CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR Bogotá, D.C., quince (15) de septiembre de dos mil nueve (2009). Referencia: C-1100131030121991-15015-01 Se deciden los recursos de casación que interpusieron las partes contra la sentencia de 8 de septiembre de 2004, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, en el proceso ordinario del BANCO SANTANDER S.A. frente a INVERSIONES ENERGÉTICAS S.A., INERGESA S.A., y PETRÓLEOS DEL NORTE S.A., PETRONOR S.A.

ANTECEDENTES 1.- En los autos aparece que mediante contrato celebrado el 3 de junio de 1990, JOSÉ REYES LEAL, ÁLVARO ESCOBAR SAAVEDRA, MARIO GARCÍA VECINO e INERGESA S. A., prometieron vender a PETRONOR S. A., 68.750 acciones que tenían en esta última sociedad, cuya transferencia se efectuaría el 28 de febrero de 1991, a las 10 a.m., por conducto de una sociedad fiduciaria.

El 4 de julio de 1990, los prometientes vendedores, en calidad de fideicomitentes, y el BANCO SANTANDER S.A., como fiduciario, celebraron, por el término de ocho meses, un contrato de “ Fiducia Mercantil ”, mediante el cual los primeros traspasaron a éste último las referidas acciones “ para su administración ” y para que fueran “ endosadas en propiedad ” a la prometiente compradora el día y hora señalados, siempre que para “ dicha fecha ” no hubiere recibido instrucciones en sentido contrario por parte de aquéllos acerca del incumplimiento de las obligaciones adquiridas por ésta en la promesa de compraventa.

Según comunicación radicada el 28 de febrero de 1991, a las 9:59 a.m., los fideicomitentes indicaron a la sociedad fiduciaria que se abstuviera de efectuar el traspaso de las acciones, por cuanto la gerencia de la prometiente compradora había incumplido la obligación de convocar a una “ Asamblea General ” para que decretara en su favor, respecto de cada acción, el dividendo estipulado, destinado, inclusive, a pagar una obligación bancaria.

No obstante, en la misma fecha, JOSÉ REYES LEAL, ÁLVARO ESCOBAR SAAVEDRA y MARIO GARCÍA VECINO, revocaron la instrucción y solicitaron que se procediera a efectuar el endoso en propiedad de 18.750 acciones, de las cuales eran titulares. La correspondencia cruzada da cuenta que las 50.000 acciones restantes de la prometiente vendedora, finalmente no fueron endosadas en propiedad a PETRONOR S. A. y tampoco se devolvieron por el ente fiduciario a la fideicomitente. 2.- A partir de lo anterior, el banco demandante solicitó que se declarara que, en la condición de fiduciario, procedió correctamente al abstenerse de traspasar el número de acciones en conflicto, tanto a la beneficiaria del fideicomiso, como a la constituyente, y consecuentemente que se decidiera a cuál de las sociedades mencionadas le asistía la razón. 2.1.- Para fundamentar las anteriores pretensiones, el banco demandante manifestó, en síntesis, que cada una de las sociedades demandadas le solicitó para sí, en su condición de fiduciario, la restitución o transferencia de las referidas acciones, pero dada la situación de conflicto presentada se abstuvo de hacerlo, inclusive elevó instrucciones a la Superintendencia Bancaria, sin que se haya obtenido ninguna en concreto. 2.2.- La sociedad PETRONOR S. A., beneficiaria del fideicomiso, no se opuso a lo pretendido, pero solicitó que se declarara que a ella debían transferirse las acciones, en particular, por haber cumplido todas las obligaciones a su cargo.

En cambio, la fideicomitente, INERGESA S. A., adoptó una posición contraria, específicamente, por no ser cierto que la sociedad fiduciaria haya sido fiel con los deberes que se impuso, entre otros, devolver las acciones, y porque cuando solicitó las instrucciones a la Superintendencia Bancaria, el 5 de marzo de 1991, sus funciones habían expirado el día anterior, a cuyo efecto formuló las excepciones de mérito correlativas. 3.- En la demanda de reconvención, la sociedad INERGESA S. A. solicitó que se declarara resuelto el mentado contrato de fiducia mercantil y que como consecuencia se condenara al BANCO SANTANDER S. A. no sólo a restituir los títulos de las 50.000 acciones, sino a pagar los “ perjuicios materiales y morales…que se comprobaran en el proceso ”. 3.1.- Lo anterior, porque el contrademandado, pese a recibir instrucciones para que no endosara en propiedad las acciones en conflicto a la prometiente compradora, de estar extinguido el negocio fiduciario por vencimiento del término previsto para su duración y de haber sido revocado el mismo, se ha negado, aparentando una situación de conflicto, a restituir los títulos de dichas acciones a la fideicomitente.

Igualmente, por no defender en debida forma las acciones de que se trata durante la vigencia del contrato, pues renunció al derecho de preferencia, en cuanto impidió que la sociedad demandante en reconvención suscribiera, en forma proporcional, conforme a los estatutos de PETRONOR S.A., un paquete de 100.000 acciones de INGERSER S.A., las cuales se negociaron sin sujeción a ese derecho.

Además, porque no ha rendido cuentas comprobadas de su gestión ni ha presentado los informes solicitados en ejercicio del derecho que tiene de inspeccionar los libros y papeles de PETRONOR S.A., mucho menos los resultados de la Asamblea General Ordinaria realizada el 8 de marzo de 1991. 3.2.- El ente reconvenido solicitó que se negaran las pretensiones formuladas en su contra, en primer término, al considerar que mientras la justicia no decidiera la controversia suscitada entre la fideicomitente y la beneficiaria sobre la devolución o transferencia de las acciones, no podía ser reo de incumplimiento; en segundo lugar, por cuanto INERGESA S.A., en escrito de 20 de octubre de 1990, manifestó que no ejercía el derecho de preferencia; finalmente, porque además de suministrar la información solicitada, resultaba imposible, dada la índole de la gestión, rendir cuentas en el plazo señalado. 4.- El Juzgado Doce Civil del Circuito de Bogotá, en sentencia de 13 de noviembre de 1998, aclarada el 14 de diciembre del mismo año, negó las pretensiones de la demanda de reconvención, y accedió a declarar que el proceder del BANCO SANTANDER S. A., al supeditar la devolución o traspaso de dichas acciones a la decisión de la justicia, había sido correcto, porque las instrucciones para que no se ejecutara el contrato prometido, habían sido “ totalmente infundadas ”, pero se abstuvo de señalar el camino a seguir, ante la existencia de otro “ proceso referente al cumplimiento o incumplimiento de la promesa de compraventa ”. 5.- En el fallo recurrido en casación, el superior, al resolver el recurso de apelación que interpuso INERGESA S. A., revocó la anterior decisión, “ para en su lugar, denegar parcialmente las pretensiones de la demanda principal, así como también parcialmente las pretensiones de la demanda de reconvención, y acceder a algunas de ellas ”.

LA SENTENCIA IMPUGNADA 1.- El Tribunal, ante todo, precisó que el objeto de decisión tenía que ver con la finalidad de la fiducia mercantil, cuestión que excluía la “ posibilidad ” de “ dirimir lo relacionado con la promesa de compraventa suscrita únicamente entre las sociedades demandadas ”, en la cual “ no tuvo injerencia la entidad demandante, excepto por la circunstancia relacionada con que el documento contentivo de dicho acto se integró como anexo al contrato inicialmente referido ”. 2.- Sentadas algunas consideraciones jurídicas sobre la fiducia mercantil, el juzgador señaló que la del caso, conforme a la cláusula cuarta, era de “ administración ”, pues se había establecido para que la entidad fiduciaria obrara como “ accionista ” y en la fecha señalada, “ el 28 de febrero de 1991 ”, procediera a “ enajenar las acciones al prometiente comprador ”.

Esto último, agrega, no era una obligación “ pura y simple ”, porque con ese propósito se “ fijó una condición suspensiva para el prometiente comprador y resolutoria para la entidad fiduciaria ”, consistente en que aquél debía observar las obligaciones a su cargo, “ hipótesis de cara a la cual en caso de incumplimiento no operaría la precitada transferencia ”, según se instruyera al respecto por los fideicomitentes.

En ello, anota, se encontraba la piedra angular del litigio, pues “ mientras la sociedad constituyente dice que la instrucción impartida para no efectuar la enajenación no podía ser objeto de controversia alguna por la fiduciaria, ésta afirma que esa facultad le era inherente en virtud de los términos del contrato, argumento que acogió el a-quo ”. 3.- El Tribunal, empero, señaló que no compartía la deducción del juzgado, porque al efecto se requería cláusula que facultara al fiduciario para controvertir la instrucción negativa de los fideicomitentes, en virtud de la coexistencia de contratos y de la relatividad de los mismos.

De ahí que como esa prerrogativa no había sido concedida, una vez recibida la orden de no enajenar las acciones en conflicto, sin más, “ era deber ineludible de la fiduciaria de (sic.) abstenerse de efectuar algún acto tendiente a la referida transferencia ”. Consideró, con todo, que la entidad fiduciaria “ extralimitó sus funciones ” cuando “ procedió a examinar el argumento dado, con el funesto resultado de calificar infundada (sic.) la orden impartida, pronunciamiento que sólo era pertinente hacer a los prometientes contratantes y a la justicia en caso de conflicto, como en efecto acaeció en el proceso ordinario que se siguió con dicho fin ante el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de esta ciudad ”.

En ese orden, dice, vencido el término del contrato, era obligación del fiduciario restituir las acciones a INERGESA S.A., así PETRONOR S. A. también las hubiere solicitado, porque esta última sociedad “ no adquirió nunca el carácter de beneficiario del contrato y, por ende, mal podía reclamar unos bienes respecto a los cuales fue únicamente eventual acreedor, calidad que desapareció cuando se cumplió la condición suspensiva ”.

Concluye, por lo tanto, que no se podía avalar la negativa del BANCO SANTANDER S. A. de entregar las acciones en cuestión, razón por la cual debía revocarse la sentencia del juzgado, pues todo traducía que era a la sociedad constituyente a quien debían transferirse, “ según obligación que para ello nació desde la fecha en que por vencimiento del plazo se dio fin al contrato de fiducia, esto es, desde el 5 de marzo de 1991 ”. 4.- Centrado en el estudio de las pretensiones de la demanda de reconvención, el sentenciador de entrada indicó que era notoriamente improcedente declarar civilmente responsable a la entidad fiduciaria por no haber ejercido el derecho de preferencia para la adquisición de otras acciones, porque la propia sociedad INERGESA S. A., en comunicación dirigida a PETRONOR S.A., fue quien “ renunció a ese derecho ”.

En cambio, dijo, sí era de recibo declarar, por lo dicho, que el ente reconvenido incurrió en mora de restituir las mentadas acciones a la fideicomitente, desde la expiración del término del contrato. Señaló, sin embargo, que ninguna condena por perjuicios podía imponerse por ese concepto, por cuanto no se habían pedido, pues los solicitados se entroncaron con la resolución del contrato y en la pretensión séptima se limitaron a los que se causaran si dichas acciones no se restituían “ dentro de los tres días siguientes a la ejecutoria de la sentencia ”.

Además, porque las otras indemnizaciones se hicieron derivar de la resolución del negocio fiduciario, declaración que no procedía frente a un acto jurídico extinguido, como el del caso, por vencimiento del término señalado para su duración, y porque dadas, precisamente, las “ circunstancias especiales que se dieron en torno a la ejecución del contrato de fiducia ”, y al “ comportamiento ” que desplegó el banco reconvenido, “ en orden a aclarar las dudas que le surgieron ”, no había lugar a “ endilgarle mala fe, dolo o fraude ”, por lo que tampoco era “ factible condenarlo a indemnización de perjuicios por esos conceptos ”. 5.- Así las cosas, el Tribunal revocó el fallo apelado y en su lugar dispuso: “ PRIMERO: Denegar la pretensión relacionada con que se declare que el Banco Santander S.A., procedió correctamente cuando se abstuvo de traspasar las 50.000 acciones dadas en fiducia, a Inversiones Energéticas S.A. Inergesa.

“SEGUNDO: Acceder a declarar que el Banco Santander S.A., procedió correctamente cuando se abstuvo de entregar las acciones referidas a la sociedad Petróleos del Norte S.A. “TERCERO: Ordenar que las 50.000 acciones transferidas en fideicomiso a la entidad demandante, sean entregadas a Inergesa S.A., en razón de que el contrato de fiducia terminó por vencimiento del plazo el 4 de marzo de 1991, transferencia que deberá efectuarse dentro de los tres días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, so pena de pagar los perjuicios moratorios pertinentes que deben corresponder a la tasa mercantil vigente para ese momento, deducidos del valor actual de las acciones.

“CUARTO: Denegar la pretensión de la demanda de reconvención, consistente en que se declare civilmente responsable a la entidad bancaria por no haber ejercido el derecho de preferencia para la compra de las acciones vendidas por Ingerser S.A. “QUINTO: Acceder a la pretensión de la demanda de reconvención consistente en que se declare que el Banco Santander S.A., incumplió el contrato de fiducia, por cuanto al vencimiento del mismo no entregó las acciones que le habían sido dadas en fideicomiso.

“SEXTO: Acceder a declarar que el Banco Santander S.A., se encuentra en mora de efectuar la entrega de las acciones referidas, desde el 5 de marzo de 1991, condena que dados los términos de la pretensión referida, exonera al Tribunal de pronunciamiento alguno en torno a los perjuicios que de dicha mora pudiesen derivar. “SEPTIMO: Denegar la pretensión planteada por el demandante en reconvención, en el sentido de declarar que la no entrega de las acciones por parte de la entidad fiduciaria, se debe a malicia, dolo o fraude de su parte, lo que implica, por tanto, no acceder a efectuar condena de perjuicios por dicho concepto.

“OCTAVO: Denegar la pretensión de la demanda de reconvención consistente en que se declare la resolución del contrato de fiducia y, por consiguiente, denegar también la condena en perjuicios que se pretendía con base en dicho pronunciamiento. “NOVENO: Declarar no probadas las excepciones propuestas por el Banco Santander S.A., contra las pretensiones de la demanda de reconvención. “DÉCIMO: No hay lugar a condena en costas dado el pronunciamiento realizado ”. 6.- La sociedad PETRONOR S.A. solicitó que la sentencia se complementara, pues al estar demostrado que había obtenido sentencia favorable en primera instancia, el 29 de septiembre de 1993, en el proceso que adelantó en el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Bogotá contra INERGESA S. A., se omitió resolver la contradicción entre dicho fallo y lo que el Tribunal decidió. Por su parte, en lo pertinente, esta última sociedad pidió que se adicionara, en el sentido de condenar al inicial demandante y a su codemandada a pagar los perjuicios derivados de las denuncias que se hicieron por fraude procesal. 6.1.- El sentenciador, mediante providencia de 10 de noviembre de 2004, negó la adición solicitada, por cuanto ese tema fue ajeno al litigio, y por falta de competencia, pues se trataba de un asunto penal, sin que del trámite se evidenciara la comisión de un delito que debiera ponerse en conocimiento de las autoridades competentes.

Además, porque las pretensiones enderezadas a declarar la mala fe del inicial demandante, habían sido expresamente denegadas. 6.2.- La misma suerte corrió la impetrada complementación, en consideración a que en el presente proceso se examinó únicamente la fiducia mercantil y en el otro la promesa de compraventa, y porque la orden de entrega de las acciones en este último caso a PETRONOR S.A. y en el de ahora a INERGESA S. A., era posible, dado que de recibirlas ésta, tendría que entregarlas a aquélla, si lo que triunfó fue la acción de cumplimiento, o restituirse en el evento de resolución, cuestiones todas distintas que no se oponían a las derivadas de la terminación de un contrato, como el del caso.

LOS RECURSOS DE CASACIÓN Como en las demandas del BANCO SANTANDER S. A. y de PETRONOR S.A., se formula, en cada una, un sólo cargo, en términos generales, de igual contenido, ambos se aunarán para su estudio, por servirse de consideraciones comunes. Lo mismo debe decirse de los tres últimos cargos de la demanda de de INERGESA S.A., de los cinco propuestos, porque se refieren a un mismo error de procedimiento, cuyo análisis, por esa misma circunstancia, se acometerá primero, y luego los dos restantes.

DEMANDA DEL BANCO SANTANDER S.A. CARGO ÚNICO 1.- Denuncia la violación indirecta de los artículos 1534, 1535, 1602, 1603, 1618, 1620 y 1622 del Código Civil, 822, 871, 1226, 1234, numerales 1º, 5º y 7º, y 1535 del Código de Comercio,174, 177 y 183 del Código de Procedimiento Civil. 2.- Afirma el recurrente que la conclusión del Tribunal sobre que la instrucción de INERGESA S.A. para que el BANCO SANTANDER S. A., como fiduciario, se abstuviera de transferir las acciones a PETRONOR S. A., no debía justificarse, es producto de la comisión de errores de hecho probatorios. 2.1.- En efecto, tergiversó las congruentes cláusulas sexta y cuarta de la promesa de compraventa y del negocio fiduciario, porque la referencia específica “ acerca del incumplimiento de las obligaciones ” en cada una de ellas contenido, exigía una orden calificada, para que de esa manera la sociedad fiduciaria, conforme a sus obligaciones, evaluara la seriedad de la misma, pues de lo contrario habría sobrado toda mención a ese “ incumplimiento ”, máxime cuando se aceptó que el contrato de fiducia comprendía la promesa de compraventa.

No tuvo en cuenta la ejecución práctica del contrato, pues de acuerdo con la carta de instrucciones de 28 de febrero de 1991, INERGESA S. A. tenía clara la necesidad de darle al fiduciario elementos de juicio para que determinara si la orden era adecuada, como lo hizo, al decir que la omisión de PETRONOR S. A. de convocar la asamblea general de accionistas para decretar unos dividendos acordados, era un “ incumplimiento grave ”, “ plenamente justificativo ”.

Ignoró la comunicación de esa misma fecha, remitida por INERGESA S. A. a PETRONOR S.A., donde hace nítido el anterior entendimiento, al ponerle de presente el “ incumplimiento grave de sus obligaciones, el que a continuación detalla ”. Pasó de largo la comunicación de 4 de marzo de 1991, dirigida a la entidad fiduciaria por PETRONOR S.A. para dejar “ constancia que se allanó a cumplir con sus obligaciones ”, y el documento mediante el cual la recurrente solicitó instrucciones sobre el particular a la Superintendencia Bancaria. 2.2.- Manifiesta que si el sentenciador no incurre en los errores denunciados habría advertido que las partes jamás pactaron ni entendieron que la fiduciaria no podía analizar la razonabilidad de la instrucción de INERGESA S. A. dirigida a que se abstuviera de transferir las acciones.

Por esto, no bastaba una simple orden ciega, inmotivada, sino que era menester precisar el incumplimiento de la prometiente compradora, PETRONOR S.A., para que el banco demandante, en uso de sus funciones, ponderara si lo acataba. Además, habría comprendido que como INERGESA S.A. se “ obligó a no dar instrucciones de no transferencia, salvo que existieran causales graves de incumplimiento ”, la simple comunicación al respecto se “ convertía en una típica condición potestativa pura que por ley es nula ”. 2.3.- Los errores, dice, son trascendentes, puesto que si no se hubieren cometido, no se habría revocado la sentencia del juzgado y menos admitido la prosperidad parcial de las pretensiones de la demanda de reconvención, “ basadas en que incumplió la fiduciaria, porque no podía analizar la índole de la instrucción de no transferencia ”. 3.- Seguidamente el censor señala que igual yerro cometió el Tribunal cuando le imputó extralimitación de funciones, en cuanto “ procedió a examinar el argumento dado, con el funesto resultado de calificar de infundada la orden impartida ”, porque en el proceso no existía prueba que lo indicara.

Al contrario, en el documento de 1º de marzo de 1991, puso de presente que mantenía el statu quo, hasta que la justicia decidiera, como se indicó en los hechos de la demanda, cuestión que al no ser considerada contribuyó a inaplicar el artículo 1234, numeral 2º del Código de Comercio, según el cual era deber del fiduciario “ Realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia ”. 4.- Sostiene igualmente el recurrente que el juzgador también incurrió en error de hecho al no concluir que las instrucciones dadas por INERGESA S.A. para que no se transfirieran las acciones a PETRONOR S.A., eran infundadas. 4.1.- Desconoció, en efecto, que en la sentencia de 29 de septiembre de 1993, proferida por el Juzgado 4º Civil del Circuito de Bogotá, confirmada el 13 de octubre de 1998 por el Tribunal Superior de Bogotá, esta última entre otras cosas no casada por la Corte el 19 de mayo de 2005, en el proceso de PETRONOR S.A. contra INERGESA S.A., se resolvió que las instrucciones que ésta dio para que no se transfirieran las acciones, carecían de fundamento, y que aquélla estuvo presta a cumplir la obligación de pagar el saldo final del precio, razón por la cual tenía derecho a exigir la prestación correlativa.

No analizó los documentos suscritos por MARIO GARCÍA VECINO, JOSÉ REYES LEAL y ÁLVARO ESCOBAR SAAVEDRA, también prometientes vendedores, revocando la orden de no transferencia de las acciones y haciendo constar el pago de lo adeudado, luego de convencerse de la “ maniobra de mala fe en que los quería involucrar Inergesa ”. Tampoco consideró las declaraciones de las anteriores personas, unas trasladadas del proceso que se adelantó en el Juzgado Cuarto Civil del Circuito y otras recibidas en este expediente, quienes manifestaron que la orden de no transferencia de las acciones la revocaron al percatarse que PETRONOR S. A. había cumplido sus obligaciones. 4.2.- Concluye que si se hubieren apreciado las anteriores pruebas, el Tribunal habría encontrado que la orden de no transferir las acciones era totalmente injustificada y, por ende, confirmado el fallo de primera instancia. 5.- Asevera por último la recurrente que los mismos desaciertos llevaron al sentenciador a despachar favorablemente, aunque en forma parcial, las pretensiones de la demanda de reconvención, al decir que la obligación de la fiduciaria de entregar las acciones al vencimiento del contrato a la propietaria de las mismas, había sido incumplida. 6.- Solicita, en consecuencia, que se case la sentencia del Tribunal, porque los errores denunciados lo llevaron a violar las normas citadas, y se confirme la del juzgado.

DEMANDA DE PETRONOR S. A. CARGO ÚNICO 1.- Acusa la violación de las mismas disposiciones que se citan en el cargo anterior, como consecuencia de la comisión de errores de hecho en la apreciación de las pruebas. 2.- En su desarrollo, la recurrente aduce los mismos yerros denunciados por el BANCO SANTANDER S.A., a cuyo efecto transcribe, prácticamente, el contenido de toda su acusación, razón por la cual ahora se tiene reproducida, sólo que para corroborar que jamás el fiduciario calificó de infundada la orden impartida por INERGESA S.A., añade otro error, derivado de no haberse tenido en cuenta que, precisamente, con ese propósito se acudió a la justicia civil, porque según el documento de los folios 128 a 131, C-1, la Superintendencia Bancaria se negó a dar las instrucciones pedidas. 3.- No obstante, extiende el ataque, en el sentido de indicar que el Tribunal no tuvo en cuenta las pruebas que demostraban que INERGESA S.A., contrariando el postulado de la buena fe, orquestó un supuesto incumplimiento de PETRONOR S.A. para tratar de obtener un reajuste en el valor de las acciones que vendía, pues entre la promesa y su cumplimiento, los precios del petróleo subieron debido a la guerra de Golfo Pérsico. 3.1.- En primer lugar, no es cierto que se haya omitido convocar la Asamblea General de Accionistas, porque conforme a la nota del folio 16, C-1, desde el 26 de febrero de 1991, PETRONOR S.A. invitó a todos ellos a una reunión para el 28 de febrero “ con el fin de legalizar la promesa de compraventa de sus acciones ”.

Además, las fotocopias de los cheques que obran en el expediente, los cuales estaban girados para ese día, muestran que la prometiente compradora estaba presta a pagar el saldo del precio de las acciones prometidas. De otra parte, las declaraciones de los prometientes vendedores, señores JOSÉ REYES LEAL, MARIO GARCÍA VECINO y ÁLVARO ESCOBAR SAAVEDRA, las cuales transcribe en lo pertinente, quienes cumplieron con lo suyo, ilustraban que las maniobras de INERGESA S.A., a través de su representante, se dirigieron a crear un supuesto incumplimiento para tratar de obtener más dinero o derivar un indebido lucro.

Si el Tribunal, por lo tanto, hubiere percatado la mala fe contractual, no habría aseverado que era deber del fiduciario transferir las acciones a INERGESA S.A., pero como lo hizo, violó los artículos 861 del Código de Comercio y 1603 del Código Civil. 3.2.- Igualmente, no analizó la sentencia de 29 de septiembre de 1993, proferida por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Bogotá, cuya copia auténtica obraba en el expediente, donde se advirtió que INERGESA S.A., “ no podía dar instrucciones al Banco Fiduciario, por incumplimiento del comprador, pues unas obligaciones las había cumplido, faltando la última a la que el vendedor no concurrió a recibirla ”.

En esa medida, al negarse maliciosamente a recibir el pago, la sociedad prometiente vendedora no puede obtener un beneficio ilícito, negado por la justicia civil en fallo ejecutoriado, el cual “ inexplicablemente desconoce el H. Tribunal de Bogotá ”. 4.- Solicita la recurrente que se case la sentencia impugnada y se confirme la del juzgado.

CONSIDERACIONES 1.- Ninguna polémica existe en torno a que, según el documento suscrito el 3 de julio de 1990, INERGESA S.A., ÁLVARO ESCOBAR SAAVEDRA, JOSÉ REYES LEAL y MARIO GARCÍA VECINO, en su condición de propietarios de 68.500 acciones que tenían en PETRONOR S.A., prometieron venderlas a esta misma sociedad. Para efectos de su traspaso estipularon, en la cláusula sexta, que las endosarían a una entidad fiduciaria, quien las conservaría hasta el 28 de febrero de 1991, a las 10 a.m., época en que las transferirían en propiedad a la prometiente compradora, “ siempre y cuando para dicha fecha no haya recibido instrucción en sentido contrario de los vendedores acerca del incumplimiento de las obligaciones que por medio del presente contrato asume la compradora ”.

Igualmente, que de acuerdo con el contrato de 4 de julio de 1990, los prometientes vendedores, en calidad de constituyentes, transfirieron el dominio de las referidas acciones al BANCO SANTANDER S.A., para que, en su condición de fiduciario, ejerciera los derechos de los accionistas en PETRONOR S.A. y, además, el día y hora indicados, procediera a endosarlas en propiedad a esta última sociedad, “ siempre y cuando para dicha fecha no haya recibido instrucciones en sentido contrario de los fideicomitentes acerca del incumplimiento de las obligaciones ” de la prometiente compradora, en desarrollo de la promesa celebrada, la cual haría “ parte integrante del presente contrato de fiducia ”.

Del mismo modo, que en la data señalada, finalmente, los títulos representativos de 50.000 acciones, pertenecientes a INERGESA S.A., no fueron transferidas en propiedad a PETRONOR S.A., porque faltando un minuto para las diez de la mañana, aquélla notificó al fiduciario, BANCO SANTANDER S.A., que se abstuviera de efectuar el endoso en propiedad, aduciendo que la prometiente compradora había incumplido las obligaciones de la promesa de compraventa, en cuanto el gerente no había convocado a una Asamblea General de Accionistas para decretar unos dividendos a su favor, destinados al pago de una obligación contraída con una entidad bancaria. 2.- Así que como los títulos de las 50.000 acciones no fueron endosados en propiedad a PETRONOR S.A., el problema se reduce a establecer si era necesario que la constituyente, INERGESA S.A., en la carta de instrucciones, indicara en que consistía el incumplimiento de aquélla, respecto de la promesa de compraventa, para que el BANCO SANTANDER S.A., en su calidad de fiduciario, pudiera calificar o evaluar si la orden de no transferir las acciones era adecuada.

Esto, porque en sentir del Tribunal, al no concederse al fiduciario la facultad de cuestionar o controvertir la instrucción negativa que al efecto se emitiera, bastaba una simple orden, sin ninguna explicación o justificación. En cambio, según el contenido de los cargos que se resuelven conjuntamente, era necesario señalar las razones del incumplimiento para que el entonces fiduciario ponderara si las acataba. 3.- La fiducia merantil, en cuyo beneficio se forma un patrimonio autónomo, con las consecuencias que ello comporta, es un negocio jurídico de sustitución, en virtud del cual una persona, el fiduciante, encarga a otra, llamado fiduciario, el cumplimiento de una finalidad específica, respecto de unos bienes concretos, mediante la transmisión condicional de la propiedad para el efecto propuesto, a favor de terceros o del constituyente, quienes reciben el nombre de beneficiarios.

El fiduciario, por lo tanto, es un gestor profesional de intereses ajenos, en cuanto actúa en representación de ese patrimonio autónomo. De ahí que, en principio, tiene todas las facultades necesarias para cumplir la finalidad señalada en el fideicomiso, con las limitaciones que se deriven de los términos estipulados o de las reservas efectuadas por el fiduciante al momento de la constitución, inclusive con las incompatibilidades que se presenten al logro de esa finalidad.

El artículo 1234, numeral 1º del Código de Comercio, señala como un deber indelegable del fiduciario, “ realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia ”. No obstante, dada la amplitud de la disposición, se entiende que el cargo no puede ejercerse sin limitación alguna, sino que debe circunscribirse a las instrucciones que se hayan impartido en el acto constitutivo, si las hay, obviamente, o en función de la finalidad misma del contrato, es decir, de la voluntad del constituyente.

Ahora, como en la ejecución del fideicomiso los conflictos de intereses no se pueden evitar, de inmediato surge el interrogante de si el fiduciario se encuentra facultado para resolverlos. La respuesta, indiscutiblemente, debe ser negativa, porque cuando la responsabilidad en el cumplimiento de sus deberes se encuentra en juego, no puede ser juez y parte, so pena de poner en entredicho, como es apenas obvio, la garantía fundamental a un debido proceso y los principios de imparcialidad e independencia anejos a toda función judicial.

En consonancia, la Corte tiene explicado que la “ ley precisó el contenido de la obligación del fiduciario: administrar o enajenar los bienes fideicomitidos (art. 1234 ib.), pero no impuso limitación alguna en lo tocante con el propósito de la fiducia, de suerte que este puede ser delineado con libertad por el fideicomitente, desde luego que no en términos absolutos, como quiera que siempre deberán respetarse los límites impuestos por la Constitución, la ley, el orden público y las buenas costumbres (arts. 16 y 1524 inc. 2 C.C.) ”.

De otra parte, así los fiduciarios sean sujetos calificados, pues únicamente pueden fungir de tales los establecimientos de crédito y las sociedades fiduciarias (artículo 1226 del Código de Comercio), dentro de sus facultades no se encuentran las de administrar justicia, porque de conformidad con el artículo 116 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo No. 3 de 2002, esa es una función de la jurisdicción del Estado, salvo que la ley, excepcionalmente, la atribuya a ciertas autoridades administrativas, en materias precisas, o a los particulares, transitoriamente, en su condición de conciliadores o de árbitros para proferir fallos en derecho o en equidad.

Es más, cuando surjan dudas durante la ejecución del fideicomiso o sea necesario interpretar disposiciones vagas, inclusive cambiar o modificar la voluntad del constituyente, frente a hechos sobrevivientes, debe acudirse, respetando los principios mínimos de defensa y contradicción, a una decisión imparcial e independiente. Por esto, el artículo 1234, numeral 5º del Código de Comercio establece como deber del fiduciario “ Pedir instrucciones al [Superintendente Financiero] cuando tenga fundadas dudas acerca de la naturaleza y alcance de sus obligaciones o deba apartarse de las autorizaciones contenidas en el acto constitutivo, cuando así lo exijan las circunstancias.

En este caso el Superintendente citará previamente al fiduciante y al beneficiario ”. 4.- En el caso, al no transferirse, en la fecha señalada, el dominio de las acciones objeto de controversia, a la beneficiaria del fideicomiso, a la sazón prometiente compradora, según instrucciones dadas en ese sentido por la fideicomitente, prometiente vendedora, en su sentir, por haber incumplido aquélla la promesa de compraventa, esto significa que la finalidad de la fiducia mercantil no fue lograda.

Ahora, como las acciones fueron retenidas por la entidad fiduciaria demandante, pues al vencimiento del contrato, el 4 de marzo de 1991, el dominio de las mismas no fue restituido a la constituyente, resulta claro que al solicitarse en la demanda inicial que ese proceder se avenía a la ley, se estaba aludiendo, así sea implícitamente, a que la orden impartida para que no se transfirieran las acciones a la beneficiaria del fideicomiso, podía acatarla o no, lo cual de por sí implicaba de alguna manera efectuar una calificación sobre su justificación. El debate, precisamente, se adelantó en esos términos, al punto que el juez de primera instancia, una vez encontró que la beneficiaria del fideicomiso, esto es, la prometiente compradora, había honrado la promesa de compraventa, declaró que la actuación de la entidad fiduciaria había sido correcta, puesto que las razones esgrimidas para que no se transfirieran las acciones habían sido “ totalmente infundadas ”.

En cambio, para el Tribunal, la retención de las acciones, al vencimiento del contrato, no podía avalarse, porque era ajeno a la fiduciaria controvertir la orden negativa impartida, en virtud a que esa facultad no le había sido conferida. En esa misma línea, en los cargos que se estudian se sostiene que era necesario explicar las razones del incumplimiento de la beneficiaria del fideicomiso, prometiente compradora, respecto de la promesa de compraventa, indistintamente, para que la “ fiduciaria pudiera evaluar la seriedad de la orden ” o “ tuviera bases serias y razonables para determinar si acataba las instrucciones o no lo hacía ” o “ pudiera realizar una evaluación preliminar de la orden de no transferencia para determinar si la cumplía o no ”, en fin. 5.- Si bien el Tribunal señaló que la entidad fiduciaria no tenía facultades para “ cuestionar o controvertir la instrucción impartida en el sentido de que se abstenga de transferir las acciones al prometiente comprador ”, debe entenderse que se refería a que no podía “ calificar de infundada la orden impartida ”, vale decir, las razones del incumplimiento de la promesa de compraventa, porque como lo anotó en otro apartado, ese “ pronunciamiento sólo era pertinente hacer a los prometientes contratantes y a la justicia en caso de conflicto, como en efecto acaeció en el proceso ordinario que se siguió con dicho fin ante el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de esta ciudad ”.

Esto, desde luego, era claro para el BANCO SANTANDER S.A., pues en coherencia con el Tribunal, en comunicación de su autoría, fechada el 1º de marzo de 1991, dirigida a la fideicomitente, aceptó que no correspondía al “ Fiduciario calificar el incumplimiento o cumplimiento del contrato de promesa de venta ” y que por ello acataba “ su instrucción no transfiriendo las acciones de Inergesa S.A., hasta que ustedes así lo decidan o hasta que una autoridad judicial imparta la orden correspondiente ”. 5.1.- Frente a lo anterior, el Tribunal, con relación a si la instrucción de no transferir las acciones debía explicarse o justificarse, no pudo incurrir en los errores de hecho denunciados en ambos cargos, porque si el fiduciario no era el juez de la promesa de compraventa, intrascendente resultaba exteriorizar las razones del incumplimiento, dado que no era de su resorte “ evaluar la seriedad de la orden ” o si tenía “ bases serias y razonables ”, en orden a establecer “ si acataba las instrucciones o no lo hacía ” o si las “ cumplía o no ”, pues esto implicaba “ calificar el incumplimiento o cumplimiento del contrato de promesa de venta ”, cuestión que le era ajena, como lo había entendido.

Así las cosas, era razonable concluir, tal cual lo hizo el sentenciador, que bastaba manifestar que dicha promesa no fue honrada por la prometiente compradora, beneficiaria del fideicomiso, “ mediante comunicación que no tenía porque contener ningún elemento explicativo sobre las causas que generaban dicha instrucción ”, y que por esto en la carta de instrucciones la fideicomitente se había “ excedido en razones ”, en cuanto “ explicó en qué consistía el incumplimiento ”. 5.2.- Los errores de hecho relacionados con que el fiduciario “ procedió a examinar el argumento dado, con el funesto resultado de calificar de infundada la orden impartida ”, incurriendo en extralimitación de funciones, cuando no existía prueba al respecto, tampoco se estructuran, así hubiere sido pacífico que, a la postre, se quiso fue mantener el statu quo.

En efecto, la afirmación del Tribunal en ese sentido no es inopinada, porque pese a que el fiduciario reconoció que no era el juez de la promesa de compraventa, contradictoriamente, en otra comunicación que dirigió al entonces Superintendente Bancario, el 6 de mayo de 1991, tomó partido sobre el particular. Primero, cuando sostuvo que la obligación de la promesa de compraventa señalada como incumplida, no fue “ pactada o adquirida ”, pues para decretar los dividendos no se estipuló “ convocar la Asamblea ” ni “ realizarla en un término determinado ”.

De otra parte, al señalar, conforme a la cláusula quinta de la promesa, que el “ dividendo se percibirá ‘en las fechas en que se decrete su pago’, es decir, que tampoco existe compromiso en el contrato, sobre fecha de pago de dividendos. Además, el Banco conocía que la mencionada Asamblea sí había sido convocada, el 14 de febrero de 1991, para realizarse el 8 de marzo de 1991, por haber sido oportunamente citado ”.

Ahora, si lo anterior no concuerda con la afirmación del Tribunal, el error, en todo caso, no incidiría en la decisión tocante con que la retención de las acciones por el fiduciario al vencimiento de la fiducia mercantil, era un proceder incorrecto, porque así éste no hubiere calificado de infundada la instrucción de no transferencia de las acciones, es claro que al no ser el juez de la promesa de compraventa ha debido entregar dichas acciones a quien correspondía, todo conforme al acto constitutivo del negocio fiduciario o a la ley. 5.3.- Esto último también se predica en la hipótesis de haberse omitido analizar las pruebas que en el resto de ambos cargos se singularizan, como los documentos suscritos por los otros prometientes vendedores, los testimonios que ellos rindieron, las decisiones adoptadas en el proceso ordinario tramitado en el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Bogotá, inclusive el cumplimiento de la promesa por PETRONOR S.A., en fin, porque así todos esos medios indiquen, en términos generales, que la instrucción para no transferir las acciones a la prometiente compradora, era infundada, por las razones que fueren, todos esos hechos se entroncan con el juzgamiento de la promesa de compraventa.

El Tribunal, desde luego, limitó el análisis al “ contrato de fiducia ” y excluyó la “ promesa de compraventa suscrita únicamente entre las sociedades demandadas, en la cual, consecuentemente, no tuvo injerencia la entidad demandante ”, porque era “ objeto de otro proceso en el que se profirieron las sentencias de instancia y respecto del cual se surte actualmente el recurso de casación contra la decisión por la cual se encontró culpable de incumplimiento a la sociedad Inergesa S.A. ”.

Luego, si se consideraba que lo relacionado con la promesa de compraventa era trascendente para mostrar que la retención de las acciones por el fiduciario era un proceder correcto, los recurrentes debieron enfrentar lo anterior, pero no lo hicieron. Por supuesto que, con independencia del acierto, esa conclusión no puede ser tocada por la Corte, pues como bien es sabido, el carácter estricto y dispositivo del recurso extraordinario de casación lo prohíbe.

En esa medida, al hacerse a un lado lo relacionado con la promesa de compraventa, no se ve relación de causa a efecto, al menos en lo que al caso concierne, entre el incumplimiento de INERGESA S.A., pues a ello conduce una instrucción infundada para que no se transfirieran las acciones prometidas, como se decidió en el otro proceso, y la retención de las mismas por quien fungió de fiduciario.

Con mayor razón cuando ha quedado en firme la otra conclusión del Tribunal sobre que las razones del incumplimiento expuestas, no podían controvertirse, sino obedecerse, pues en su sentir, eso era competencia de los “ prometientes contratantes ” o de la “ justicia en caso de conflicto ”. Por lo mismo, esto no era óbice para que el fiduciario, al vencimiento del contrato, entregara las acciones a quien correspondía. 5.4.- Los recurrentes sostienen, en otro aparte, que los mismos desaciertos denunciados llevaron al Tribunal a resolver favorablemente, en forma parcial, las pretensiones de la demanda de reconvención, al decir que la obligación de la fiduciaria de entregar las acciones al vencimiento del contrato a su propietaria, había sido incumplida, pero como tales errores no se estructuraron, lo dicho es suficiente para que este otro segmento de la acusación no sea de recibo. 6.- Resta establecer si la instrucción impartida para que no se transfirieran las acciones, constituía una típica condición potestativa y como tal nula, análisis que se realizará al margen de cualquier consideración fáctica o probatoria, pues sin tergiversar el contenido objetivo de los cargos formulados, se interpreta que la problemática planteada en ese preciso punto no se refiere al alcance material de la respectiva estipulación. 6.1.- En general, como se desprende del artículo 1535 del Código Civil, todas las condiciones potestativas son perfectamente válidas, salvo aquellas que consistan en la “ mera voluntad del deudor ”, es decir, las que dependan exclusivamente del capricho de éste, como cuando dice me obligo si quiero, porque esa expresión equivale a negar el respectivo vínculo.

Mas, cuando la obligación del deudor se subordina, así sea en parte, a contingencias que escapan a su arbitrio, la condición no es nula, al decir de la Corte, porque dentro de las simplemente potestativas se supone “ no sólo una manifestación de voluntad del interesado, sino la realización de un hecho exterior cuya efectividad éste no puede controlar de modo absoluto ”, y respecto de las mera o puramente potestativas, porque exigen un “‘ hecho voluntario de cualquiera de las partes’, el que justamente por ser tal excluye el libre albedrío del deudor ”. 6.2.- Como se ha repetido, la transferencia del dominio de las acciones a la sociedad beneficiaria del fideicomiso, PETRONOR S.A., prometiente compradora de las mismas, se supeditó a que ésta cumpliera las obligaciones que había contraído en la promesa de compraventa que celebró con INERGESA S.A., prometiente vendedora, a su vez fideicomitente.

Frente a lo anterior, el error juris in judicando no se estructura, porque la instrucción para que la sociedad fiduciaria se abstuviera de enajenar los bienes fideicometidos, no dependía del capricho o de la mera voluntad de la sociedad constituyente, sino de un hecho exterior que, con independencia de su existencia, se imputó a la misma promitente compradora, como es el incumplimiento de las obligaciones que había contraído en la promesa de compraventa referida.

En ese orden, no se trataba de una condición meramente potestativa, según se había aducido para restarle validez, porque como lo señaló el Tribunal, la gestión de enajenar los bienes dados en fiducia no había sido una “ obligación pura y simple ”, sino que a renglón seguido “ se fijó una condición suspensiva para el prometiente comprador y resolutoria para la entidad fiduciaria, sustentada en el hecho futuro e incierto de que cumpliera el prometiente con las obligaciones a su cargo, hipótesis de cara a la cual en caso de incumplimiento no operaría la precitada transferencia ”. 7.- Así las cosas, los cargos resultan infundados.

DEMANDA DE INERGESA S.A. CARGO TERCERO 1.- Apoyado en el artículo 368, numeral 3º del Código de Procedimiento Civil, la recurrente denuncia la sentencia del Tribunal por ser contradictorias las decisiones adoptadas en los numerales primero, sexto y séptimo de su parte resolutiva. 2.- Lo anterior, porque cuando se declaró que el BANCO SANTANDER S.A. no había procedido correctamente al retener las acciones (numeral primero) y que por esto se encontraba en mora de devolverlas a INERGESA S.A., desde el 5 de marzo de 1991 (numeral sexto), estaba reconociendo que había actuado con dolo, temeridad y mala fe, razón por la cual el pago de los perjuicios correspondientes, derivados de esas conductas, se imponía, como se impetró en la pretensión cuarta de la demanda de reconvención. Por esto, dice, resultaba contrario a la lógica que en el referido numeral séptimo, el sentenciador haya negado declarar que la no entrega de las acciones por el demandado en reconvención a su contrademandante, se debía a “ malicia, dolo o fraude de su parte, lo que implicaba, por tanto, no acceder a efectuar condena de perjuicios por dicho concepto ”. 3.- Solicita, en consecuencia, que se case lo resuelto en el referido numeral séptimo y en su lugar se declare que el BANCO SANTANDER S.A., retiene, maliciosa, dolosa y fraudulentamente, desde el 4 de marzo de 1991, las acciones de su propiedad, causando con ello gravísimos perjuicios.

CARGO CUARTO 1.- Con fundamento en la misma causal invocada en el cargo anterior, se acusa la sentencia impugnada por contener en su parte resolutiva decisiones contradictorias. 2.- En su desarrollo, la recurrente recalca que el Tribunal, conforme se solicitó en la demanda de reconvención, accedió a declarar, en el numeral quinto, que el BANCO SANTANDER S.A. incumplió el contrato de fiducia, por cuanto a su vencimiento, no entregó las acciones de que se trata, y en el numeral sexto, como consecuencia, que se encontraba en mora de efectuar dicha entrega, desde el 5 de marzo de 1991.

No obstante, agrega, en el numeral octavo, denegó las pretensiones de resolución de dicho contrato y de condena en perjuicios, solicitadas en la demanda de reconvención. Considera, frente a lo anterior, que al reconocerse que es un contratante cumplido, tenía derecho a la resolución del contrato con indemnización de perjuicios. De ahí que resultaba contrario a la lógica declarar el incumplimiento de la otra parte y no acceder a los efectos de esa decisión. 3.- Solicita, por lo tanto, que se case lo decidido en el citado numeral octavo y en su lugar se declare resuelto el contrato de fiducia mercantil, con indemnización de perjuicios.

CARGO QUINTO 1.- Se apoya en la misma causal de casación invocada en los dos cargos anteriores, porque según la recurrente, la decisión de declarar el incumplimiento del contrato de fiducia por parte del BANCO SANTANDER S.A., resultaba contradictoria con lo dispuesto en la segunda parte del numeral octavo de la parte resolutiva de la sentencia, en cuanto el Tribunal se eximió de condenar el pago de perjuicios. 2.- En efecto, al declarar que el demandado reconvenido había sido reo de incumplimiento, estaba reconociendo que de su parte era un contratante cumplido y que por esa razón le asistía el derecho a pedir la resolución del contrato con indemnización de perjuicios, como lo solicitó en las pretensiones quinta y sexta de la demanda de reconvención. 3.- Concluye que declarado el incumplimiento, se imponía el pago de perjuicios, pero como no se hizo, lo actuado resultaba contrario a la lógica.

CONSIDERACIONES 1.- La causal de casación de que tratan los tres cargos que se aúnan para su estudio, debe verificarse en función de la ejecución de la sentencia, en el entendido que se instituyó para remover cualquier obstáculo que, por ser antagónico u oscuro, impida la eficacia del derecho en ella misma reconocido a las partes, al punto de tornarla inejecutable.

En esa medida, el defecto que estructura la causal en comento, de suyo eminentemente procesal, se presenta en los eventos en que el fallo contiene, en su parte dispositiva, resoluciones que se excluyen mutuamente o se destruyen entre sí, como cuando una otorga el derecho y otra lo niega o una decreta la resolución de un contrato y otra su cumplimiento, al extremo que no habría manera de establecer cuál sería, en definitiva, el mandato jurisdiccional objeto de cumplimiento.

Ahora, si lo que se propende es superar el antagonismo entre las distintas disposiciones o declaraciones y habilitar la ejecución de lo decidido, eliminando lo que resulta incompatible, es apenas lógico que la contradicción jamás puede confundirse con la aplicación, inaplicación o interpretación de alguna norma sustancial, porque al tratarse de un típico error de procedimiento, esto excluye cualquier controversia sobre el juzgamiento del pleito.

La Corte tiene explicado que “ cuando se invoca la causal aludida, se trata de remediar un vicio de procedimiento causado por el quebranto de normas procesales que imponen al juez el deber de proferir sus fallos con claridad y precisión como lo ordenan los artículos 55 de la Ley 270 de 1996 y 304 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual, la discusión que esta causal plantea presupone la conformidad del recurrente con el derecho sustancial aplicado, sin que le sea permitido, por ende, cuestionar los fundamentos materiales de la decisión ”. 2.- Pese a que en el caso se imponía hacer ver cuáles de las distintas declaraciones o disposiciones adoptadas por el Tribunal se excluían o aniquilaban entre sí, la recurrente pasa de largo, seguramente por no existir la contradicción, pues en lugar de solicitar que se removieran los obstáculos que imposibilitaban la ejecución de la sentencia, lo que pretende, en todos los cargos, es que se acceda a las consecuencias que se derivaban, en términos generales, del probado y declarado incumplimiento del demandado en reconvención. 2.1.- En el tercero, porque esa decisión implicaba reconocer que la sociedad fiduciaria, al retener las acciones en conflicto y no entregarlas, al vencimiento del contrato, a la sociedad constituyente, había actuado con dolo, temeridad y mala fe.

En el cuarto y en el quinto, porque el incumplimiento no sólo conllevaba la resolución del contrato de fiducia mercantil, sino también la condena al pago de perjuicios. 2.2.- Observa la Corte, en todo caso, que las decisiones del Tribunal fueron sustentadas, porque si bien encontró que el fiduciario había incumplido sus obligaciones, al retener las acciones, juzgó que no había lugar a “ endilgarle mala fe, dolo o fraude ”, por lo que tampoco era “ factible condenarlo a indemnización de perjuicios por esos conceptos ”, dadas, precisamente, las “ circunstancias especiales que se dieron en torno a la ejecución del contrato de fiducia ”, y al “ comportamiento ” que desplegó “ en orden a aclarar las dudas que le surgieron ”.

Eso mismo se predica de la negativa del sentenciador no sólo a resolver el negocio fiduciario, sino a pagar perjuicios. Lo primero, al encontrar que “ no tenía ningún sentido declarar la resolución de un contrato que terminó por vencimiento del plazo ”, y esto último, porque aunque señaló que el fiduciario incurrió en mora de entregar las acciones, desde el 5 de marzo de 1991, cuando expiraron sus funciones, ninguna indemnización cabía al respecto, pues no fue impetrada, y porque los daños fueron limitados a los que se causaran si las acciones no se restituían “ dentro de los tres días siguientes a la ejecutoria de la sentencia ”. 2.3.- Frente a lo anterior, los errores de procedimiento que se imputaron no existen, porque una cosa es que el Tribunal se haya negado a imponer las consecuencias de un probado y declarado incumplimiento o que hubiere encontrado que la retención de las acciones no se debía a malicia, dolo o mala fe, y otra, distinta, que esas decisiones, en sentir de la recurrente, sean equivocadas, fáctica o jurídicamente.

En el terreno de las antípodas, desde luego, no puede haber el antagonismo alegado, porque los elementos de contraste que se proponen son diferentes, como es lo principal y lo consecuente, cuando la contradicción debe referirse a un mismo punto, en cuanto no puede ser y no ser al mismo tiempo. De ahí que al pretenderse que lo consecuente del derecho principal debe decidirse en forma distinta a como se hizo, el análisis corresponde hacerse en una acusación que se enfoque, en ese sentido, por la causal primera de casación. 3.- Los cargos tercero, cuarto y quinto, en consecuencia, no se abren paso.

CARGO PRIMERO 1.- Denuncia la violación de los artículos 9, 768 y 1603 del Código Civil, 1240, numeral 3º, y 1242 del Código de Comercio, 37, 71, 72, 73 y 74 del Código de Procedimiento Civil, como consecuencia de la comisión de errores de hecho en la apreciación de la demanda inicial. 2.- En su desarrollo, la recurrente afirma que el negocio fiduciario de que se trata se extinguió, por vencimiento del término, el 4 de marzo de 1991.

Por esto, el dominio de las 50.000 acciones había retornado, automáticamente, a su haber, de ahí que el BANCO SANTANDER S.A., quien por esa circunstancia dejó de ser propietario fiduciario, no podía negarse a devolver los títulos representativos de las acciones. Agrega que con fundamento en los hechos aducidos, el demandante inicial no podía solicitar, como lo hizo, que se declarara que obró correctamente al abstenerse de acatar las instrucciones para que no se transfirieran las acciones en conflicto a la sociedad constituyente, prometiente vendedora.

Señala igualmente que la demanda, al carecer de fundamento legal e invocar el actor la falsa condición de propietario fiduciario, todo con el fin de perseguir fines ilegales, constituye una actuación temeraria y de mala fe. 3.- Según la recurrente, de haberse tenido en cuenta las anteriores circunstancias, el Tribunal habría ordenado al BANCO SANTANDER S.A., conforme a lo solicitado en la demanda de reconvención, que le devolviera inmediatamente los títulos representativos de las acciones, y condenado a que le pagara los perjuicios ocasionados por su negativa, en aplicación, precisamente, de las normas citadas. 4.- Solicita, en consecuencia, que se case la sentencia impugnada, para que la Corte, en sede de instancia, declare, en sustitución del numeral séptimo de la parte resolutiva, que la retención de los títulos representativos de las acciones se debe a malicia, dolo y fraude del demandado en reconvención, y que esa conducta le ha causado “ gravísimos perjuicios ”.

CONSIDERACIONES 1.- El legislador, con el fin de asegurar que los procesos se adelanten con observancia de los principios de moralidad, lealtad y buena fe, previó en el artículo 72 del Código de Procedimiento Civil, que las partes se encuentran obligadas a resarcir los perjuicios que con sus “ actuaciones procesales, temerarias o de mala fe ” causaren a la otra parte o a terceros, y que cuando existiera la “ prueba de tal conducta ”, al juez le corresponde imponer la condena respectiva en la sentencia o en el auto que decida un trámite accidental, según fuere el caso, si existiere prueba de su cuantía, u ordenar que se liquiden los daños causados, posteriormente o en trámite separado.

Por esto, se trata de un derecho de raigambre procesal, puesto que se relaciona no con el derecho material discutido, sino con las vías que el ordenamiento tiene establecidas para que dicho derecho se declare o componga. De ahí que como la temeridad o mala fe nada tienen que ver con el fondo del asunto ventilado mediante acción o excepción, el derecho a obtener el pago de los perjuicios por las conductas mencionadas en los artículos 71 a 74 del Código de Procedimiento Civil, siempre deben tener su origen en el proceso respectivo o surgir con ocasión del mismo.

Porque una cosa es que el supuesto titular de un derecho subjetivo no tenga la razón, y otra, distinta, que se extralimite en los procedimientos y recursos para efectivizarlo. Negado, por tanto, aquél, esto no necesariamente conduce a calificar de temeraria o de mala fe la actuación, por cuanto, en palabras de la Corte, “ quien cometa abuso en la elección de las vías de derecho, es decir, en sus actuaciones procesales, también debe indemnizar el daño que cause, mas sólo cuado su proceder haya sido temerario o malicioso.

Y, en cambio, quien es reo del mismo abuso, mas no ya por la elección de vías de derecho, se hace responsable, en principio, siempre que en su actuar haya obrado culposamente, a pesar de que su proceder no pueda calificarse como temerario o malintencionado ”. 2.- Siendo claro, entonces, que como el tema de las “ actuaciones procesales temerarias o de mala fe ”, en cuya apreciación, entre otras cosas, existe libertad de criterio, es asunto netamente de actividad, debe seguirse que tampoco sirve en casación, como ocurre con las costas del proceso, para protestar el fondo de la decisión, de una parte, porque lo accesorio, según calificación dada por la Corte a esas actuaciones, no conduce a lo principal, es decir, al derecho material discutido, y de otra, porque para reclamar éste no puede atacarse la represión o la temeridad con que se ejercitó. Así que al tener las “ actuaciones procesales temerarias o de mala fe ”, inclusive las costas del proceso, la “ calidad de accesorias ”, “ su falta de reconocimiento, o su reconocimiento indebido, no puede fundar la casación del fallo en cuanto al derecho principal, por no poderse llegar a éste mediante lo accesorio (…).

La sentencia recurrida examina el derecho que asiste a las partes, tal como quedó trabado en la litis contestación, sin que para alterarlo influya la mayor o menor o la ninguna temeridad con que se haya incoado o defendido posteriormente durante el proceso ”. Como se reiteró en el mismo antecedente, “ habida cuenta que tanto la imputación al desembolso de las costas procesales, como la condena a pagar los perjuicios originados en la temeridad o mala fe del litigante, prevista en el artículo 72 del Código de Procedimiento Civil, consisten, no obstante las ya anotadas diferencias que las separan, en derechos accesorios nacidos dentro del proceso o con ocasión de éste, deben estar gobernadas, en materia de su alegación en casación, por el trasuntado criterio que se ha mantenido invariable en multitud de providencias (G.J.LXII, pág. 723;

LXXIV, Pág.79; LXXXVIII, Pág.524; XCV, pág. 305, entre muchas otras), según el cual, no constituyen objeto del aludido recurso ”. 3.- En ese orden, en cuanto al error de hecho que se predica, respecto de la apreciación de la demanda inicial, el cargo no puede prosperar, así el Tribunal hubiere concluido que el BANCO SANTANDER S.A., incumplió el contrato de fiducia mercantil, al no devolver al fideicomitente las acciones controvertidas, inmediatamente expiró el término de su duración, y se hubiere negado a declarar que ese proceder era correcto, porque unas son las consecuencias que se deriven de tales decisiones, y otras, distintas, las que se deben imponer por las “ actuaciones temerarias o de mala fe ”, de suyo ajenas, como se dijo, al recurso extraordinario de casación. Con mayor razón, cuando bajo el supuesto de unas “ actuaciones temerarias o de mala fe ”, según cita de los artículos 37 y 71 a 74 del Código de Procedimiento Civil, denunciados como violados, entre otros, el censor pretende es que se acceda a declarar que la retención de las acciones por quien dejó de ser fiduciario, constituye una conducta “ maliciosa, dolosa y fraudulenta ”, causante de “ gravísimos perjuicios ”, como se solicitó en la pretensión cuarta de la demanda de reconvención, porque como quedó explicado, esto último no conduce a aquello, y porque esa temática se entronca es con el derecho sustancial.

De manera que si el Tribunal negó dicha pretensión, en su sentir, porque “ dadas las especiales circunstancias que se dieron en torno a la ejecución del contrato de fiducia, y al comportamiento desplegado por el banco demandante en orden a aclarar las dudas que le surgieron, no es viable endilgarle mala fe, dolo o fraude, por lo que tampoco es factible condenarlo a indemnización de perjuicios por esos conceptos ”, el censor debió combatir directamente esas conclusiones, pero como no lo hizo, pues se limitó a decir que carecían de fundamento como consecuencia de lo discurrido, obviamente que respecto de la apreciación de la demanda inicial, cuando lo decidido tenía que ver con lo solicitado en la demanda de reconvención, las mismas son inmodificables en casación, toda vez que siguen amparados de la presunción de acierto, amén de que el carácter estricto y dispositivo del recurso no permite un análisis de oficio.

Por lo demás, no es cierto, como se alega, que el Tribunal se haya negado a ordenar al BANCO SANTANDER S.A., que de inmediato hiciera entrega de las acciones a la fideicomitente, porque como se observa en el numeral tercero de la parte resolutiva, expresamente dispuso que las “ 50.0000 acciones transferidas en fideicomiso a la entidad demandante, sean entregadas a Inergesa S.A., en razón de que el contrato de fiducia terminó por vencimiento del plazo el 4 de marzo de 1991, transferencia que deberá efectuarse dentro de los tres días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, so pena de pagar los perjuicios moratorios pertinentes que deben corresponder a la tasa mercantil vigente para ese momento, deducidos del valor actual de las acciones ”. 4.- El cargo, en consecuencia, no se abre paso.

CARGO SEGUNDO 1.- Acusa la violación de los artículos 1546, 1613 y 1615 del Código Civil, 307 y 308 del Código de Procedimiento Civil, como consecuencia de la comisión de errores de hecho en la apreciación de la demanda de reconvención. 2.- La recurrente, ante todo, deja sentado que el Tribunal reconoció, de acuerdo con el numeral quinto de la parte resolutiva de la sentencia, que el BANCO SANTANDER S.A., incumplió el negocio fiduciario, conforme a lo impetrado en las pretensiones segunda y tercera de la demanda de reconvención. Afirma, por lo anterior, que tenía sentido declarar resuelto el referido contrato, con la consiguiente condena al pago de perjuicios, como se solicitó en las pretensiones quinta y sexta de dicha demanda, pero que el Tribunal negó en el numeral octavo de la parte resolutiva de su sentencia. 3.- En esa medida, dice, el Tribunal incurrió en error de hecho al apreciar la mentada demanda, cuando señaló que dicha pretensión no cabía frente un contrato extinguido por vencimiento del plazo, siendo que lo solicitado fue la resolución y no la terminación, pues esto último no era la finalidad de aquello, todo lo cual llevó a desconocer las normas citadas. 4.- Por ello, pide que se case el fallo recurrido y en sede de instancia se sustituya el numeral octavo de su parte resolutiva, en el sentido de declarar resuelto el contrato fiduciario, como consecuencia del incumplimiento declarado, y condenar al demandado en reconvención a pagar los perjuicios causados.

CONSIDERACIONES 1.- Sin mayores disquisiciones, desde ya se advierte que el cargo está llamado al fracaso, porque si expresamente se negó, en el numeral octavo de la parte dispositiva de la sentencia, la “ pretensión de la demanda de reconvención consistente en que se declare la resolución del contrato de fiducia, y por consiguiente, denegar también la condena en perjuicios que se pretendía con base en dicho pronunciamiento ”, el Tribunal no pudo entender, como lo afirma la recurrente, que lo solicitado fue la terminación de dicho negocio jurídico y no su resolución. El error, por lo tanto, en la apreciación de la demanda de reconvención, es inexistente, porque distinto es que el sentenciador hubiere considerado que “ no tenía ningún sentido declarar la resolución de un contrato que terminó por vencimiento del plazo, lo que excluye la posibilidad de que la pretensión a ello referida pueda prosperar ”, así hubiere accedido a declarar, conforme a lo solicitado por la contrademandante, que el BANCO SANTANDER S.A., “ incumplió el contrato de fiducia, por cuanto al vencimiento del mismo no entregó las acciones que le habían sido dadas en fideicomiso ”. 2.- Luego, si en alguna equivocación incurrió el Tribunal, habría que buscarlo no en la apreciación de la demanda de reconvención, sino en la conclusión atinente a que un contrato extinguido, por el vencimiento del término señalado para su duración, no era susceptible de resolverlo por el incumplimiento de una de las partes mientras estuvo vivo, así se encontraren obligaciones pendientes de ejecutar.

Como el anterior argumento, basilar para negar la pretensión en cuestión, no es atacado en casación, pues la recurrente se desvió a otra temática, inexistente por lo demás, según quedó visto, ello también se conjuga para restar toda posibilidad de éxito al recurso, porque con independencia del acierto del Tribunal, suficientemente es conocido, según tiene explicado la Corte, que los “ cargos operantes en un recurso de casación no son otros sino aquellos que se refieren a las bases fundamentales del fallo recurrido con el objeto de desvirtuarlos o quebrantarlos ”.

Por esto, “ cuando los cargos hechos en un recurso no se relacionan con esos fundamentos, son inoperantes ”, el recurrente no puede “ alegar con éxito, razones o aducir argumentos en que no se apoya el fallo recurrido ”. 3.- Por lo anterior, el cargo resulta infundado. DECISIÓN Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, no casa la sentencia de 8 de septiembre de 2004, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, en el proceso ordinario del BANCO SANTANDER S.A. frente a INVERSIONES ENERGÉTICAS S.A., INERGESA S.A., y PETRÓLEOS DEL NORTE S.A., PETRONOR S.A. Sin costas para ninguna de las partes, por cuanto, recíprocamente, el recurso de casación que cada una formuló resultó infundado, de donde cada una debe soportarlas.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo pertinente. WILLIAM NAMÉN VARGAS JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ (En ausencia justificada) � Sentencia 013 de 4 de febrero de 2006, expediente 1000. � Sentencia 039 de 7 de septiembre de 1999, CCLXI-236. � Sentencia 005 de 3 de febrero de 2004, expediente 7374. � Sentencia de 11 de octubre de 1973, CXVII-82. � Sentencia 037 de 30 de agosto de 1999, CCLXI-200, Vol.

I, Segundo Semestre, reiterando doctrina anterior. � G. J. Tomo LVII-563, reiterada en sentencia 190 de 24 de mayo de 1990, sin publicar oficialmente, y 130 de 7 de noviembre de 2007, expediente 1999-01083. 1 46 JAAP. C-1100131030121991-15015-01