GACETA JUDICIAL Sentencia C – SC – 142 de 1955 CAPACIDAD PARA SER PARTE DE LAS SOCIEDADES EXTRANJERAS Y CAPACIDAD PROCESAL DE SUS REPRESENTANTES. — INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO EN MATERIA DE INSTRUMENTOS NEGOCIABLES 1. —Cuando una sociedad anónima compa​rece judicialmente como demandante o de​mandada, debe hallarse acreditado en el pro​ceso tanto su existencia como persona jurídica (capacidad para ser parte), como la representación de quien actúa en su nom​bre (capacidad procesal).

Los certificados expedidos por el Presidente y el Secretario de la Cámara de Comercio, conforme a lo dispuesto en los artículos 40 y 41 de la Ley 28 de 1931, son la prueba adecuada para acreditar tales hechos. 2. —De conformidad con principios gene​ralmente admitidos del Derecho Internacio​nal Privado, las sociedades válidamente formadas en el extranjero deben gozar de vida extraterritorial, o sea, tener existencia en los demás países, sin reconocimiento ofi​cial expreso.

Las sociedades se forman como consecuencia natural de la libertad de aso​ciación que no puede desconocerse en los demás países. "De acuerdo con nuestro sis​tema de Derecho Internacional Privado —ha dicho la Corte—, las sociedades extran​jeras tienen capacidad para ser parte, tanto activa como pasiva, aun cuando su modo de constitución sea diferente del de las colom​bianas y su forma no corresponda a ningu​na de las autorizadas por nuestro derecho positivo.

Es suficiente que la ley nacional de su país de origen reconozca esas socie​dades". (Casación, julio 16 de 1937, XLV, 314; Sala Civil de Única Instancia, octubre 10 de 1939, XLVIII, 965). 3. —Para los efectos de la comparecencia en juicio de las sociedades extranjeras y, por lo tanto, de la prueba de su existencia y de la representación de quienes deben obrar por ellas, hay que distinguir entre las sociedades extranjeras que tengan o es​tablezcan empresas o negocios de carácter permanente en Colombia, y las que sólo ejercitan actividades transitorias en el país. De acuerdo con la ley colombiana, las so​ciedades extranjeras que tengan o establez​can empresas o negocios de carácter permanente en el territorio nacional, deben pro​tocolizar en la Notaría del lugar en donde se halle el asiento principal de sus activi​dades una copia del documento de su fun​dación y de sus estatutos, expedida confor​me a la ley de origen y debidamente auten​ticada por un agente diplomático o consular colombiano. El extracto notarial de tales do​cumentos debe registrarse en la Cámara de Comercio respectiva, y publicarse en el pe​riódico oficial del Departamento y el "Dia​rio Oficial".

Dichas sociedades deben tener en Colombia un representante acreditado con facultad suficiente para comparecer ju​dicialmente por ellas, y el respectivo docu​mento de procuración debe protocolizarse, registrarse y' publicarse con los demás documentos. Tales requisitos están señalados especialmente en los Decretos Legislativos 2º y 27 de 1906, y en el artículo 272 del Có​digo Judicial.

Estas sociedades demuestran procesalmente su existencia y la persone​ría de sus representantes acreditados en Colombia, con la copia notarial de los do​cumentos protocolizados, o con la certifica​ción de la Cámara de Comercio expedida conforme a los artículos 40 y 41 de la Ley 23 de 1931. Las formalidades y requisitos exigidos a las sociedades extranjeras con negocios permanentes en Colombia, no obli​gan a las sociedades extranjeras que reali​zan actividades transitorias en el territorio nacional.

Estas últimas tienen existencia legal en Colombia y su personalidad jurí​dica debe serles reconocida sin necesidad de que cumplan con los requisitos y formalida​des establecidos para aquéllas. Sin que esto signifique que respecto de las sociedades extranjeras que no tengan negocios perma​nentes en Colombia, no haya necesidad de acreditar su existencia legal cuando com​parecen procesalmente como demandantes o demandadas ante los jueces o tribunales colombianos. De acuerdo con los principios del Derecho Internacional Privado, tales sociedades tienen también capacidad para ser parte, activa y pasiva, y la prueba de su existencia, admisible en Colombia, será la que determinen las leyes del país en donde se han formalizado o constituida.

A este res​pecto, la Corte ha dicho: "Las sociedades formadas en país extranjero, se rigen en cuanto a constitución y requisitos por la ley de su origen, según el principio de Derecho Internacional Privado, LOCUS REGIT ACTUM; y por lo que respecta al ejercicio de derechos y a la efectividad de obligacio​nes que han de producir efectos en Colom​bia, los documentos comprobatorios respec​tivos extendidos allá tienen a su favor la presunción de que lo fueron conforme a la ley local de su origen, salvo que parte inte​resada compruebe lo contrario".

(Casación, octubre 5 de 1927, XXV, 29). De acuerdo con lo anterior, si para comprobar la exis​tencia legal de una de tales sociedades se presenta al juez un instrumento público extendido en país extranjero y debidamente autenticado por el respectivo agente diplomático o consular de Colombia, instrumento en el cual se da fe de la existencia de la compañía conforme al lugar de su constitución, él es prueba suficiente para dar por acreditada la capacidad, para ser parte de tal sociedad.

Y el hecho de la autenticación del instrumento por el funcio​nario diplomático o consular de Colombia, hace presumir su conformidad con la ley del lugar de su otorgamiento, según lo estatuye el artículo 657 del Código Judicial (hoy Art. 1º de la Ley 39 de 1953). 4.—Para que un pagaré sea instrumento negociable debe reunir los siguientes requi​sitos: a) Que se trate de una promesa incon​dicional de pagar; b) Que conste por escri​to; c) Que sea hecho por una persona a otra; d) Que sea firmado por la persona que hace la promesa; e) Que el objeto de la pro​mesa de pagar sea una suma cierta de di​nero; f) Que el pago se haga a la presenta​ción o a un término fijo o determinable; g) Que la promesa de pago sea "a la orden" o "al portador" Según lo anterior, la cláusula expresa "a la orden" o "al portador" es elemento esencial para que el ins​trumento sea negociable.

Por medio de tales palabras se autoriza formalmente la negociabilidad del instrumento. De acuerdo con el Art. 12 de la Ley 46 de 1823, el instrumento es pagadero "a la orden" en dos casos: a) Cuando debe en​cubrirse a la orden de una persona determinada; b) Cuando debe cubrirse a una persona determinada o a su orden. La doctrina acepta que la cláusula "a la orden" o "al portador" puede ser sustituida por otras de significado equivalente, o sea, expresiones de las cuales se infie​ra indudablemente la voluntad del otorgan​te del pagaré, en el sentido de hacerlo ne​gociable.

Si los términos empleados en el texto del instrumento indican claramente el pensamiento o la intención del otorgante al respecto, podrá darse por omitida la fórmu​la "a la orden" o "al portador". Tal con​clusión de la doctrina encuentra apoyo en la norma del artículo 14 de la Ley 46 de 1923, según la cual "no es necesario que el instrumento se acomode textualmente al lenguaje de esta ley; cualesquiera términos que indiquen claramente la intención de conformarse a sus prescripciones son ade​cuados".

Y aun cuando aquella norma coin​cide en cierta manera con la contenida en el artículo 1618 del C. C. en materia de interpretación de les contratos, conforme al cual "conocida claramente la intención de les contratantes, debe estarse más a ella que a lo literal de las palabras", ha de obser​varse que dado el principio de literalidad, dominante en el derecho cambiario como seguridad de la circulación del instrumento negociable, éste habrá de interpretarse siempre por los términos del escrito que lo contenga.

Por lo que se comprende que la tarea interpretativa del juzgador habrá de ser predominantemente objetiva. 5. —Cuando una cláusula de un contrato puede prestarse a varias interpretaciones razonables, la adopción de cualquiera de ellas, no genera error evidente de hecho, puesto que donde hay duda no puede haber error manifiesto en la interpretación. 6. —Si en un pagaré no aparece la cláusu​la "a la orden" o "al portador" y en él se contienen expresiones que razonablemente dan lugar a interpretaciones contrarias sobre la intención de los otorgantes de crear​lo como instrumento negociable, la decisión del tribunal que rechaza este carácter al pagaré, no puede acusarse por manifiesto error de hecho en la apreciación de la prueba.

REFERENCIA: GACETA JUDICIAL Nº 2160 y 2161 PROCEDENCIA: TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ PETICIONARIO: Sociedad ‘A. Kiener & Cía’ MAGISTRADO PONENTE: MANUEL BARRERA PARRA Corte Suprema de Justicia. —Sala de Casación Civil. —Bogotá, quince (15) de diciembre de mil novecientos cincuenta y cinco (1955). Resuelve la Corte sobre la demanda de casa​ción introducida por la parte demandada en el juicio ordinario de la sociedad " A. Kiener & Cía", contra Emilio Matuk y Rosa María Morales de Matuk, decidido en segunda instancia por senten​cia del Tribunal Superior de Bogotá, objeto del recurso extraordinario.

I. —Antecedentes 1.—La sociedad "A. Kiener & Cía.", sociedad anónima constituida según las leyes francesas y domiciliada en Colmar, Haut Rhin (Francia), por medio de apoderado especial demandó en juicio ordinario de mayor cuantía a Rosa María Mora​les de Matuk y Emilio Matuk para que se hicie​ran las siguientes declaraciones y condenas: "Primera.—Que los demandados, deben solida​riamente y de plazo vencido a mi representada, la suma de un mil doscientas noventa y seis libras esterlinas, ocho chelines, ocho peniques (£ 1.296-8-8), moneda de Inglaterra, o su equivalente en moneda colombiana al tipo de cambio vigente el día en que se haga el pago, y los intereses devengados por esta suma, en igual mone​da, liquidados a la rata del uno y medio por ciento (1 ½%) mensual desde qua se hicieron exigibles hasta que el pago tenga lugar.

"Segunda. —Que, en consecuencia, los deman​dados, solidariamente, deben pagar a mi poder​dante al día siguiente de la ejecutoria de la sen​tencia que ponga fin a este juicio, la cantidad re​ferida en la petición anterior y sus intereses a la rata y durante el término allí mismo indicados. "Tercera. —Que si los demandados se oponen, sean condenados en las costas del juicio".

En subsidio de las anteriores peticiones solici​tó se declarara lo siguiente: "a) Que está vigente la obligación asumida, so​lidariamente, por Rosa María Morales, hoy Mo​rales de Matuk, y Emilio Matuk. a favor de la casa "A. Kiener y Cía.", sociedad anónima do​miciliada en Colmar (Haut Rhin), República Francesa, por la cantidad de un mil doscientos noventa y seis libras esterlinas, ocho chelines, ocho peniques (£ 1.296-8-8) moneda de Inglate​rra o su equivalente en moneda colombiana al tipo de cambio vigente en la fecha en que el pago se efectúe y sus intereses en la misma moneda a la rata del uno y medio por ciento (1 ½ por 100) mensual desde que se hicieron exigibles hasta que el pago se verifique, obligación que consta en documento privado de fecha diez y siete (17) de septiembre de mil novecientos treinta y uno, (1931) otorgado por los demandados en esta ciu​dad a favor de la compañía demandante, en el cual se establece que dicha deuda proviene de mercancías que los demandados adquirieron y re​cibieron a satisfacción de la casa demandante.

"b) Que, en consecuencia, los demandados deben pagar, al día siguiente de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin a este juicio, la canti​dad referida en la petición anterior, y sus intere​ses a la rata y durante el término allí mismo indicados. "c) Que si los demandados se oponen, se les condene en las costas del juicio". Como hechos fundamentales en la demanda se exponen los siguientes: "1º Entre la casa que represento y Rosa María Morales existieron relaciones comerciales consis​tentes en que la última pedía y recibía de la pri​mera mercancías para negociar con ellas en Colombia.

"2º Algunas de tales mercancías fueron vendi​das y entregadas a satisfacción por la casa nom​brada a Rosa María Morales, a crédito de modo que ella quedó debiendo el precio respectivo. "3º Rosa María Morales confesó en el documen​to citado en la petición primera subsidiarla, adeu​dar la suma allí indicada a la casa en mención y ofreció pagarla en la forma que allí se esta​blece.

"4º Rosa María Morales, dio como fiador solida​rio para garantía del cumplimiento de tal obli​gación al señor Emilio Matuk, quien así se obligó. "5º Rosa María Morales, y su fiador solidario, hasta ahora no han cumplido con la susodicha obligación, ni en el principal ni en los intereses que reconocieron sobre éste. "6º La obligación aludida está vencida.

"7º Los deudores, desde la fecha de la obligación a hoy, no han tenido en su cabeza bienes que perseguir para hacer efectiva la obligación". Como fundamento de derecho se invocan los artículos 1602, 1603, 1618, 1928, 1929, 1930, 2535, 2536 y concordantes del Código Civil; la Ley 167 de 1937 y artículos 734 y siguientes del Código Judicial. 2. —Con anterioridad a la demanda, la sociedad demandante solicitó el embargo preventivo de un inmueble del demandado, Emilio Matuk para asegurar el cumplimiento de las obligaciones a cargo de éste, presentando como prueba el siguiente documento.

"Yo, Rosa María Morcas, mujer soltera mayor de edad, y vecina de este Municipio de Bogotá, hablando en nombre propio, hago constar por medio de este documento que les debo y pagaré a los Sres. A. Kiener y Cía. de Colmar (Francia) la suma de mil doscientas noventa y seis libras es​terlinas con ocho chelines y ocho peniques (£ 1.296-8-8) proveniente esta cantidad de mercancías que con anterioridad a esta fecha recibí en esta ciudad de Bogotá a mi entera satisfacción. Que como en la actualidad me es difícil pagar esta cantidad de contado, me obligo a pagarla en la siguien​te forma: a partir del próximo mes de enero de mil novecientos treinta y dos, debiendo hacer el pago respectivo, en los cinco primeros días de cada mes, abonaré la suma de treinta libras esterlinas (£ 30) cada mes, durante los primeros veinticua​tro meses; luego, durante los once meses siguien​tes, pagaré cada mes cincuenta libras esterlinas (£ 50) y el último mes, pagaré veintiséis libras esterlinas (£ 26).

La primera cuota, es decir, la del próximo enero, será de treinta libras esterli​nas con ocho peniques para de esta manera com​pletar el pago total de la suma antes menciona​da de £ 1.296 libras esterlinas con ocho chelines y ocho peniques y de la cual me declaro deudora por medio de este documento. Queda expresamente establecido que si no cumplo con hacer los pagos mensuales ya determinados en la forma y términos dichos con la debida puntualidad, en​tonces mis acreedores o quien llegue a representarlos legalmente podrán dar por terminado el plazo total de esta obligación a su exclusiva vo​luntad y exigirme cuando a bien tengan por la vía ejecutiva el total de las mensualidades que haya dejado de pagar cuando se entable la acción judicial correspondiente, más las que en esa épo​ca no se hayan vencido todavía en todas las men​sualidades futuras.

Esta acción será ejecutiva, co​mo ya se dijo, y serán de mi cargo las costas y cos​tos de la cobranza. Me someto desde ahora a la jurisdicción de los Jueces de Bogotá. En caso de eje​cución cedo a mis acreedores el derecho que ras concede la Ley de nombrar depositario, y por lo tanto, el depositario respectivo en el juicio correspondiente será designado por mis acreedores, o quien llegue a representarlos legalmente.

Acepto desde ahora cualquier endoso o traspaso que se haga de esta obligación. Durante el plazo de las mensualidades de que ya se habló, no reconoce​ré intereses de ninguna clase, pero en caso de mora, reconoceré y pagaré intereses a la rata del uno y medio por ciento mensual, hasta la comple​ta cancelación de este crédito. Los pagos respectivos de las mensualidades antes estipuladas los haré en esta ciudad de Bogotá a la persona o en​tidad que indiquen mis acreedores, o al respectivo endosatario si fuere el caso.

Para mayor se​guridad de mis acreedores les doy como mi fia​dor mancomunado y solidario al señor Emilio Matuk, quien es mayor y vecino de Bogotá, y quien en prueba de constituirse como tal para el cumplimiento de todo lo que se deja estipulado en este documento, firma conmigo por ante testigos hábiles, en Bogotá a diez y siete de septiem​bre de mil novecientos treinta y uno. Se advierte que los pagos se harán durante el respectivo mes.

Rosa María Morales, Emilio Matuk. Tgo. L. C. García. Tgo. A. Jaramillo T.". Al pie de dicho documento aparece la siguien​te atestación: "En Bogotá a diez y siete de septiembre de mil novecientos treinta y uno, presentes en este Des​pacho Emilio Matuk y Rosa María Morales ju​raron decir verdad y expusieron: el contenido de este documento es cierto y correcto en todas sus partes, y las firmas que se leen al pie del mismo y que dicen Emilio Matuk y Rosa María Morales son de nuestros puños y letras y las que usamos siempre en todos nuestros actos.

En constancia se firma como aparece. " Gualberto Rodríguez Peña. —Rosa María Mo​rales. —Emilio Matuk. —Carlos Sánchez Esguerra ". 3.—La parte demandada propuso en tiempo la excepción de prescripción, fundándose en que las obligaciones demandadas procedían de un paga​ré comercial, y en que su vencimiento había ocu​rrido hace más de cuatro años, término señalado para la extinción de las acciones respectivas, según los artículos 894 y 902 del Código de Co​mercio. 4. —EI Juzgado 8º Civil del Circuito de Bogo​tá por sentencia del 4 de agosto de 1954 desató la litis mediante la siguiente decisión: "1º Declárase que los demandados Rosa María Morales, hoy Morales de Matuk y Emilio Matuk, deben solidariamente y de plazo vencido a la casa "A. Kiener y Cía", sociedad anónima cons​tituida por las leyes francesas, domiciliada en Colmar (Haut Rhin), República Francesa, la suma de un mil doscientas noventa y seis libras esterlinas, ocho chelines, ocho peniques (£ 1.296-8-8), moneda de Inglaterra, o su equivalente en moneda colombiana al tipo de cambio vigente (no al día en que se haga el pago como se pide), sino el día en que sé celebró la convención que originó la obligación declarada, y los intereses devengados por esta suma, en igual moneda, liquidados a la rata del uno y medio por ciento (1 ½%) mensual, desde que se hicieron exigibles hasta que el pago tenga lugar.

"2º Declárase, igualmente, que los demandados, solidariamente deben pagar a la parte actora el día siguiente al de la ejecutoria de esta providencia, la cantidad mencionada anteriormente, y sus intereses a la rata y durante el término allí mis​mo indicados. "3º Declárase, por último, no probada en rela​ción con la obligación declarada en el punto pri​mero la excepción de cuatro años (sic) invoca​da por la parte demandada.

"4º Condénase a dicha parte en las costas del juicio. Tásense". 5. —Apelada esta sentencia por los demanda​dos, el Tribunal Superior de Bogotá, en fallo del 15 de abril de 1955 resolvió lo siguiente: "1º Declárase, infundada y no probada la excep​ción de ilegitimidad de la personería sustantiva de la parte actora propuesta por el apoderado de la parte demandada en la segunda instancia. "2º Confirmase en todas sus partes recurridas la sentencia apelada de fecha 4 de agosto de 1954 proferida en el presente juicio por el Juez 8º Ci​vil de este Circuito de Bogotá, y "3º Condénase a la parte apelante en las costas del recurso.

Tásense". 6. —La parte demandada interpuso recurso de casación. Habiéndose tramitado conforme a la ley, corresponde a la Corte decidirlo en el fondo. II. —Sentencia Recurrida A dos cuestiones fundamentales, controverti​das al través de la litis, se refiere la sentencia recurrida: a) La prueba de la existencia y representación de la sociedad demandante; b) La naturaleza jurídica del documento suscrito por Rosa María Morales y Emilio Matuk, a favor de A. Kiener & Cía. Respecto de la primera cuestión dice el Tribu​nal: "La firma demandante "A. Kiener y Cía" com​parece al juicio en su propio nombre, por medio de su apoderado sustituto, doctor Herrando Mo​rales; es una sociedad anónima constituida con​forme a las leyes francesas, con residencia comer​cial en Colmar (Francia); el día 6 de noviembre de 1950 estaba representada por el señor Amand Cuntzmann, en su calidad de Gerente General, fecha en que este señor, en tal condición, le otorgó poder al doctor Luís E. Amaya para que hi​ciera efectivo el crédito de que se trata en está litis.

Todos estos últimos hechos los certifica el doctor Jean Tempé en su carácter de Notario de Colmar (Haut Rhin) y como se anota en la sentencia recurrida, según consta en la traducción oficial del Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia (fl. 1 del Cuad. Nº 1) la firma del otorgante del poder fue autenticada por el aludido Notario; la de éste por el Presidente del Tribu​nal de Primera Instancia de Colmar; la de éste por el Ministerio de Justicia, por delegación, la de éste por el Ministro de Relaciones Exteriores de Francia, señor Marcel Chaloin; la de éste por el Cónsul General de Colombia en París; y la de éste último por el Jefe de Sección de Consula​dos del Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia.

"Para el Tribunal la personería sustantiva de la parte demandante, así como la representación legal que de ¡a misma tenía el señor Amand Cuntzmann el día 6 de noviembre de 1930, fecha en que otorgó el poder al doctor Luís E. Amaya, se halla plenamente demostrada en los autos con el poder que obra al folio 2 del cuaderno princi​pal, con su traducción oficial hecha por el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, con la legalización verificada por el Notario de Col​mar (Haut Rhin) Francia, y con las demás auten​ticaciones enunciadas en el aparte anterior, ya que de otro lado, el poder y subsiguiente docu​mentación fue debidamente estampillado en Bogotá. Y lo estima así la Sala, porque es doctrina unánimemente aceptada por la H. Corte Suprema de Justicia, por este Tribunal y por los tratadis​tas, la de que, tratándose, como en el caso de este pleito, de sociedades extranjeras que no tienen negocios permanentes en Colombia no se ha demostrado lo contrario en la ocurrencia de estos autos su personería y representación legal en juicio se gobiernan por el artículo 271 del C. J., en armonía con el 1º de la Ley 39 de 1933, no por el artículo 272 ibídem; de modo que para acre​ditar su existencia y representación legal basta presentar el respectivo poder en la forma y tér​minos en que aquí se hizo".

Y respecto de la segunda cuestión el Tribunal sostiene que de conformidad con los artículos 1761 y 1753 del Código Civil y 606 y 637 del Có​digo Judicial, " el documento privado aducido en el curso de este pleito tiene la fuerza de plena prueba en relación con las obligaciones en él es​tipuladas a cargo de los deudores, por hallarse reconocidos por los mismos ante juez competente.

Y siendo esto así, vale decir, estando plenamente demostrada la deuda a que se refiere la demanda, es obvio que debe accederse a las dos primeras peticiones formuladas en el libelo, tal como lo hizo el Juzgado del conocimiento en la sentencia que se revisa, ya que la excepción de prescripción de la acción propuesta por el apoderado de los demandados no se configura ".

Para el Tribunal en el presente caso no cabe siquiera considerar el tema de la prescripción cuatrienal a que se refieren los artículos 894 y 902 del Código de Comercio, pues " el documen​to allegado a los autos, no constituye legalmente un pagaré, sino simplemente una obligación a cargo de la parte demandada, sujeta, por lo mismo, a las leyes comunes sobre préstamos".

Dice el sentenciador: "Entre los principales instrumentos negocia​bles que el artículo 1º de la Ley 46 de 1923 con​templa como tales para efectos de la misma, está en segundo lugar el pagaré. Y en acuerdo con el artículo 5º ibídem, para que un instrumento sea negociable debe llenar, entre otros, el requisito de que sea pagadero "a la orden o al portador", requisito éste tanto más esencial en el pagaré cuanto que al tenor del artículo 185 del mismo estatuto, "un pagaré es una promesa incondicio​nal hecha por escrito, por la cual una persona se obliga bajo su firma para con otra a pagar a la presentación o a su término fijo o determinable una cierta suma de dinero, a la orden o al portador " (Se subraya).

"Y de esta formalidad carece en absoluto el documento de que se trata en el caso subjudice, como que en ninguna de sus partes se con​tiene la estipulación de que el pago de la suma debida se hará "a la orden" o "al portador". Y no se diga que a estas precisas palabras se refi​rieron o quisieron referirse los deudores cuando en el documento dijeron que los pagos de las res​pectivas mensualidades los harían a la persona o entidad 'que indiquen mis acreedores o al res​pectivo endosatario si fuere el caso', lo primero porque la estipulación hecha por los contratan​tes, dados los términos en que está concebida, la condicionaron al posterior señalamiento expreso por los acreedores de la persona o entidad a quien los deudores debían hacer el pago, y en​tonces éste no puede entenderse que sea "a la orden" propiamente dicha de aquellos, toda vez que a términos del artículo 12 de la citada Ley 46, 'el instrumento es pagadero a la orden, cuan​do debe cubrirse a la orden de una persona deter​minada o a esta persona o a su orden"; y lo segundo, porque en estricto derecho, una cosa es 'el portador', y otra bien distinta ‘el endosatario’, en forma que no pueden confundirse.

El portador es la persona que toma directamente del girador el respectivo instrumento, en tanto que el endo​satario es el tenedor de un instrumento negocia​ble, no como beneficiario directo del girador, sino en razón de la negociación del instrumento. "Ahora, el hecho de que la señora Rosa Ma​ría Morales haya hecho constar en el documen​to 'que les debo y pagaré a los señores A. Kiener y Cía., de Colmar la suma de ' no tiene el alcance y sentido que le asigna el excepcionante, esto es, el de darle al documento el carácter de un verdadero instrumento negociable, o sea el de pagaré. Con tal declaración inicial apenas si quiso la señora Morales referirse a la inflexión gramatical correspondiente a la primera perso​na del singular del futuro del verbo pagar, jamás a esa clase de instrumento negociable".

Para que el pagaré se tenga como instru​mento negociable es elemento esencial que con​tenga la cláusula expresa " a la orden " o " al por​tador ", en su caso, u otras cláusulas de significa​do equivalente. Y concluye el Tribunal: "En el caso subjudice, como se ha visto, no aparece en forma expresa esa cláusula esen​cial para que el documento presentado con la de​manda pueda considerarse como un instrumento negociable, ni aparece tampoco, a juicio de la Sala, una de significado equivalente.

"Obsérvese, además, que en el resto del es​crito la deudora, lejos de llamar' el instrumento "pagaré" se refiere a él denominándolo "docu​mento", 'obligación', 'crédito'. "A lo anterior se agrega el hecho muy diciente de que en el documento no se excusó el protesto de que trata el artículo 113 de la pre​citada Ley 46 de 1923, para los fines allí indica​dos, como sí se hizo, por ejemplo, en todos los documentos traídos al proceso por el anterior apoderado de la parte demandada, doctor Gusta​vo Gaitán, que hoy forman los folios 6 a 11 del cuaderno 2º, y que constituyen, ellos sí, verdade​ros instrumentos negociables, pagarés. "El haber considerado incluir en el docu​mento la cláusula de que por anticipado se acep​taría cualquier traspaso del mismo, indica pre​cisamente que las partes consideraron que el instrumento no era un pagaré negociable, pues de lo contrario sería superflua tal previsión. "Finalmente, es prueba muy elocuente de que las mismas partes que suscribieron el referido documento no lo consideraron como un instrumento negociable, el hecho de que hubieran obtenido el reconocimiento judicial de sus fir​mas, diligencia ésta absolutamente inútil en un instrumento negociable en el cual, por ministe​rio el artículo 4º de la Ley 46 de 1923, aquellas ' se presumen auténticas y no necesitan ser previamente reconocidas para ejercitar las accio​nes respectivas'.

"No siendo, pues, el documento privado adu​cido con la demanda un instrumento negociable —pagaré como lo calificaron el actual personero de la parte demandada y el señor Juez del conocimiento—, concluyese con toda certeza que a la obligación demandada no la cobija la prescripción de 4 años alegada por dicho personero, y consiguientemente debe declararse infundada y no probada esta otra excepción".

III. —Demanda de Casación El recurrente acusa la sentencia del Tribu​nal Superior de Bogotá, por la causal primera del artículo 520 del Código Judicial, y formula dos cargos que enuncia así: 1º Violación de la ley sustantiva: artículos 894 y 902 del Código de Comercio; 1618, 1928 y 1930, concordados con el 1625 y 2535, del Código Civil; 329 y 343 del Código Judicial, y 1º, 5º, 12, 14, 50, 121 y 185 de la Ley 46 de 1923, a conse​cuencia de error evidente de hecho en la apre​ciación del pagaré negociable de fecha 17 de sep​tiembre de 1931, suscrito por Rosa María Mora​les como deudora, y Emilio Matuk como fiador solidario; 2º Violación de la ley sustantiva en la si​guiente forma: a) Por aplicación indebida (falta de aplicación) de los artículos 329 y 343 del Có​digo Judicial; por aplicación indebida de los ar​tículos 271, 272 y 657 (redacción del artículo 1º de la Ley 39 de 1933) del Código Judicial, y 1928 y 1930 del Código Civil, como consecuencia de error evidente de hecho en la estimación del documento que obra a folios 1º a 4º del cuaderno Nº 1º; b) Por interpretación errónea de los artícu​los 271 y 272 del Código Judicial y 1º de la Ley 39 de 1933 (nueva redacción del artículo 652 ibídem), y consiguiente infracción de los textos an​teriormente citados.

IV. —Examen de los cargos Examinando en orden lógico los cargos adu​cidos contra la sentencia, como lo ordena el artículo 537 del Código Judicial, la Sala estudiará en primer lugar la acusación del recurrente relacionado con la prueba de la constitución y exis​tencia de la sociedad actora, cuestión atinente a un presupuesto procesal. En concepto del recurrente, el Tribunal, al aceptar como prueba de la constitución y exis​tencia de la sociedad " A. Kiener & Cía", compa​ñía anónima organizada en Francia, los docu​mentas que obran a folios 1 a 4 del cuaderno Nº 1º, dando por acreditada la personería sustanti​va del demandante, o sea, su capacidad para ser parte, violó la ley sustantiva en las disposiciones que cita como infringidas: bien por error eviden​te de hecho en la apreciación de tales documen​tos de los cuales no aparece la constitución y existencia de aquella sociedad conforme a la ley francesa, o bien por errónea interpretación de los artículos 270 y 271 del Código Judicial, en rela​ción con el 1º de la Ley 39 de 1933, disposiciones que sólo regulan la forma de comprobar la re​presentación en Colombia de las sociedades ex​tranjeras, o sea, su personería adjetiva, pero que no se refieren a la prueba de la constitución y existencia de las mismas cuando necesitan com​parecer en juicio como demandantes o demandadas.

Y en relación con este último aspecto de la acusación, el recurrente afirma lo siguiente: "De modo que tratándose de una sociedad extranjera no comprendida por las normas del D. L. 2 de 1906, su personería sustantiva debe acreditarse en la única forma posible, o sea con la copia de sus estatutos y reglamentos de cons​titución, autenticados como lo previene el ar​tículo 657 del C. J., nueva redacción del artículo 1º, L. 39 de 1933.

Pretender que esta norma sirve para identificar la prueba de un poder para ac​tuar judicialmente con la prueba de la existen​cia misma de la sociedad, es darle una pésima interpretación". El recurrente resume así el cargo: "Afirmar, como lo hace el Tribunal que los documentos que obran a folios 1º a 4º del C. 1º, prueban la personería sustantiva de la parte ac​tora, es cometer un evidente error de hecho, por​que tales documentos sólo prueban el poder para actuar judicialmente, o personería adjetiva; sostener que los artículos 271 y 272 del C. J., y 1º L. 39 de 1933 regulan la forma de acreditar en Colombia la constitución y existencia (personería sustantiva o capacidad para ser parte) de una sociedad extranjera, es cometer un error de derecho al interpretar erróneamente tales textos.

"El Tribunal, como secuela de esos errores de hecho y de derecho, quebrantó por aplicación indebida (falta de aplicación) los artículos 329 y 343 del C. J., al no declarar probada la tantas veces referida excepción de ilegitimidad sustan​tiva de la personería de la parte actora, y los ar​tículos 1928 y 1930 del C. C., ya que mal puede hacerse la condena que hizo el Tribunal en el caso de autos, porque falta la prueba de dicha personería sustantiva de la demandante".

Se considera: 1. —En sentencia proferida por esta Sala el 19 de agosto de 1954 (LXXVIII, 348), se dice: "Llámanse presupuestos procesales los re​quisitos exigidos por la ley para la constitución regular de la relación jurídico-procesal. Sin ellos no puede iniciarse ni desarrollarse válidamente ningún proceso. "Para obtener cualquier resolución, favora​ble o desfavorable, sobre el mérito de la acción incoada, deben hallarse reunidos los presupuestos procesales, que son condiciones previas indispensables para que el juez pueda proveer en el fondo del negocio.

"El juez, antes de entrar a conocer de la acción ejercitada y decidir sobre las pretensiones deducidas en el juicio, oficiosamente ha da exa​minar y declarar si existen o no los presupuestos procesales. Si falta alguno de estos requisitos, el juez debe inhibirse de fallar el fondo del nego​cio para que las partes puedan hacer valer sus derechos dentro de las normas procesales de rigor, sin que el juzgador pueda entrar en el examen de la acción instaurada.

En este caso, las pretensiones del actor son desestimadas por mo​tivos meramente procesales, no por improceden​cia sustancial sino por inconducencia formal". Uno de los presupuestos procesales es la ca​pacidad para ser parte. "La capacidad para ser parte —se lee en el fallo citado— resulta de la aptitud para ser suje​to de derechos y obligaciones.

Es una consecuen​cia de la personalidad atribuida a los seres humanos y a los entes morales a quienes la ley con​cede capacidad jurídica. "De consiguiente tienen capacidad para ser partes, o sea, para ser sujetos del proceso, las per​sonas naturales y las personas jurídicas. El ar​tículo 230 del C. J., dice: 'Las personas naturales y las jurídicas pueden ser demandante; y de​mandadas, y comparecer en juicio en los térmi​nos y con las condiciones que la ley establece'.

"La carencia de este presupuesto procesal se presenta con frecuencia respecto de las personas jurídicas que obrando como demandantes o demandadas no acreditan su existencia. Si el juez al examinar los presupuestos procesales no en​cuentra en el juicio la prueba adecuada de la existencia de la persona jurídica que figura como sujeto del juicio, debe inhibirse de fallar en el fondo el negocio y declarar la carencia de tal presupuesto".

Otro presupuesto procesal es la capacidad procesal o legitimatio ad procesum. " Esta es la ap​titud —se explica en la misma sentencia— para realizar actos procesales con eficacia jurídica en nombre propio o ajeno. Así como en derecho ma​terial existe diferencia entre capacidad jurídica y capacidad de obrar (agere), en derecho procesal existe diferencia entre capacidad para ser parte y capacidad para actuar en el proceso.

"Lo concerniente a capacidad procesal está reglamentado en el Título IV del libro 2º del Có​digo de Procedimiento Civil. "Las personas capaces comparecen en juicio por sí mismas o por medio de mandatarios; las personas incapaces por medio de sus representan​tes legales (C. J., Art. 240), y las personas jurí​dicas por medio de sus representantes constitu​cionales, legales o convencionales".

(C. J., Art. 250), o sea, por medio de sus órganos competen​tes. "La representación procesal de las personas capaces sólo puede hacerse por medio de aboga​dos inscritos, salvo en los casos expresamente exceptuados en la ley. "La carencia de legitimación procesal puede dar lugar a la excepción dilatoria de ilegitimidad de la personería adjetiva, o a nulidad en el juicio (C. J., Art. 330, 332, 448, 450, 455, 457)". 2. —Las sociedades anónimas, civiles o mer​cantiles, son personas jurídicas administradas por mandatarios temporales y revocables que las representan judicial y extrajudicialmente (C. C., Arts. 2079, inc. 2º, 2090;

C. de Co., Arts. 520, 541, 582, 585; Ley 26 de 1922, Art. 4º). Según la doctrina atrás expuesta, cuando una sociedad anónima comparece judicialmente como demandante o demandada, debe hallarse acredita​do en el proceso, tanto su existencia como per​sona jurídica (capacidad para ser parte), como la representación de quien actúa en su nombre (capacidad procesal).

En armonía con los principios expuestos y refiriéndose especialmente a las sociedades mer​cantiles colectivas, dijo la Corte: "La existencia de una sociedad comercial como sujeto activo y pasivo de derechos y obli​gaciones que se pretenden deducir en juicio, es ne​cesario demostrarla. Y en presencia de textos le​gales tan perentorios como son los artículos 465, 469, 470 y 471 del Código de Comercio; 36 de la Ley 40 de 1907 y 40 y 41 de la Ley 23 de 1931, para acreditar la existencia y constitución de una sociedad o compañía comercial y la perso​nería de sus administradores ante cualesquiera autoridades judiciales y administrativas, se requiere cuando menos, 'bastará', dice la ley un certificado firmado por el Presidente y el Secre​tario de la Cámara de Comercio, en los lugares en donde la haya, en la forma indicada en los dos últimos artículos citados, o copia de los extractos de las escrituras sociales expedidas por el Se​cretario del Juzgado en donde el extracto hubie​re sido registrado (artículo 36, Ley 40 de 1907).

No presumiéndose' la personería jurídica, el juez necesita saber cómo surgió a la vida legal una compañía que ha de condenar o absolver, o a cuyo favor ha de decretar o negar un derecho". (Casación, noviembre 20 de 1935, XLIII, 330). Cosa similar, como es obvio, debe decirse sobre la prueba de la existencia de la sociedad anónima y la personería de quienes la represen​tan ante cualesquiera autoridades judiciales y administrativas.

Los certificados expedidos por el Presidente y el Secretario de la Cámara de Co​mercio, conforme a lo dispuesto en los artículos 40 y 41 de la Ley 28 de 1931, serán la prueba adecuada para acreditar tales hechos. 3.—De conformidad con principios general​mente aceptados del Derecho Internacional Priva​do, las sociedades válidamente formadas en el ex​tranjero deben gozar de vida extraterritorial, o sea, tener existencia en los demás países, sin re​conocimiento oficial expreso.

Las sociedades se forman como consecuencia natural de la libertad de asociación que no puede desconocerse en los demás países. "De acuerdo con nuestro sistema de Derecho Internacional Privado —ha dicho la Corte—, las sociedades extranjeras tienen capacidad para ser parte, tanto activa como pasiva, aun cuando su modo de constitución sea diferente del de las colombianas y su forma no corresponda a ningu​na de las autorizadas por nuestro derecho positi​vo.

Es suficiente que la ley nacional de su país de origen reconozca esas sociedades". (Casación, julio 16 de 1937, XLV, 314; Sala Civil de Única Instancia, octubre 10 de 1939, XLVIII. 965). 4. —Según el artículo 272 del Código Judicial, "las sociedades o corporaciones con domicilio en otro país que tengan o establezcan negocios en Colombia, son representadas por apoderados o agentes residentes en el lugar o asiento principal de los negocios de aquellas o si no lo tienen, donde deban cumplir sus obligaciones, so pena de ser consideradas como personas ausentes cuyo domicilio se ignora".

Y agrega el mismo artículo que "para el efecto han de protocolizar en la No​taría del Respectivo Circuito un certificado del Notario u oficial público correspondiente en que conste la existencia legal de la sociedad y el nombre de la persona o personas que tienen la fa​cultad de representarlas en juicio en Colombia, ya directamente, ya por medio de sustituto o de​legado.

Los notarios pueden expedir copia de las certificaciones protocolizadas y de las escrituras de protocolización a quienes lo soliciten". Para los efectos de la comparecencia en juicio de las sociedades extranjeras, y por lo tanto de la prueba de su existencia y de la representación de quienes deben obrar por ellas, hay que distin​guir entre las sociedades extranjeras que tengan o establezcan empresas o negocios permanentes en Colombia, y las que sólo ejerciten actividades transitorias en el país. De acuerdo con la ley colombiana, las socie​dades extranjeras que tengan o establezcan em​presas o negocios de carácter permanente en el te​rritorio nacional, deben protocolizar en la Notaría del lugar en donde se halle el asiento princi​pal de sus actividades una copia del documento de su fundación y de sus estatutos expedida con​forme a la ley de origen y debidamente autenti​cada por un s gente diplomático o consular co​lombiano. El extracto notarial de tales documen​tos debe registrarse en la Cámara de Comercio respectiva, y publicarse en el periódico oficial del Departamento, y en el " Diario Oficial ".

Dichas sociedades deben tener en Colombia un representante acreditado con facultad suficien​te para comparecer judicialmente por ellas, y el respectivo documento de procuración debe proto​colizarse, registrarse y publicarse con los demás documentos. Tales requisitos están señalados es​pecialmente en los Decretos Legislativos 2 y 37 de 1906 y en el artículo 272 del Código Judicial.

Estas sociedades demuestran procesalmente su existencia y la personería de sus representan​tes acreditados en Colombia, con la copia nota​rial de los documentos protocolizados, o con la certificación de la Cámara de Comercio, expedi​da conforme a los artículos 40 y 41, de la Ley 28 de 1931. Las formalidades y requisitos exigidos a las sociedades extranjeras con negocios permanentes en Colombia, no obligan a las sociedades extranjeras que realizan actividades transitorias en el territorio nacional.

Estas últimas tienen existen​cia legal en Colombia y su personalidad jurídica debe serles reconocida, sin necesidad de que cumplan con los requisitos y formalidades establecidos para aquéllas. Sin que esto signifique que respecto de las sociedades extranjeras que no tengan negocios permanentes en Colombia, no haya necesidad de acreditar su existencia legal cuando comparecen procesalmente como demandantes o demandadas ante los jueces y tribunales colombianos. De acuerdo con los principios del Derecho Interna​cional Privado, tales sociedades tienen también capacidad para ser parte, activa y pasiva, y la prueba de su existencia, admisible en Colombia, será la que determinen las leyes del país en donde se han formalizado o constituido.

A este respecto, la Corte ha dicho: " Las sociedades formadas en país extranjero, se rigen en cuanto a constitución y requisitos por la ley de su origen, según el principio de Dere​cho Internacional Privado, locus regit actum; y por lo que respecta al ejercicio de derechos y a la efectividad de obligaciones que han de produ​cir efectos en Colombia, los documentos com​probatorios respectivos extendidos allá tienen a su favor la presunción de que lo fueron confor​me a la ley local de su origen, desde que estén autenticados de acuerdo con la ley colombiana, salvo que parte interesada comprueba lo contrario".

(Casación, octubre 5 de 1927, XXV, 29). De acuerdo con lo anterior, si para compro​bar la existencia legal de una de tales sociedades se presenta al juez un instrumento público ex​tendido en país extranjero y debidamente auten​ticado por el respectivo agente diplomático o consular de Colombia, instrumento en el cual se da fe de la existencia de la compañía conforme al lugar de su constitución, él es prueba suficiente para dar por acreditada la capacidad para ser parte de tal sociedad.

Y el hecho de la autentici​dad del instrumento por el funcionario diplomá​tico o consular de Colombia, hace presumir su conformidad con la ley del lugar de su otorga​miento, según lo estatuye el artículo 657 del Código Judicial (hoy Art. 1º de la Ley 39 de 1933). 5. —Aplicando la doctrina expuesta al caso sub-judice, la Sala observa: a) La Sociedad demandante, " A. Kiener & Cía.", comparece en este juicio como compañía anónima constituida según las leyes francesas y domiciliada en Colmar, Haut Rhin, Francia, sin que tenga negocios de carácter permanente en Colombia; b) En el presente juicio debía establecerse la existencia legal de dicha sociedad, como uno de los presupuestos procesales, o sea, su capacidad para ser parte, distinta de la capacidad procesal de quien figura como su apoderado. c) La existencia legal de " A. Kiener & Cía ", no se comprueba con el mero mandato otorgado por Amand Cuntzmann, Gerente General de dicha compañía, al doctor Luís E. Amaya, quien después lo sustituyó al doctor Hernando Morales; d) El Tribunal no estuvo suficientemente preciso al afirmar que " tratándose, como en el caso del pleito, de sociedades extranjeras que no tienen negocios permanentes en Colombia —no se ha demostrado lo contrario en la ocurrencia de estos autos— su personería y representación legal en juicio se gobiernan por el Art. 271 del C. J. en armonía con el 1º de la Ley 39 de 1933, no por el Art. 272 ibídem; de modo, que para acreditar su existencia y representación legal basta presentar el respectivo poder en la forma y términos en que aquí se hizo"; e) Pero el cargo no trasciende en ningún caso, porque en el juicio aparece un documento que sí acredita en forma suficiente, según la doc​trina antes expuesta, la existencia legal de la so​ciedad demandante.

Efectivamente, al folio 3 del Cuaderno Nº 1º se encuentra la siguiente certificación al pie del mandato conferido por Amand Cuntzmann al doctor Luís E. Amaya: "Yo, el suscrito doctor Jean Tempe, Notario de Colmar (Haut Rhin) Francia, certifica por las presentes: "1) La autenticidad de la firma puesta arriba y en su presencia, del señor Amand Cuntzmana, Gerente General de la Sociedad Anónima 'A Kiener & Cía.' con residencia en Colmar.

"2) Que el señor Amand Cuntzmann, en su calidad de Gerente General, está autorizado para representar legalmente la dicha Sociedad 'A. Kiener & Cía.", cuya residencia social está en Colmar (Haut Rhin). "3) Y que la misma Sociedad, 'A. Kiener & Cía', ha sido constituida conforme a las leyes francesas. "Colmar, el 7 de noviembre de 1950. "Fdo: Tempe, Notario.

"(Sello)". Dicha certificación se halla debidamente autenticada por el Cónsul General de Colombia en París, y el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, La última parte de dicha certificación es prueba de la existencia de la sociedad demandante, conforme a las leyes francesas, y ella es bas​tante para comprobar su capacidad para ser parte ante los jueces colombianos, según lo expuesto anteriormente.

No prospera la acusación. Como anteriormente se anunció, el primer cargo formulado en la demanda de casación se sustenta en violación indirecta de la ley sustan​tiva a consecuencia de error evidente de hecho en la apreciación del documento que la sociedad actora trajo al juicio como prueba de las obliga​ciones a cargo de los demandados. El recurrente, después de citar los apartes pertinentes del fallo a este respecto, observa: "Continúa el Tribunal razonando dentro del mismo orden de ideas, cita parcialmente al pro​fesor Víctor Cock, a quien ya transcribiré en su totalidad, y refuerza sus tesis con lo que califica de prueba muy elocuente, o sea que las partes hubieran reconocido sus firmas ante un Juez, para concluir: 'No siendo, pues, el documento privado aducido con la demanda un instrumento negociable —pagaré como lo calificaron el actual personero de la parte demandada y el señor Juez del conocimiento—, concluyese con toda certeza que a la obligación demandada no la cobija la prescripción de 4 años alegada por dicho personero, y consiguientemente debe declararse in​fundada y no probada esta otra excepción'.

"La evidencia del error cometido por el Tri​bunal sentenciador al estimar el instrumento que es base de la presente acción, surge de la simple lectura de sus propias palabras y del texto del documento referido, y así fue advertido por el señor Magistrado que salvó su voto, el cual erró, a su vez, en lo atinente al tema tratado en la se​gunda parte de su salvamento, como oportuna​mente lo veremos.

"Lo que da a un instrumento su calidad de negociable es, ante todo, la intención de las partes de conferirle esta calidad que radica en la posibilidad de ser transferido por medio de endoso y entrega, o por entrega únicamente". En seguida, el recurrente cita autorizados tratadistas nacionales y extranjeros para demos​trar que la cláusula expresa "a la orden " o " al portador " no es esencial para que el instrumento sea negociable, ya que puede reemplazarse por cualesquiera palabras de significación equivalente, que revelen la intención de las partes de darle tal carácter.

Y continúa así la acusación: "He aquí las frases que, tomadas del paga​ré suscrito el 17 de septiembre de 1931 por los demandados, dan a éste el carácter de instrumen​to negociable: "a) 'Yo, hago constar por medio de este documento que les debo y pagaré a los señores A. Kiener y Cía., de Colmar (Francia), la suma de ' "b) 'Acepto desde ahora cualquier endoso o traspaso que se haga de esta obligación'.

"c) 'Los pagos respectivos de las mensualida​des estipuladas los haré en esta ciudad de Bogo​tá a la persona o entidad que indiquen mis acree​dores o al respectivo endosatario, si fuere el caso. "Las anteriores expresiones indican sin lugar a dudas la clara intención de los otorgantes del instrumento en mención, de hacer su pago no sólo al beneficiario sino a cualquiera persona que éste indicare, o al cual le fuera transferido por endoso el pagaré, lo que equivale a decir: "pagaré al beneficiario (A. Kiener y Cía.) o a su orden", puesto que las frases transcritas en los puntos b) y e) anteriores indican la forma de negociabilidad del instrumento, por medio de endoso, que es la propia de los instrumentos 'a la orden'.

"Por ello es incontrovertible la conclusión del H. Magistrado Carrasquilla, cuando dice en su salvamento de voto: "Se refuerza la intención de los interesados al decir: "Acepto desde ahora cualquier endoso o traspaso que se haga de esta obligación', pues la forma de negociación de un instrumento negociable es por este medio, al paso que para los simples documentos civiles empléase el sistema de la 'cesión de créditos ' "No obstante, para el sentenciador a más de que el pagaré de autos 'carece en absoluto de la formalidad de ser 'a la orden o al portador", como que en ninguna de sus partes se contiene la estipulación de que el pago de la suma debida, se hará 'a la orden' o 'al portador', 'la estipulación hecha por los contratantes, dados los términos en que está concebida, la condicionaron al posterior señalamiento expreso por los acreedores de la persona o entidad a quien los deudores debían hacer el pago, y entonces éste no puede enten​derse que sea 'a la orden propiamente dicha de aquellos, toda vez que a término del artículo 12 de la citada Ley 46, 'el instrumento es pagadero a la orden, cuando debe cubrirse a la orden de una persona determinada o a esta persona o a su orden'.

"Nada más errado, H. Magistrados: lo que el artículo 12 en cita exige es que cuando el instrumento sea 'a la orden', la persona del be​neficiario debe ser cierta, y este requisito se cum​ple con el pagaré en estudio, como que no es verdad que allí se hubiera condicionado la perso​na del beneficiario a la posterior designación que de éste hicieran los señores A. Kiener y Cía. Esto es falsísimo.

En el pagaré se dijo, por el contra​rio, que la suma allí estipulada se pagaría a dicha sociedad, designada por su propio nombre, o a la persona que ella indicare o al respectivo endosa​tario, con lo cual no se violó la citada norma ni se quitó la calidad de 'a la orden' que tiene dicho pagaré. En efecto, el inciso final de la norma en cita, dice: "Cuando el instrumento es pagadero a la orden, el beneficiario debe ser nombrado o in​dicado en otra forma con suficiente claridad", y sólo el afán del Tribunal de coincidir en sus apre​ciaciones con el distinguido personero de la parte actora, puede llevarlo a sostener que cuando se dice: "Debo y pagaré a la sociedad A. Kiener y Cía., de Colmar (Francia) o a quien ésta indicare, o al respectivo endosatario ', la persona del beneficiario no esté designada con toda cla​ridad, sea incierta, dependa de un posterior se​ñalamiento, porque ello, a más de contrariar la evidencia, equivaldría a sostener que todos los instrumentos negociables adolecen de igual defecto, desde el momento que se caracterizan por ser pagaderos en favor de cualquiera persona que sea su endosatario (si son pagaderos 'a la orden') o a su 'tenedor' (si lo son 'al portador') sin de​tenerse aquí, por ser innecesario, a rebatir el manifiesto error del sentenciador, para quien sólo es 'portador' de un instrumento negociable, quien primeramente lo recibe del otorgante o girador.

"Poner algo a la orden de una persona equi​vale a tenerlo a su personal disposición o a la de quien aquella indique. Lo importante es que se halle siempre en disponibilidad respecto de dicha persona. Y ello ocurre, sin lugar a dudas, cuando se dice que se pagará una suma de dinero a determinada persona, o a quien ella indique o al respectivo endosatario. ''Sin que se desvirtúe esta apreciación con la afirmación del Tribunal, según el cual un ins​trumento negociable pierde el carácter de tal, si las partes reconocen judicialmente sus firmas.

Esta aseveración está reñida con la clarísima norma contenida en el art. 50 de la L. de I. N., según el cual 'un instrumento negociable en su origen continúa siéndolo mientras no sea endo​sado restrictivamente o descargado por pago o de otra manera'. Mal puede negarse al pagaré de autos, como mal podría negarse a ningún otro pa​garé, su carácter de tal, por el hecho de que sus otorgantes reconozcan sus firmas ante Juez o Notario".

Termina el recurrente: "En resumen: el instrumento que obra a folio 5 del C. Nº 1, es un instrumento negociable, pa​garé a la orden; de su clarísimo contexto surge con evidencia meridiana la intención de sus otorgantes de darle el carácter de negociable por endoso, lo que es equivalente a hacerlo pagadero a la orden; sostener lo contrario, como lo hace el Tribunal en la sentencia acusada, es cometer un evidente error de hecho, a consecuencia del cual se violaron los siguientes textos legales: los Arts. 894 y 902 del C. de Co., que establecen la prescripción cuatrienal para los pagarés negociables originarios en operaciones de comercio, lo cual no se discute en el presente caso; estos textos no fueron aplicados por el Tribunal, siendo proce​dentes, según la defectuosa calificación de nuestra ley procesal, esta falta de aplicación como secue​la de un error evidente de hecho, constituye una mala e indebida aplicación de la ley sustantiva; por igual razón, los artículos 329 y 343 del C. J., que imponían al sentenciador el deber de decla​rar probada la excepción de prescripción alega​da por la parte demandada, puesto que al momen​to de intentarse la presente acción, con mayor razón al ser notificado el auto que admitió la de​manda, a los demandados, habían transcurrido mucho más de cuatro años, desde que la obligación contenida en el pagaré de autos se hizo exigible.

Se quebrantaron los artículos 1º, 5º, 12, 14, 50 y 185 de la L. de Instrumentos Negociables, por cuanto se desconoció el lleno de los requisi​tos que tales textos exigen para la existencia de un pagaré negociable, requisitos que se cumplen en el presente caso, y que el Tribunal negó por causa del relatado error de hechos hizo, pues, el sentenciador, una indebida aplicación al caso subjudice de tales textos; además violó el ar​tículo 50 citado, concordado con el artículo 121 L. I. N. y con el Art. 1625, C. Civil, por cuanto desconoció que el pagaré negociable en mención fue descargado por la prescripción cuatrienal en referencia, por haber incurrido en el yerro de ne​garle su evidente carácter de instrumento nego​ciable pagadero a la orden.

Finalmente, se que​brantaron los arts. 1618, 1928 y 1930 del C. Civil, el primero, en concordancia con el ya citado 14 de la L. de Inc., que ordena estarse más a la inten​ción de las partes que a lo literal de las palabras; y los dos últimos, por cuanto creyendo erróneamente el Tribunal que estaba en presencia de un simple documento civil de deber, ordenó el pago de una suma de dinero como precio de una com​praventa pasada entre los demandados y la so​ciedad demandante, siendo así que el pagaré ne​gociable en que tal obligación consta estaba pres​crito desde mucho antes de incoarse la presente acción. Como los anteriores, es un caso de inde​bida aplicación de la ley sustantiva, cometida por el sentenciador al confirmar sin reservas el fallo de primara instancia. Y el 2535, C. C., por cuanto no se declaró dicha prescripción".

Se considera: 1.—Como puede verse por las transcripciones hechas, la acusación estriba en que el sentencia​dor incurrió en evidente error de hecho al inter​pretar el instrumento presentado por la parte demandante en este juicio, y del cual se despren​den las obligaciones a cargo de los demandados. En sentir del recurrente, el Tribunal no tuvo en cuenta las cláusulas del documento cuestionado, que menciona y analiza en su demanda de las cuales se desprende sin lugar a dudas que la in​tención de los otorgantes fue emitir un pagaré negociable, regido por las disposiciones de la Ley 46 de 1923.

Aun cuando en el instrumento referido no se encuentra la cláusula expresa " a la orden ", el recurrente estima que existen en su texto frases de significado equivalente que revelan inequívocamente la voluntad de los otorgantes en el sen​tido de hacer transferible el crédito por medio de mero endoso, las que suplen aquella cláusula. Según esta acusación, como consecuencia del error evidente de hecho en la apreciación del documento, el Tribunal infringió las normas sus​tantivas mencionadas en su libelo. 2. —En líneas generales, la Sala está de acuer​do con el recurrente en la exposición doctrinal que sirve de fundamentación jurídica al cargo.

De conformidad con los artículos 1º, 5º y 185 de la Ley 46 de 1923, para que un pagaré sea instrumento negociable debe reunir los siguien​tes requisitos: a) Que se trate de una promesa incondicional de pagar; b) Que conste por escrito; c) Que sea hecha por una persona a otra; d) Que sea firmado por la persona que hace la pro​mesa; e) Que el objeto de la promesa de pagar sea una suma cierta de dinero; f) Que el pago se haga a la presentación o a un término fijo o determinable; g) Que la promesa de pago sea " a la orden " o " al portador".

Según lo anterior, la cláusula expresa " a la orden " o " al portador " es elemento esencial para que el instrumento sea negociable. Por medio de tales palabras se autoriza formalmente la nego​ciabilidad del instrumento. De acuerdo con el artículo 12 de la Ley 46 de 1923, el instrumento es pagadero a la orden en dos casos: a) Cuando debe cubrirse a la orden de una persona determinada; b) Cuando debe cu​brirse a una persona determinada o a su orden.

Pero la doctrina acepta que la cláusula " a la orden " o " al portador", pueda ser sustituida por otras de significado equivalente, o sea, ex​presiones de las cuales se infiera indudablemen​te la voluntad del otorgante del pagaré, en el sen​tido de hacerlo negociable. Si los términos em​pleados en el texto del instrumento indican cla​ramente el pensamiento o la intención del otor​gante al respecto, podrá darse por omitida la fór​mula " a la orden " o " al portador".

Tal conclusión de la doctrina encuentra apoyo en la norma del artículo 14 de la Ley 46 de 1923, según el cual " no es necesario que el instrumen​to se acomode textualmente al lenguaje de esta ley; cualesquiera términos que indiquen claramente la intención de conformarse a sus pres​cripciones son adecuados". Y aún cuando aquella norma coincide en cierta manera con la conteni​da en el artículo 1618 del Código Civil, en mate​ria de interpretación de los contratos, conforme al cual "conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse más a ella que a lo lite​ral de las palabras", ha de observarse que dado el principio de literalidad, dominante en el de​recho cambiario como seguridad de la circulación del instrumento negociable, éste siempre habrá de interpretarse por los términos del escri​to que lo contenga.

Por lo que se comprende que la tarea interpretativa del juzgador habrá de ser predominantemente objetiva. 3. —En el caso subjudice los distinguidos ju​ristas que han representado a las partes, y los juzgadores han disentido sobre la interpreta​ción del instrumento exhibido por la parte actora a cargo de los demandados. Y así, mientras que para los abogados de la parte demandada, y para el juez a quo o el ma​gistrado disidente del fallo recurrido, en el ins​trumento obran cláusulas que indican la intención de crearlo como negociable, para el apode​rado de la sociedad actora y los magistrados que suscribieron el fallo acusado, tales cláusulas no tienen el alcance atribuido por aquéllos.

La Corte ha sostenido de manera constante y reiterada que en lo tocante a las cuestiones de hecho sobre la interpretación de un contrato, el juzgador de instancia goza de un amplio poder discrecional, por lo que su decisión al respecto es​capa generalmente al control de la Corte de ca​sación. En fallo del 24 de marzo de 1955 dijo esta Sala: "En términos generales es función privativa del tribunal de instancia, interpretar un contra​to y fijar el alcance de sus cláusulas mediante el descubrimiento de la intención y propósitos de las partes cuando entre éstas se han suscitado dudas sobre su cabal inteligencia o sobre su verdadero objeto teniendo en cuenta los hechos que han precedido a la convención, el conjunto de circunstancias concomitantes y los hechos subsi​guientes sobre su cumplimiento o ejecución. So​lamente un notorio y ostensible error de hecho, o un error de derecho, en la apreciación de la prueba sobre tales circunstancias antecedentes, concomitantes o subsiguientes, que hayan servido de base para la interpretación del contrato por el sentenciador, puede dar lugar a una censura viable en casación. Bien se comprende, además, que a menudo el tribunal de instancia, escudri​ñando la intención y propósitos de los contratan​tes, empleará principalmente la prueba indiciaría en cuya apreciación es soberano, alejándose la posibilidad de patentizar ante la Corte un eviden​te error de hecho".

(LXXIX: Nº 2151, pág. 797). Ha dicho, además, la Corte que "cuando una cláusula de un contrato puede prestarse a varias interpretaciones razonables, la adopción de cual​quiera de ellas, no genera error evidente de he​cho, puesto que donde hay duda no puede haber error manifiesto en la interpretación". (Casación: octubre 11 de 1924, XXXI, 148; diciembre 16 de 1933, XLI bis, 97;

XLI bis., 245). En el caso sub judice el error de hecho impu​tado a la sentencia, no consiste en que el Tribu​nal no hubiera visto las cláusulas del documento que en concepto del recurrente indican la inten​ción de hacer negociable el pagaré. Sino que en sentir de la acusación, no infirió de ellas tal in​tención, interpretando la voluntad de los otor​gantes en un sentido distinto.

Sin que la Sala tenga que entrar a prohijar integralmente la interpretación dada por el Tri​bunal, aquí sólo se observa que traída a casación el problema como cuestión de hecho, no aparece él error flagrante o evidente en que hubiera in​currido el sentenciador. El documento suscrito por los demandados es por lo menos ambiguo. Por medio de él Rosa Ma​ría Morales (hoy de Matuk) se reconoce deudo​ra as la casa " A. Kiener & Cía." por la suma de £ 1.296-8-8, por razón de mercancías recibidas, cuyo valor tenía dificultad de pagar de contado, obligándose a cancelarlo en cuotas durante un lapso total de 36 meses.

En el documento se em​plean expresiones equívocas, comunes a los pa​garés negociables y a los no negociables, que por lo mismo no definen ciertamente la naturaleza del instrumento. No existe allí la cláusula " a la orden ", aunque se habla de que la deudora acep​ta de antemano " cualquier endoso o traspaso" de la obligación. La deudora da como "fiador man​comunado y solidario al señor Emilio Matuk".

Y el mismo día en que suscriben el docu​mento reconocen judicialmente sus firmas. No aparece en el documento la cláusula acostumbra​da sobre excusa de pretexto del pagaré, ni men​ción alguna a la Ley 46 de 1923. Todo esto influyó seguramente en la convic​ción del sentenciador de instancia para conside​rar que con el otorgamiento del pagaré suscrito por Rosa María Morales y su fiador Emilio Matuk no se emitía un instrumento negociable sino que apenas se buscaba liquidar una situación difícil as negocios de dicha señora con la casa " A. Kie​ner & Cía." Ante esta situación, no puede sostenerse en casación que el Tribunal incurriera en un evi​dente error de hecho en la apreciación del instrumento, por no haber inferido la intención de los otorgantes atribuida por el recurrente en sus extensas e inteligentes alegaciones.

En síntesis, no aparece de modo manifiesto que por el sentenciador se hubiera hecho una in​terpretación arbitraria y caprichosa de la volun​tad de los otorgantes expresada en el documento. Lo expuesto es suficiente para rechazar el cargo. V. — Resolución: En mérito de las consideraciones anteriores, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casa​ción Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, No Casa la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá, de fecha 15 de abril de 1955, dictada en el presente juicio.

Costas a cargo del recurrente. Publíquese, notifíquese, cópiese, insértese en la Gaceta Judicial y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Manuel Barrera Parra—José J. Gómez R. —José Hernández Arbeláez—Julio Pardo Dávila—Jorge Soto Soto, Oficial Mayor.