CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado ponente: EDUARDO GARCIA SARMIENTO Bogotá, quince de mayo de mil novecientos noventa. (15/05/1990) Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 30 de noviembre de 1989 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en este proceso abreviado promovido por ISABEL MARTINEZ NARANJO frente a LUÍS EMIR MAYOR GUTIERREZ.
I- ANTECEDENTES 1. En escrito presentado el 3 de febrero de 1989, Isabel Martínez Naranjo, por intermedio de apoderado judicial, demandó a su cónyuge Luis Emir Mayor Gutiérrez, para que previo el trámite del proceso abreviado, se decretara la separación indefinida, se declarara disuelta la sociedad conyugal, se privara al demandado de la patria potestad y cuidado personal del menor Sebastián Mayor Martínez, asignándolas a la madre, se regulara la cuota a cargo del esposo para alimentos de su cónyuge e hijo, se registrara la sentencia en los libros correspondientes y se condenara en costas al demandado. 2.
Como sustento fáctico se expuso: a) Los contendientes contrajeron matrimonio por los ritos canónicos el 7 de enero de 1985 en la Parroquia del Perpetuo Socorro de Cali, procreando a Sebastián. b) La sociedad conyugal que se formó por el -hecho del matrimonio no ha sido- disuelta ni liquidada parcialmente. c) Las causas de separación de cuerpos son: 1) El grave e injustificado incumplimiento de los deberes de esposo y padre, por cuanto: a) Durante los dos últimos años no ha trabajado en forma estable y responsable, ya que permanece en -casa tomando licor, fumando y viendo televisión, y por esa razón no consigue dinero para colaborar con los gastos del hogar. b) La actora y su hermana son quienes con el producto de su trabajo han satisfecho casi siempre las necesidades del hogar, así como las de Sebastián, y que si bien Mayor Gutiérrez a veces elabora mangueras, no aporta nada, ya que la venta de éstas la hacen algunos trabajadores que él tiene y lo que gana lo emplea en cancelar el salario de los mismos.
Y tampoco emplea en la satisfacción de las necesidades comunes el dinero que recibe por empeño de objetos de propiedad de Isabel Martínez Naranjo. c) Ha actuado irresponsablemente frente a su hijo, pues sin tener en cuenta que está enfermo, lo saca sin los cuidados a la calle en las horas de la noche, sin suministrarle los remedios adecuados.
"No obstante que Mayor sabe dónde se hallan su esposa e hijo, no les ha proporcionado alimento alguno, ni en dinero ni en especie y solo se ha presentado a ofenderla y a amenazarla con llevarse el niño y no dejárselo ver nunca más". 2) Ultrajes, trato cruel, maltratamientos de obra, que se compendian en estos sucesos: a) A partir del segundo año de matrimonio, comenzó a ser desconsiderado con su esposa, al faltarle al respeto debido.
V el último año ha sido la época en la cual Mayor -Gutiérrez ha acentuado el mal trato para con su esposa, la ultraja, la ofende con palabras soeces. En varias oportunidades trató de agredirla; igualmente en una ocasión atentó.contra su vida y la del niño, al conducir irresponsable y peligrosa -mente el vehículo en que iban, a veloz carrera, sin permitir -que su esposa e hijo se pudieran bajar y sin atender los clamores de su cónyuge, ya que según él no importaba que todos murieran allí pues que eso era lo que deseaba, lo que sucedió el 4 de enero de 1989.
Además, se ha dedicado a andar con -otra señora de apellido Gutiérrez, a quien da dineros y con quien demuestra tener relaciones, al menos sentimentales, lo cual constituye al menos un ultraje para la señora. b) En multitud de ocasiones la arrojó del hogar, usando expresiones vulgares, descomedidas y desobligantes, hasta el punto de que viendo la esposa que era imposible la convivencia con su esposo, el 5 de enero de 1989 resolvió marcharse del hogar para ir a casa de su señora madre y de su hermana, solicitando en esa ocasión Luis Emir Mayor a Flavio Gutiérrez, ayuda para el traslado de la cuna del -bebé a la casa materna, luego si Isabel Martínez Naranjo se marchó del hogar, lo hizo mediante justas causas y con el -consentimiento del esposo, quien precisamente era lo que deseaba. c) El demandado siempre mantuvo atemorizada a su esposa, impidiendo que la relación materno-filial se diera normalmente, imponiendo cuestiones inaceptables en el manejo del niño, llegando a tal extremo el estado de nerviosismo, y depresión de la madre, que de un momento a otro no pudo continuar amamantando a su hijo a pesar de sus escasos meses de edad; y está preocupada porque la -me que su esposo cumpla su amenaza de marcharse con su hijo "a vivir al monte" como lo ha prometido.
Además, "el demandado se marchó y no se sabe para dónde". d) Isabel Martínez Naranjo es una dama de altas virtudes, de vida honesta y recatada, muy cumplidora de sus deberes, sin que en momento alguno diera causa para la separación que ahora impetra. 3. Admitida la demanda, se ordenó correrla en traslado al demandado, quien no la respondió, ni pidió pruebas. 4.
Tramitado el proceso, el Tribunal dictó sentencia favorable a la separación, disolución de la sociedad conyugal, custodia y cuidado del hijo; negó la privación de -la patria potestad, así como el señalamiento de suma por concepto de alimentos en favor de la demandante y de su hijo. II - LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL 5. El a que, luego de resumir ¡as pretensiones y los hechos, la posición adoptada por el demandado, el trámite que se le dio al proceso, advierte que como no se observa causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, se debe decidir la controversia.
Encontrando demostrada la legitimación en la-causa con el acta de registro de matrimonio, precisa que "El matrimonio es una coparticipación de vida entre los cónyuges, del cual surgen una serie de obligaciones que estos no pueden eludir como son la cohabitación, la fidelidad, el socorro y la -ayuda mutua. La organización de la familia está confiada tanto al padre como a la madre, quienes deberán obrar de común -acuerdo,.orientados no por sus personales intereses sino por los de la familia misma.
"La violación de cualquiera de las obligaciones antes mencionadas configura causal señalada por el legislador como apta para demandar la separación de cuerpos, de bienes o el divorcio si el matrimonio fue celebrado conforme a la ley civil". Seguidamente analiza los testimonies de Adíela Martínez, Sulder Muñoz de Sánchez, Leonor González de Romero, Mery Teresa Trujillo y Rosalba Naranjo Hurtado en sus aspectos principales y deduce: "Indudablemente que el dicho de estas testigos merece a la Sala plena credibilidad, no se limitan a narrar unos hechos, indican también las circunstancias de tiempo y lugar en que los presenciaron, lo que permite deducir que sí son ciertas sus afirmaciones.
"Con las pruebas antes mencionadas, dice, se demuestra el incumplimiento por parte del demandado Luis Emir Mayor Gutiérrez de sus deberes de esposo, así como los maltratamientos que proporcionaba a su esposa” Respecto de la petición de privación de la patria potestad, aseveró: "Con relación a este pedimento la Sala está de acuerdo con el concepto de la Fiscalía en el sentido de que -efectivamente se encuentra comprobado el abandono de los deberes del demandado como esposo, como el trato cruel que da a su cónyuge que hacen imposible la paz y el sosiego domésticos.
Sin embargo habida cuenta de que los ultrajes y el trato cruel no estuvieron dirigidos al menor, ni aparece demostrado que el incumplimiento de los deberes de padre fueran graves e injustificados no es del caso privar al demandado de la patria potestad". Finalmente consideró que como en el proceso no se estableció la capacidad económica del demandado, no procedía señalar suma alguna por concepto de alimentos.
III LA IMPUGNACION 6. La inconformidad de la impugnante radica cardinalmente: a) Que lo dicho por el Tribunal inicialmente que el no cumplimiento de los deberes de padre por parte de Mayor Gutiérrez no aparece como grave e injustificado, y posteriormente, que ese incumplimiento no se ha acreditado plenamente- se alejan de la verdad procesal, ya que de un lado, hay suficiente prueba testimonial acerca de que el demandado casi nunca atendió las obligaciones alimentarias respecto a su hijo, mientras vivía en el hogar conyugal; de otro, que desde el mes de enero de 1989 -principios- se alejó totalmente de su esposa e hijo, abandonándolos totalmente, sin asumir frente a ellos ninguna obligación, ni de esposo -ni de padre, dejándolos en el más completo abandono, hasta el punto que Isabel, desde antes de iniciar la demanda, ya-ignoraba el lugar de la residencia de su esposo, por lo cual se solicitó el emplazamiento.
Que "Aquí es preciso observar que no más el hecho de que se ignore el lugar de residencia del padre, ya se entiende como falta del mismo, al tenor del artículo 118 del C.C. y si ello es así se está frente a la previsión del inciso 2o.del artículo 288 del mismo Estado Civil (sic), que muy concretamente manda que en este caso, es decir 'A falta de uno de los padres1 corresponde el ejercicio de la patria potestad al otro". b) Que demostrado como está el incumplimiento de los deberes de padre frente a su hijo, era necesario precisar que este no es justificado.
Y para el efecto con cita de los artículo 253 y 411 del C.C. infiere "Considero que los deberes de los padres frente a sus hijos, particularmente frente a los infantes, como Sebastián Mayor Martínez, de escasos dos años de edad, revisten una importancia excepcional y que son de ineludible cumplimiento, pues es apenas natural que un niño de tan corta edad, se halle en total imposibilidad para procurarse su propio sustento y entonces, son sus padres, pero ambos, quienes deben velar por su subsistencia. Desde luego que los alimentos deberán brindarse en consonancia con la capacidad económica de los padres, pero de todas -maneras, ambos están perentoriamente obligados a esa prestación". c) Que como bien lo tiene reconocido la doctrina, el término alimentos no solo hace relación al aspecto material o económico, sino que abarca el apoyo, la ayuda espiritual, y moral, la orientación, el consejo y en fin, todo aquello que -requiere un ser humano, por su calidad de tal, para llevar una vida digna, y si es menester, para alcanzar "su desarrollo corporal, su educación moral e intelectual y su bienestar social. d) Que "No es posible pensar que si un padre de familia deja sin ayuda alguna a su hijo, tanto desde el punto de vista económico, como moral o espiritual, no falta en materia grave e injustificada.
Es posible que el padre -tenga justificación en cuanto hace a la no prestación de la ayuda económica, pero, qué justificación puede alegar frente al incumplimiento moral, espiritual, el abandono -total del niño, a su ninguna preocupación, a su ninguna visita ni interés alguno por él". e) Que Mayor Gutiérrez se halla en completa aptitud laboral, está en capacidad de laborar para de -vengar algún dinero para el sustento de su hijo, así sea poco y nada le impide el ir a verle, a visitarle, a sacarle a pasear, etc.
Que de otro lado, si los padres tienen la -obligación de sustentar a sus hijos menores de edad y ve -lar por ellos en forma total, cuando no puedan hacerles a ellos, al padre impedido, a quien corresponde demostrar la causa justa que le inhibe para cumplir su obligación. Por ello, es el demandado a quien toca aportar la prueba de -las razones que le han llevado desde casi siempre y especialmente desde el mes de enero ele 1989 a incumplir sus obligaciones de padre, pues en caso contrario, si no aportó, como no lo hizo, esa prueba, ese incumplimiento deberá tenerse como grave e injustificado. f) Que para terminar de demostrar la justicia y necesidad de la privación de la patria potestad sobre el menor Sebastián, debe reflexionarse, que es un niño que requiere de la representación de ambos padres, cuando de -situaciones extraprocesales o extrajudiciales se trate y entonces, si el padre ha desaparecido como hasta ahora sucede, sí no tiene interés alguno en ejercer la patria potestad sobre su hijo, qué podría hacer la madre cuando se requiera la presencia de dicho señor para resolver algún asunto de su hijo, por ser el padre y estar detentando la patria potestad? g) Que en cuanto a la otra inconformidad, relacionada con la no condena al demando a brindar alimentos a la esposa, así fuera in genere, estriba en que, apareciendo él culpable de la separación de cuerpos, debe imponérsele, así no se señale monto concreto alguno, pero sí reciba esta condena que bien puede reportarle efectos para el futuro, cuando él esté en condiciones de proporcionarlos y ella los requiera.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE 7. Limitada como se encuentra la competencia funcional de la Corte a los puntos materia de la inconformidad -la privación de la patria potestad del demandado sobre su menor hijo y regulación de cuota por alimentos para la demandante e hijo- a esa materia se circunscribe esta decisión. En efecto, preceptúa el artículo 42 del Decreto 2820 de 1974, en su primer inciso, que "la patria potestad se suspende con respecto a cualquiera de los padres, por -su demencia, por estar en entredicho de administrar sus propios bienes y por su larga ausencia. Así mismo, termina por las causales contempladas en el artículo 315, pero si éstas (sic) se dan respecto de ambos cónyuges, se aplicará lo dispuesto en dicho artículo".
El artículo 315 del C.C. modificado por el 45 del Decreto 2820 citado cual remite al 42 del mismo Decreto -dispone que "la emancipación judicial se efectúa por decreto del juez, cuando los padres que ejerzan la patria potestad incurran en alguna de las siguientes causales: "2a. Por haber abandonado al hijo "En los casos anteriores podrá el Juez proceder a petición de cualquier consanguíneo, del abogado defensor de familia y aún de oficio".
De otra parte, el artículo 423 del C.C. modificado por el 27 de la ley 1a. de 1976, señala las reglas que habrán de observarse en el divorcio aplicable a la separación de cuerpos, por no ser incompatibles con éste- por mandarlo así el artículo 168 del C.C., enseña en su regla 5a.que "el -juez en la sentencia que decrete el divorcio, decidirá: “b) A quien corresponda la patria potestad sobre los hijos no emancipados, en todos los casos en que la -causa probada del divorcio determina suspensión o pérdida de la misma; o si los hijos deben quedar bajo guarda".
Así las cosas, no queda la menor duda que es deber ineludible del juzgador al proferir sentencia, resolver tanto en el divorcio como en !a separación de cuerpos lo atinente a la patria potestad, así como a la guarda, cuando a ello hubiere lugar. Desde luego, si la causal demostrada durante el proceso está prevista por el legislador además de suficiente para el decreto de divorcio o separación -también como capaz e idónea para la suspensión o pérdida de la autoridad parental.
Ahora bien. Como en el sub lite, según se desprende de los testimonios rendidos por Adiela Martínez Naranjo, Sulder y Muñoz de Sánchez, Leonor González de Romero, Mery Teresa Trujillo y Rosalba Naranjo Hurtado, que efectivamente el demandado incumplió e incumple en la actualidad sus deberes de padre para con el menor Sebastián Mayor, ya que desde la época en que definitiva -mente se ausentó del hogar no ha atendido sus obligaciones de crianza y educación, las cuales voluntariamente se ha abstenido de cumplir, como quiera que ese abandono -del hogar impide prodigar al menor los cuidados y la atención que por su condición de tal requiere por parte de sus padres es forzoso concluir que con aplicación del numeral 2o. del artículo 315 del C.C. procedía privar al demandado de la patria potestad que ejerce sobre su menor hijo.
Es así como Adíela Martínez Arango, luego de referirse a episodios de la vida hogareña, señala: " A raíz de esta situación de zozobra en que se veía toda la familia de mi hermana más o menos el 10 de enero mi hermana le colocó una denuncia policiva y desde esa fecha no hemos vuelto a saber nada de él y como siempre no pasa un centavo para el sostenimiento de su hijo";
Sulder y Muñoz de Sánchez declara: "En la actualidad ella ( o sea la demandante) es la que está respondiendo por el hogar en compañía con la hermana porque él desapareció y no se volvió a saber"; Leonor González de Romero, a quien se le preguntó si Luis Emir Mayor en el último año brindó a su hijo Sebastián cuidados o atención y si lo llevó a pasear y compartió con el niño, respondió: "De eso en ningún momento, me doy cuenta porque no lo he visto";
Mery Teresa Trujillo, que en ningún momento Luis Emir ha cumplido con los deberes de esposo y padre durante los" años de 1986 y en lo que va corrido de 1989, y Rosalba Naranjo Hurtado, que en lo que vá corrido del 89 en nada ha cumplido con sus obligaciones de esposo y padre. Por consiguiente, resulta evidente que no solo ha incurrido el demandado en abandono físico de su hijo Sebastián Mayor sino también en abandono moral, con las consecuencias de orden psíquico que naturalmente se desprenden de esa conducta anómala.
Y como la sanción es la privación de la patria potestad, según las voces del numeral 2o. del artículo 315 del C. C., se impone revocar el numeral 4o. del fallo, para acceder al pedimento de la apelante, por no haber obrado así el a quo. “ cuando uno de los cónyuges abandona el hogar y se desatiende de esas obligaciones originadas en el vínculo matrimonial -ha dicho la Corporación-,resulta innegable que ha incumplido los deberes que su estado le impone y que si tal incumplimiento carece de justificación por ser grave, como sucede en el caso que hoy ocupa la atención de la Corte, ello constituye suficiente motivo para decretar la separación indefinida de cuerpos tanto más si a ello se agrega el incumplimiento de las obligaciones que como padre le incumben frente a sus hijos.
Como de otra parte la causal invocada por la demandante y acogida en la sentencia objeto de -revisión se basa en el abandono físico y moral del demandado tanto a su esposa como de de sus hijos menores y tal abandono constituye, igualmente, causal de pérdida de la patria potestad, la suspensión solicitada se encuentra ajustada a lo que sobre el particular establecen los artículos 42 y 45 del Decreto 2820 de 1 974, en concordancia con lo dispuesto por el artículo 27 de la ley la de 1976”.
(Sentencia de 8 de abril de 1988). "Cuando la causal comprobada de separación es el abandono de los deberes de padre, la sanción que cabe imponer es la de pérdida y no la de suspensión de ella (art. 310 del C.C. en concordancia con el núm. 2 del artículo 315 del CTCV)". (Sentencia de 23 de septiembre de 1986). 8. Frente al segundo motivo de inconformidad y en cuanto alimentos para la cónyuge, conforme a las pertinentes reglas del Código civil, se considera: " el artículo 423 del C.C., -tiene dicho la Corporación- señala las reglas que deben seguirse en el proceso de divorcio, aplicables a la separación de cuerpos, mientras no resulten incompatibles, como lo impera la misma ley La regla 5a. de la precitada norma, establece que en la sentencia se decidirá “c) La proporción en que los cónyuges deben contribuir a los gastos de crianza, educación y establecimiento de los hijos comunes..:' A continuación, el literal 'dj agrega, 'si fuere el caso el monto de la pensión alimentaria que uno de los cónyuges deba al otro1 Como puede verse este último literal es condición 'si fuere el caso1, dice la ley.
Lo anterior significa que no siempre los cónyuges se deben alimentos, pues bien puede ocurrir que ambos consortes tengan capacidad económica para alimentarse. "Para que el juzgador decida en la sentencia de divorcio o de separación de cuerpos si un cónyuge debe pensión alimentaria al otro, debe tener presente que en el proceso se den las condiciones para pedir alimentos, cuales son: "lo.
Que exista el vínculo o la relación de donde nace la obligación y que sea el demandado quien debe suministrar los alimentos. "2. Que el peticionario -alimentario- carezca de bienes y no tenga manera de trabajar y "3o. Que el alimentante tenga capacidad alimentaria, es decir bienes suficientes para suministrar alimentos al peticionario"1. (Sentencia de 15 de mayo de 1987).
Y como la doctrina transcrita resulta aplicable al caso de autos, repítese en cuanto a los alimentos para la cónyuge, dado que en ausencia de elementos de convicción que demostraran la capacidad económica del demandado, como que ni la prueba documental ni los testimonios dan razón alguna de ello, se imponía desestimar la pretensión que en relación con la condena al pago de alimentos al demandado y para la cónyuge se suplicó en el libelo introductorio. 9.
En relación con los alimentos para el menor, la Sala advierte que el Decreto 2737 de 7 de noviembre de -1989 por el cual se promulgó el Código del Menor, es de orden público (art.18), por lo tanto de aplicación inmediata. De manera que tratándose de alimentos para menores, las reglas y normas de este estatuto deben aplicarse a partir desde luego de su vigencia (1o. de marzo de 1990).
Establece el artículo 155 del Código del Menor, para supuestos como el del asunto que ocupa ahora la atención de la Corte: 11 Cuando no fuere posible acreditar el monto de los ingresos del alimentante, el Juez podrá establecerlo tomando en cuenta su patrimonio, posición social, costumbres y en general todos los antecedentes y circunstancias que sirvan para evaluar su capacidad económica.
En todo caso se presumirá que devenga al menos el salario mínimo legal". Así que, no habiendo prueba del "monto de -los ingresos del alimentante", y siendo así que el obligado a la prestación de alimentos tiene que contribuir en alguna forma a la atención alimentaria del menor, y a que, como se deduce del texto copiado, en materia de alimentos para menores la condena a pagarlos no puede ser en abstracto, ha de presumirse, conforme a la posición del alimentante, sus costumbres indicadas en la demanda e inferidas de su silencio, que devenga por lo menos el salario mínimo legal.
Con base en -esa presunción legal, no desvirtuada por el demandado, ha de condenársele a pagar alimentos para su hijo menor en el equivalente al veinticinco por ciento (25%) del salario mínimo legal, pago que hará a la madre de! menor, dentro de los cinco días siguientes a cada período mensual calendario. En este aspecto, pues, debe reformarse el fallo del a-quo.
Como la alzada prospera parcialmente, no hay lugar a imposición de costas al recurrente. DECISION Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.
RESUELVE
1o. REVOCAR el numeral 4o. de la sentencia de 30 de noviembre de 1989 proferida por el. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali y, en su lugar, DECRETAR LA PRIVACION de la patria potestad de Luis Emir Mayor Gutiérrez, sobre el menor Sebastián Mayor Martínez, asignándola a ISABEL MARTINEZ NARANJO. 2o. CONFIRMAR la sentencia en todo lo demás, MODIFICANDO el numeral Sexto de dicha sentencia, para CONDENAR al demandado Luis Emir Mayor Gutiérrez a pagarle alimentos a su hijo Sebastián Mayor Martínez, en cuantía igual al veinticinco por ciento (25%) del salario mínimo legal, pagos que hará a la madre del mencionado menor dentro de los cinco (5) primeros días de cada mes calendario. 3o.
Sin costas en el recurso. Cópiese, notifíquese y devuélvase. RAFAEL ROMERO SIERRA EDUARDO GARCIA SARMIENTO CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS PEDRO LAFONT PIANETTA HECTOR MARIN NARANJO ALBERTO OSPINA BOTERO Blanca Trujillo de Sanjuán Sria.