GACETA JUDICIAL Sentencia C – SC – 140 de 1955 LA NULIDAD PROCESAL EN EL JUICIO Y EN EL RECURSO DE CASACIÓN. — ALCANCE DEL ARTICULO 3º DE LA LEY 60 DE 1916, SOBRE TIERRAS OCU​PADAS POR INDÍGENAS — EFECTOS DE LA DECLARACIÓN ADMINISTRATIVA SOBRE INEXISTENCIA DE UN RESGUARDO DE INDÍGENAS (ARTICULO 14 DECRETO-LEY 1421 DE 1940). 1. —Declarada por el Tribunal la ejecuto​ria de una sentencia, en relación con uno de los apelantes, no hay lugar a la causal 7ª de casación, por haberes abstenido el Tri​bunal de fallar sobre lo concerniente a di​cho apelante. 2. —La nulidad procesal (ordinal 3º, art. 448 C. J.), no puede ser alegada en el jui​cio, ni en casación (causal 6ª, artículo 520C.

J.), sino por la parte mal citada o emplazada. 3. —El artículo 3º de la ley 60 de 1916 no prohíbe adjudicar a extraños, terrenos bal​díos que hacían parte de Resguardos de in​dígenas declarados inexistentes por la Administración, de acuerdo con el artículo 14 del Decreto-ley número 1421 de 1940, siem​pre que esos extraños ocupen las tierras con cultivos o ganados (v. casación 30 sep​tiembre 1955, LXXXI, 217). 4. —Es la ocupación el modo de adquirir las tierras baldías, según doctrina jurisprudencial anterior a 1936, refrendada amplia​mente por el artículo 1º de al ley 200 de dicho año. Por tanto, de conformidad con el citado artículo 3º, ley 60 de 1916, no basta haber pertenecido a una parcialidad de in​dígenas, para tener derecho a la adjudica​ción de una parcela: es menester que sea poseída u ocupada con establecimiento ga​nadero o agrícola.

REFERENCIA: GACETA JUDICIAL Nº 2160 y 2161 PROCEDENCIA: TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO PETICIONARIO: Rosa Calvache Sapuyes MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ J. GÓMEZ R. Corte Suprema de Justicia. — Sala de Casación Civil B) Bogotá, diciembre catorce de mil no​vecientos cincuenta y cinco. La Corte falla el recurso de casación propues​to contra la sentencia del H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, proferida con fe​cha 2 de diciembre de 1954, en el juicio de Otoniel Armero y Luís Jiménez contra Rosa Calvache Sapuyes.

CAPITULO PRIMERO Antecedentes 1. —Rosa Calvache Sapuyes pidió se le adjudi​caran como baldíos, dos lotes de terreno situados en el Municipio de Consacá, Departamento de Nariño, denominados " Casabamba " y " Guaico del Azufral". A tal solicitud se opusieron, respectivamente, Otoniel Armero y Luís Jiménez, motivo por el cual se trabó el presente juicio, que en primera instancia fue desatado por el Juez 2º del Circuito de Pasto, en forma favorable a Armero, respec​to al fundo " Casabamba ", y desfavorable a Ji​ménez, en cuanto al terreno " Guaico del Azu​fral ". 2. —Apelada esta sentencia por la solicitante demandada y por el opositor Jiménez, se decla​ró ejecutoriada respecto de aquélla, por medio de providencia de 13 de agosto de 1954, por no haber suministrado el papel sellado de rigor para el repartimiento del expediente.

Este auto se eje​cutorió, de modo que la sentencia quedó excluida del recurso, en lo referente a la demandada Calvache S. 3. —El H. Tribunal Superior del Distrito Judi​cial de Pasto decidió la apelación mediante sen​tencia de 2 de diciembre de 1954, así: "Primero.— Luís Jiménez, mayor de edad, veci​no del Municipio de Consacá, tiene mejor dere​cho que Rosa E. Calvache para continuar pose​yendo la parcela denominada 'Guaico del Azufral', ubicada en el mismo Municipio y por estas lindes: 'por el oriente, con terrenos de Aparicio Arteaga, mojones de piedra por medio; por el norte, con predios de la señora María Carlosama, ceja de peña por medio; por el occidente, con te​rrenos de la misma señora María Carlosama y Antonio Mingan, bordo por medio; y por el sur, con hacienda de la señora doña Mimí Guerrero de Díaz del Castillo, el río Azufral por medio'.

"Segundo. —Luís Jiménez, en su condición de colono cultivador, tiene mejor derecho que Rosa E. Calvache para que el Ministerio de Agricul​tura, a nombre del Estado Colombiano, le adju​dique en propiedad el predio "Guaico del Azu​fral", por las lindes indicadas en la declaración anterior; "Tercero. —Se absuelve a Luís Jiménez de to​dos los cargos de la demanda de reconvención, presentada por el apoderado de Rosa E. Calva​che;

"Cuarto. —Sin costas en ninguna de las instan​cias". 4. —El apoderado de Rosa Calvache S. se alzó en casación contra este fallo; admitido el recur​so, fue fundado en la debida oportunidad, y ha​biéndose agotado el procedimiento, la Corte pasa a resolver. CAPITULO SEGUNDO La casación: causales y cargos. Primer cargo Con apoyo en las causales sexta y séptima de casación este cargo comprende dos motivos: A) en relación con la causal séptima, uno referente al concepto del Tribunal, en razón del cual se abstuvo de revisar el fallo de primera instancia en lo que respecta al recurso interpuesto por la solicitante-demandada Rosa Calvache S.; y B) otro, referente a la causal sexta, tocante a la ne​gativa dada por el Tribunal a la solicitud de de​claratoria de nulidad, fundada en la circunstan​cia de no haberse notificado al Ministerio Públi​co el auto de citación para sentencia. Se considera: A) Con respecto al primero, el proceder del Tri​bunal se ajustó al auto fechado el 13 de agosto de 1954, por medio del cual se declaró ejecuto​riada la sentencia de primer grado, en cuanto al recurso de Calvache S., y tal proveído quedó en firme.

El sentenciador no podía menos de acomo​dar el juzgamiento a esa providencia, contra la cual la parte perjudicada no interpuso los recur​sos legales. La causal séptima de casación consiste en ha​berse abstenido el sentenciador de conocer de un asunto de su competencia. Por lo mismo, no se refiere a los casos en los cuales tiene una línea predeterminada de conducta, sino a aquellos en que resuelve en la misma sentencia abstenerse de fallar.

Cuando la sentencia se ha declarado ejecutoriada por medio de auto firme, en lo con​cerniente a uno de los apelantes, ya no se trata de asunte de la competencia del sentenciador, puesto que quedó por fuera de ella, en virtud de providencia que asumió el carácter de ley del proceso. B) Los motivos de nulidad que fundan la causal sexta de casación, lo ha dicho la Corte reiterada​mente, no pueden ser alegados sino por la per​sona que ha sido mal citada o emplazada, de ma​nera que en este caso no habría podido invocar​la sino el agente del Ministerio Público, en el su​puesto de que en verdad hubiese existido el mo​tivo de nulidad señalado en el ordinal 3º del ar​tículo 448 del C. J. En consecuencia, se rechaza el cargo.

Segundo cargo Con fundamento en la primera causal de ca​sación, se acusa la sentencia de violar la ley sus​tantiva, por infracción directa, aplicación inde​bida y errónea interpretación. Por infracción directa Tal forma de infracción se produce respecto de estas disposiciones: a) El artículo 3º de la ley 60 de 1916, según el cual, no podrán adjudicarse los terrenos de la parcialidad a personas extrañas a la misma, ya que Luís Jiménez es persona extraña a la par​cialidad de Consacá, y la sentencia declara que tiene mejor derecho que Rosa Calvache, a que le sea adjudicado el predio llamado " Guaico del Azufral". b) El artículo 606 del C. J., por cuanto habien​do confesado Jiménez que no pertenecía al Res​guardo de Consacá, el fallo desatiende esta con​fesión al reconocer a Jiménez mejor derecho a la adjudicación. c) El artículo 632 del mismo código, que atri​buye a los certificados de los funcionarios públi​cos, pleno valor probatorio, siendo así que el ex​tendido por el Alcalde de Consacá demuestra que Jiménez no pertenecía a la dicha comunidad de indígenas, y sin embargo la sentencia hizo la de​claración expresada en favor de Jiménez. d) Los artículos 2322 y 2323 del C. C., las leyes 89 de 1890 y 19 de 1927 y el decreto-ley número 1421 de 1940, por cuanto la sentencia desconoce el hecho jurídico de la comunidad, ya que reco​noce derecho prevaleciente a Luís Jiménez, a la adjudicación del fundo.

A) 1. —No quebranta el fallo el artículo 3º de la ley 60 de 1916, porque el tenor de esta disposi​ción no es, como afirma el recurrente: " No po​drán adjudicarse los terrenos de la parcialidad a personas extrañas a la misma", sino este: " Se prohíbe la adjudicación de terrenos baldíos ocu​pados por indios ". Lo cual significa que la prohi​bición se refiere a los terrenos ocupados por in​dios, y no a los no ocupados por ellos sino por personas extrañas a la parcialidad, que es lo que acontece en el caso de autos.

La base de la pro​hibición radica en la ocupación, que es posesión, trabajo, vinculación del hombre al suelo: en una palabra, modo de adquirir la propiedad de tie​rras baldías, según doctrina de la Corte, soste​nida en forma reiterada antes de la ley 200 de 1936 y confirmada definitivamente en el artículo 1º de este texto legal. Porque las ocupabas por indígenas, ya les pertenecían, en puro derecho, como que la ocupación se configura en los actos posesorios, materiales y positivos ejecutados so​bre la tierra; no en el acto de la Administración que dice adjudicar baldíos y menos en la inspec​ción de dicho acto en el Registro Público.

Poseí​dos u ocupados los terrenos por los indígenas, quedaron al margen de toda adjudicación que no fuese a los ocupantes mismos, y por ello el ar​tículo 39 de la ley citada, prohíbe que se adjudi​quen baldíos ocupados por indios, a perdonas extrañas. Pero, no prohíbe la adjudicación a otras personas, cuando éstas sean los ocupantes o po​seedores, como lo dijo la Corte en sentencia de casación de 30 de septiembre del año en curso (LXXXI, 217). 2. —Según la sentencia se demostraron dos he​chos opuestos y correlativos: la falta de ocupa​ción del fundo " Guaico del Azufral ", por parte de Rosa Calvache y la ocupación del mismo inmueble, por parte de Luís Jiménez.

En consecuencia, no siendo ocupante la prime​ra, no tocaba con dicho predio la regla prohibi​tiva del artículo 3º. El recurso no ataca la apre​ciación del fallo, según la cual Rosa Calvache no poseía u ocupaba la parcela; ni tampoco la de ser, en cambio, Luís Jiménez, el poseedor, el ocu​pante. El ataque no podía hacerse sino en el campo de las pruebas, demostrando que en la es​timación de ellas incurrió el juzgador en errores de hecho y de derecho.

Pero, no se hizo, y por ello la falta de ocupación, por parte de la deman​dada, y la ocupación, por parte del opositor Jimé​nez, son hechos inconmovibles en este recurso. 3. —Que en el caso presente se trata de tierras baldías, no hay duda, de acuerdo con las Reso​luciones números 29 de 5 de diciembre de 1950 y 32 de 7 de mayo de 1951, del Ministerio de Agri​cultura, por medio de las cuales se declaró que no existe el Resguardo de Indígenas de Consacá, que los terrenos comprendidos en él no habían salido del patrimonio del Estado, y que los indí​genas podían pedir la adjudicación de los qua ocupaban con cultivos, o ganados.

Estas Resoluciones están en firme y fueron dic​tadas con apoyo en el artículo 14 del Decreto-ley número 1421 de 1940. En síntesis: en tratándose de terrenos baldíos no ocupados por Rosa Calvache, sino por Luís Jiménez, persona extraña a la parcialidad, el de​recho a la adjudicación pertenece al último, porque lo que estructura este derecho es la ocupación de las tierras.

B) y C) El fallo no desatiende la confesión de Jiménez, ni tampoco el certificado del Alcalde de Consa​cá, sobre el carácter de aquél de persona extraña a la parcialidad de Consacá. Acepta, por el contrario, dicho carácter, el cual no obsta para que prefiera a Jiménez, por ser ocupante del fundo. Por lo demás, si de desestimar una prueba se trata, el cargo no se debe formular por infrac​ción directa, sino indirecta, por error de hecho o de derecho en el tratamiento que haya dado el juzgador a determinada prueba.

D) Habiendo declarado las Resoluciones números 29 de 5 de diciembre de 1950 y 32 de 7 de mayo de 1951, que no existe el Resguardo de Consacá, que las tierras que comprende pertenecen al Es​tado y que los miembros de la parcialidad pueden solicitar la adjudicación de los terrenos que ocupan, el derecho de los indígenas depende esen​cialmente de la ocupación que hayan ejecutado sobre parcelas ciertas y determinadas; no de un derecho abstracto o de cuota vinculado a la to​talidad de las tierras del Resguardo, que de esa tuerte no existe; de modo que los que no hayan ocupado ninguna, carecen de todo derecho a ellas.

Por ello las normas de los artículos 2322 y 2323 del C. C., sobre la comunidad universal o singu​lar, carecen de sentido en este caso, y por ello es imposible que resulten infringidos por una sentencia que no hace sino reconocer la ley que niega a los indígenas la facultad de pedir la adjudicación de lo que no poseen, a la vez que la dispensa a los extraños en relación con lo que poseen.

Por lo demás, no es de recibo en casación el cargo por violación de toda una ley (la 89 de 1890, la 19 de 1927, el decreto-ley número 1421 de 1940). Por lo cual el cargo por infracción directa no es aceptable. Por aplicación indebida Que el fallo aplica indebidamente los artícu​los 65 del Código Fiscal, 1º de la ley 34 de 1936 y 1º de la ley 97 de 1946, porque la parcela " Guai​co del Azufral ", no tiene el carácter de tierra baldía, pues cuando el Ministerio de Agricultura dictó las resoluciones números 29 de 5 de diciem​bre de 1950 y 32 de 7 de mayo de 1951, mediante las cuales se hizo la declaración de no haber sa​lido el dominio de las tierras del patrimonio del Estado, ya la nombrada parcela pertenecía a Rosa Calvache, por adjudicación que le había hecho el Cabildo del Resguardo, después de ha​berla declarado vacante.

Se considera: Si aquellas Resoluciones declararon que las tierras en referencia son baldías, nada significan los acuerdos sobre vacancia y adjudicación del fundo denominado " Guaico del Azufral "; y si en razón de tales Resoluciones, la sentencia recono​ce a Luís Jiménez su carácter de ocupante, y por tanto, el derecho a que le sea adjudicada la parcela, la aplicación de aquellos preceptos legales apenas en consecuencia necesaria del carácter de baldíos atribuidos a las tierras de Consacá por actos administrativos que no han sido invalida​dos y de la calidad de ocupante de Luís Jiménez, calidad que —se repite— es un hecho inmodificable en este recurso, por no haber sido atacado en la forma única procedente.

No se acoge; en consecuencia, el cargo por apli​cación indebida de los citados preceptos. Por interpretación errónea El cargo está concebido en términos vagos; no expresa con claridad cuáles son las disposiciones legales erróneamente interpretadas, a excepción del artículo 14 del Decreto número 74 de 1893, que da la definición de " parcialidad de indíge​nas " y respecto del cual, aun en el supuesto de una errónea interpretación, ésta no llegaría a in​fluir en la casación, porque, fundada la senten​cia en el hecho de la ocupación —efectuada por indígenas o por extraños— carece de importancia investigar sobre la constitución de la parcialidad de indígenas, desde el punto de vista de la raza o razas a que pertenezcan sus integrantes.

El fallo, reproduciendo una sentencia del mismo Tri​bunal, dice al respecto: "En varios errores incurre el apoderado en la anterior petición: En primer término, supone que la palabra indígena designa una raza, como la cobriza; pero no es así, porque, según el diccio​nario y la ley, significa 'originario del país de que se trata', como indígena de Nariño, del Cauca, etc.; la Parcialidad la forma el conjunto de indígenas que se hallan en los casos previstos en los artículos 1º, 2º y 3º de la ley 89 de 1890, sean ellos cobrizos, blancos, amarillos, etc.; a la Par​cialidad, organismo administrativo, la representa el Cabildo, según el artículo 23 de la citada ley; y los resguardos se forman por un globo de te​rreno reservado expresamente, en virtud de un acto de la autoridad, con destino a una o. más parcialidades de indígenas.

En consecuencia, la ley 89 de 1890 no tiene por fin establecer una discriminación racista; y así, no tiene ninguna consecuencia jurídica el hecho de que Julio Ar​boleda pertenezca a la raza blanca o a cualquiera otra". "Además, en la definición que de Parcialidad da el artículo 14 del Decreto 74 de 1893, no se encuentra como elemento determinante el pertenecer a una determinada raza, sino que, los oriun​dos de una región dada, se hallen unidos por los vínculos de creencias, idioma, costumbres, etc., 'que posee una porción de terreno más o menos extensa y no interrumpida por terrenos de propiedad particular".

No procede, pues, el cargo de interpretación errónea. Tercer cargo Por último, se acusa la sentencia "por infrac​ción directa de la ley sustantiva, en cuanto deci​dió sobre puntos que no fueron objeto de la con​troversia; pues, se puso a examinar sobre la legalidad o ilegalidad de los acuerdos del Cabildo, por los cuales declaró vacantes las parcelas a que se contrae esta demanda y las adjudicó a Rosa Calvache Sapuyes; y este punto no fue ob​jeto de la demanda".

Se considera: Formulado así el cargo, no se sabe si es " por infracción directa de la ley sustantiva", con apo​yo en la causal primera de casación, o si por in​congruencia " en cuanto decidió (el fallo) sobre puntos que no fueron objeto de la controversia", con fundamento en la causal segunda. Más, si fuere lo último, no existe la inconsonancia, porque los puntos a que se refiere el re​currente, conciernen al derecho y no a las peti​ciones del libelo ni a las excepciones.

Y si fuere lo primero, esto es, infracción directa, no se ve la del artículo 94 del Decreto número 74 de 1898, porque sobre tal precepto, que dispone la rever​sión de las parcelas a los Cabildos, cuando éstas pertenecen a indígenas que fallecen sin dejar fa​milia, y faculta a los Cabildos para adjudicarlas a otros indígenas, está el artículo 14 del Decreto-ley número 1421 de 1940, que ordena al Ministe​rio del ramo hacer la declaración de que un Resguardo de Indígenas no existe o ha dejado de existir, de acuerdo con las leyes, y fue así como en ejercicio de este mandato el Ministerio dictó las precitadas Resoluciones números 29 de 1950 y 31 de 1951, declarando que el Resguardo de Consacá carece de títulos, esto es, que no existe; que las tierras que comprende pertenecen al Es​tado y que de las ocupadas con cultivos o gana​dos pueden los poseedores pedir al Gobierno la correspondiente adjudicación, mas, no así respec​to de las no ocupadas.

No prospera, por tanto, el último cargo. ── El señor Procurador Delegado en lo Civil, al descorrer el traslado de rigor en esta clase de negocios, pide que no se infirme el fallo y sinte​tiza así su autorizado concepto: "A la luz de los anteriores principios, la Pro​curaduría estima que si uno de los pretendientes a la adjudicación alega y se funda únicamente en su inscripción como indígena en los censos de la Parcialidad, pero sin alegar ni demostrar la ocupación o cultivo de la parcela; y el otro, por el contrario, y a pesar de no estar inscrito en el censo de indígenas, apoya su solicitud en la po​sesión, ocupación y cultivo del terreno y así lo demuestra, es este último quien tiene el mejor derecho sobre el lote y la preferencia para que le sea adjudicado, porque las normas del Código Fiscal que reglamentan lo relativo a la adjudi​cación de terrenos baldíos están inspiradas primordialmente en la protección de los intereses y derechos de los colonos, cultivadores y ocupan​tes, en razón a que éstos, con su propia actividad, con su trabajo, se han vinculado estrechamente al terreno ocupado y lo han transformado, me​jorado y explotado económicamente". ── Resolución Por lo anteriormente expuesto, la Corte Supre​ma de Justicia, en Sala de Casación Civil b), ad​ministrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de fecha dos (2) de diciembre de mil novecientos cincuenta y cuatro (1954), pronun​ciada por el Tribunal Superior del Distrito Ju​dicial de Pasto, en el juicio ordinario de Otoniel Armero y Luís Jiménez contra Rosa Calvache Sapuyes.

Sin costas, por no aparecer causadas. Publíquese, cópiese, notifíquese, insértese en la GACETA JUDICIAL y ejecutoriada devuélvase al Tribunal de origen. Manuel Barrera Parra—José J. Gómez R. —José Hernández Arbeláez—Julio Pardo Dávila—Jorge Soto Soto, Oficial Mayor.