran como padre y abuela materna (la demandante dice que es hija de Jorge Potosí y nieta de Francisca Botina y la partida reza que lo es de José Potosí y Francisca Rosero), de donde deduce el recurrente que no ha​biéndose demostrado la identidad de es​tas personas, la partida fue indebidamen​te apreciada como una de las pruebas para deducir el parentesco de la actora con la causante con violación de los mismos pre​ceptos sustantivos señalados en el aparte anterior.

Se considera. Este aspecto o detalle de la prueba re​lacionada con la personería de la parte ac​tora se presenta por primera vez en el jui​cio como cargo en casación y se circuns​cribe a las diferencias de dos nombres en​tre los que señala la actora y los que con​tiene la partida de bautizó de Sara Poto​sí Rosero, visible al folio 19 del cuaderno número 4.

No ha sido propiamente redargüida de falsa esta partida en el proceso, y en realidad está vigente la presunción de autenticidad y pureza que legalmente le corresponde y la ampara. Las partidas de estado civil no garantizan la veracidad de las declaraciones que contienen, de tal modo que ellas son susceptibles de impugnación y de prueba contraria.

Dice el re​currente que no hay identidad personal entre la que aparece bautizada en la cita​da partida y la demandante, pero fuera de no deducirse esta falta de identidad de las referidas diferencias nominales que más parecen equivocaciones literales, esta fal​ta de identidad entre las personas, es cosa que debe demostrarse por quien rechaza la partida probando el hecho de no ser una misma persona a que el documen​to se refiere y la persona a quien se pre​tende aplicar, como lo estatuye el artículo 393 del C. C. Y nada hay a este respecto en el pro​ceso, ni el recurrente hace referencia a ninguna prueba enderezada a este fin.

Por esto, no es admisible el cargo. III. Por el lado pasivo de la persone​ría también se ataca la sentencia con fundamento en que la demanda se dirigió, en​tre otros, contra el Guardián del Conven​to de Santiago de la ciudad de Pasto, cir​cunstancia en que hace pie el recurrente para acusar el fallo por el primero y por el sexto de los motivos legales de casa​ción. Por el primero, porque el Tribunal violó los artículos 24, 25 y 26 de la Ley 57 de 1887 al aceptar la legitimidad de la personería del demandado sin haberse de​mostrado la existencia del Convento de Santiago de Pasto, como persona jurídica perteneciente a las instituciones de la Iglesia Católica; y por el sexto, porque no se demostró que Fray Pacífico de Túquerres, con quien se surtió el traslado de la demanda, fuera el representante legal de dicho Convento, de donde deduce ilegitimidad de la personería como causa de nulidad.

Se considera esta doble acusación. La presencia del Guardián del Conven​to de Santiago entre los demandados en este juicio obedeció a la sentencia profe​rida por la Corte en el pleito anterior so​bre el mismo asunto, a que se hizo alusión al comienzo de esta decisión, y en que se resolvió que la cuestión de nulidad testamentaría no podía controvertirse válidamente sino con audiencia de todos los asig​natarios, a título universal o simplemen​te singular.

La cláusula primera de la memoria tes​tamentaria de Celmira Rosero dice: “Que dejo unos dos lotes de terreno en el fun​do Santa Bárbara, correspondiente a este Municipio, dejo un legado para la obra del panteón de Santiago la suma de cincuenta pesos oro a cargo de mi albacea tan pronto como le fuere posible”. La institución de este legado es la que ha dado lugar a la intervención en juicio de Fray Pacífico de Túquerres, probablemente por​que el Convento de que es Guardián en la ciudad de Pasto es encargado o director de la obra del panteón en ayuda de la cual legó la Rosero la suma de cincuenta pe​sos en su testamento, anulado en la sentencia que se acusa.

No puede entenderse en estas circunstancias procesales que la Iglesia Católica, ni ninguna particular co​rrespondiente a ella, ni asociación de la religión católica, en su calidad de perso​nas jurídicas, esté demandada en este plei​to y que en ese carácter y condición esté planteada la controversia de un derecho, de tal manera que es improcedente la cita, e imposible por consiguiente su quebran​to, de las disposiciones legales que el recurrente señala como violadas.

Por lo que hace a la cuestión de nuli​dad adjetiva propuesta como base de la causal sexta de casación y vinculada a la legítima representación en juicio de uno de los demandados, ha sido reiterada doc​trina de esta Sala que el derecho de accionar o de excepcionar con base en esta es​pecie de nulidad por ilegitimidad de la personería, no corresponde a cualquiera de los actores ni a cualquiera de los reos, sino privativamente a la parte mal represen​tada, única en quien reside el interés legitimo para alegar la causal de invalida​ción como tal o como motivo de casación. Por estas breves razones, se rechazan también estos cargos.

IV. Solamente el último capítulo de la demanda de casación, bajo el epígrafe “Error de derecho en cuanto a la nulidad del testamento mismo”, hace referencia a la cuestión principal que originó el liti​gio, y se refiere a ella para atacar la sentencia que invalidó la memoria testamen​taria de Celmira Rosero en cuanto acep​tó el testimonio de Carlos Contó y Gusta​vo B. Ordóñez, quienes ejercían el cargo de Notarios Públicos en la ciudad de Pas​to el 3 de enero de 1936, en lo relaciona​do con la circunstancia de que estos fun​cionarios estuvieron listos a prestar sus servicios en el día indicado a fin de que la testadora hubiera podido testar en la forma ordinaria que prescribe el artículo 1070 del C. C. para el testamento solem​ne y abierto.

“Acepto desde luego - dice el recurrente - que había Notario en la ciudad de Pasto, pero niego que ese No​tario o Notarios estuvieran expeditos para prestar sus servicios en la noche del 3 de enero de 1936, a la causante ”. No se ha demostrado que estos testigos ejercieran el cargo de Notarios, pues no se trajo el decreto de su nombramiento correspondiente.

Este error y el de ha​ber aceptado sus dichos sobre que en el mencionado día estuvieron en Pasto lis​tos a desempeñar sus funciones públicas condujeron al Tribunal a violar los ar​tículos 1740, 1741, 1071 y 2578 del C. C. Se considera. La ley autoriza el testamento nuncupativo ante testigos, sin la presencia del No​tario, como lo estatuye el artículo 1071 del C. C., pero sólo en forma subsidiaria del nuncupativo solemne ordinario y para el caso excepcional de que en el lugar don​de ha de otorgarse el testamento no hu​biere Notario, o faltare este funcionario (Artículo 1071 Ib.).

Fuera de esta situa​ción especial de excepción no puede válidamente testarse ante cinco testigos, co​mo ocurrió en el caso de autos. El hecho de que en la fecha en que Celmira Rose​ro testó, estaban los dos Notarios en la ciudad, expeditos para haber autorizado su testamento nuncupativo en la forma ordinaria aparece establecido en el proce​so de manera fehaciente, con declaracio​nes rendidas por los propios funcionarios notariales, depositarios de la fe pública.

“Se deja constancia - dice la sentencia - de que la parte demandada no ha infir​mado la prueba referente al estado civil de la demandante, ni tampoco las que se relacionan con el funcionamiento de dos Notarios en esta ciudad, ni lo que estos funcionarios afirman en lo atinente al tes​tamento de Celmira Rosero”. Los reparos que sólo ahora en casación se quieren ha​cer a esta prueba testimonial carecen de toda fuerza para invalidarlos; pero es que además de esta circunstancia, que ya se​ría bastante para desechar el cargo, es del caso recordar que es a quien pretende am​parar su interés en una situación legal de excepción, como es el caso, a quien co​rresponde acreditarla plenamente, según regla conocida de derecho probatorio.

En fuerza de las razones que preceden, la Corte Suprema, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia profe​rida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto con fecha 10 de mayo de 1941, que ha sido materia de este recurso. Costas a cargo del recurrente.

Publíquese, notifíquese, cópiese, insér​tese en la Gaceta Judicial y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Isaías Cepeda - José Miguel Arando - Liborio Escallón - Fulgencio Lequerica Vélez - Ricardo Hinestrosa Daza - Her​nán Salamanca - Pedro León Rincón, Secretario en propiedad.