GACETA JUDICIAL Sentencia C – SC – 139 de 1955 LA ILEGITIMIDAD DE LA PERSONERÍA ADJETIVA, COMO CAUSAL DE NULIDAD PROCESAL Y MOTIVO DE CASACIÓN. — PRINCIPIO DE PRUEBA POR ES​CRITO EN MATERIA DE MANDATO JUDICIAL. — DEMOSTRACIÓN DE LA INEXISTENCIA DE LA PRUEBA PRINCIPAL DEL ESTADO CIVIL. — VIOLACIÓN-MEDIO Y VIOLACIÓN - FIN DE LA LEY. ÉTICA PROFESIONAL DEL ABOGADO 1.—Se reitera la doctrina de que la ilegi​timidad de la personería adjetiva de una, de las partes, no puede ser alegada en las ins​tancias, como causal de nulidad, ni en el recurso extraordinario, como motivo de ca​sación, "por el mismo representante cuyo título no ha sido conferido en debida forma o se ha encontrado deficiente". 2. —Dirigida una demanda contra Pedro, personalmente, y como representante legal de otro, la notificación de aquélla compren​de las dos calidades, aun cuando al hacerla no se especifique, porque no habría razón para desarticular el libelo, ni para excluir una de tales calidades, siendo así que se demandó comprendiéndolas ambas. 3. — Principio de prueba por escrito, de acuerdo con el artículo 93 de la ley 153 de 1887, en orden a probar el mandato judicial, es la confesión hecha al absolver posicio​nes, de haberlo conferido, y también el me​morial por medio del cual fue otorgado. 4. —Pactar un porcentaje del valor de los bienes que reciba el heredero, como hono​rario profesional correspondiente a la labor del procurador que logra la entrega de los bienes a su mandante, no implica cesión de parte alguna del derecho hereditario en ejercicio del cual se obtuvo la entrega: se trata de un simple factor de cálculo para liquidar el emolumento. 5. —Acerca de la inexistencia de la prueba principal del estado civil, si el sentenciador la consideró acreditada, su juicio al respec​to no puede ser revisado en casación sino en razón del error de hecho en que hubiese incurrido al tener como demostrada la falta de la prueba principal, cuando no lo está. 6. — Se repite que en el terreno de los errores en la apreciación de las pruebas, no puede dejar de; indicarse las disposiciones legales quebrantadas, de carácter sustanti​vo tocantes a la acción misma incoada, con​tra las cuales repercuta sustancialmente el error atinente a la prueba.

La doctrina es constante: en el error DE DERECHO, en materia de pruebas, no basta la INFRAC​CIÓN MEDIO, es menester probar la infracción final, definitiva y decisiva para ca​sar el fallo, porque puede ocurrir que la violación-medio no conduzca a la violación de la ley sustantiva que configura la acción promovida o la excepción propuesta. Y de la misma manera, en el error de hecho: puede acontecer que no golpee en el fondo sustancial de la acción y entonces habrá sido ineficaz. 7. —Cuando el actor fija al daño causado un valor máximo, y la sentencia condena a más (ULTRAPETITA), hay incongruencia (causal segunda de casación). 8. — Faltan gravemente a la ética profe​sional los abogados que procuran obtener que a oíros abogados se les revoquen los poderes, para lograrlos ellos; a lo cual no resta gravedad la circunstancia de no exis​tir en Colombia organización alguna del gremio de abogados.

REFERENCIA: GACETA JUDICIAL Nº 2160 y 2161 PROCEDENCIA: TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN PETICIONARIO: Rosa Castrillón MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ J. GÓMEZ R. Corte Suprema de Justicia. — Sala de Casación Civil B). Bogotá, diciembre catorce de mil novecientos cincuenta y cinco. La Corte falla el recurso de casación interpues​to por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el juicio ordinario del doctor Néstor Castro contra la señora Rosa Castrillón y fechada el 7 de marzo de 1955.

CAPITULO PRIMERO Los antecedentes 1. —Néstor Castro demandó a Rosa Castrillón ante el Juez Civil del Circuito de Jericó, de aquel Distrito Judicial, para que se hagan estas declaraciones: "1º—Que la señora Rosa o Rosana Castrillón, personalmente y como madre de los menores Ja​vier o Gabriel, Jorga Alonso, Cruz Marina y Juan de la Cruz Puerta o Castrillón, en forma solida​ria, lo mismo que los indicados menores personal​mente y en forma solidaria con su madre, me de​ben la suma de trece mil pesos m. 1.

($ 13.000.00) correspondientes al treinta y cinco por ciento de los honorarios pactados según lo dicho en la par​te expositiva de esta demanda. "2º—Que esta suma me la deben pagar en for​ma solidaria, los demandados, al día siguiente de ejecutoriado el fallo que ponga fin a este julio, en Jericó (Ant.). "Subsidiariamente. — Que los demandados en forma solidaria y personal me deben pagar en Jericó (Ant.), al día siguiente de ejecutoriado el fallo que ponga fin a este juicio, la suma que corresponda a mis honorarios merced al contrato de mandato celebrado con la señora Rosa o Ro​sana Castrillón, para los fines expuestos en la parte motiva de esta demanda, suma que se fi​jará según dictamen pericial.

"3º—Que en cualquiera de los casos anteriores que se acepte en el fallo, me pague las costas de este juicio si al ser notificado de esta demanda no está lista a reconocer la totalidad de lo que me debe la parte demandada". 2.—Alega que Rosa Castrillón le confió el en​cargo de seguir juicio ordinario de investigación de la paternidad natural, a nombre de los meno​res Gabriel o Javier, Jorge Alonso, Cruz Marina y Juan de la C. Castrillón, contra Raquel Gallego v. de Puerta, en su calidad de sucesora de Juan Puerta Z., a quien se atribuía la calidad de padre natural de aquéllos; que en ejecución del en​cargo adelantó el juicio correspondiente y sufra​gó los gastos que ocasionó, hasta obtener senten​cia por medio de la cual se hizo la declaración de paternidad solicitada; que cuando trató de continuar las gestiones para hacer efectivos los derechos hereditarios de los menores, Rosa Cas​trillón se negó a ello, habiendo conferido manda​to a otro abogado con el mismo objeto, razón por la cual la mandante violó el contrato celebrado; y que según el mismo, Rosa Castrillón se obligó a pagarle, personalmente y cerno madre de los menores, el 35% del valor de los bienes que es​tos recibiesen por razón de sus derechos en la su​cesión de su padre natural. 3. —El apoderado de la demandada se omiso a lo pedido, sin negar ni afirmar los hechos.

En sen​tencia de 25 de octubre de 1954, el Juzgado del conocimiento declaró establecida la excepción de petición antes de tiempo y absolvió a la parte demandada. 4. —El Tribunal de la segunda instancia y en virtud de apelación interpuesta por el actor, re​solvió: "Primero. —Declárase que la señora Rosa o Ro​sana Castrillón y sus menores hijos Gabriel o Ja​vier de Jesús Jorge Alonso, Cruz Marina y Juan de la Cruz Castrillón deben al actor Néstor Cas​tro, en dinero, el valor del treinta y cinco por ciento (35%) de los bienes que a dichos menores correspondan en la sucesión de su padre natural señor Juan de la Cruz Puerta.

"Segundo. —La expresada cantidad la pagarán los deudores tres días después de la ejecutoria de la sentencia por la cual se apruebe la partición y adjudicación de los bienes en el juicio de sucesión de dicho señor Puerta, pago que harán en el Municipio de Jericó. "Sin costas". 5. —Interpuesta la casación por la demandada, y tramitado el recurso, la Corte procede a de​cidir.

CAPITULO SEGUNDO La casación: Causales y cargos Causal sexta Apoyándose en la causal sexta de casación, ale​ga el recurrente la ilegitimidad de la personería adjetiva de la parte demandada, comoquiera que la representación legal que ha ejercido Rosa Cas​trillón, como madre natural de los menores demandados, no está probada respecto de Jorge Alonso y Cruz Marina Castrillón, ya que, naci​dos bajo el imperio de la ley 92 de 1938, no se trajeron a los autos las partidas notariales de nacimiento, sino las de origen eclesiástico; como tampoco respecto de Gabriel de Jesús y Juan de la Cruz Castrillón, ya que nacido el primero an​tes de la vigencia de dicha ley y el segundo des​pués y no obstante hallarse bien establecido el estado civil de los mismos, sucede que al notifi​carse Rosa Castrillón del auto admisorio de la demanda y del libelo, lo hizo en su propio nom​bre, "sin investidura de ninguna clase que la acreditara como representante de aquéllos".

Se considera: 1º—El cargo, en cuanto se refiere a los hijos de Rosa Castrillón, nacidos bajo la vigencia de la ley 92 de 1938 y respecto de los cuales no se adu​jo el acta notarial de nacimiento, no es admisi​ble, porque de acuerdo con reiterada doctrina de la Corte, la ilegitimidad de la personería adjetiva de una de las partes, no puede ser alegada en las instancias, como causal de nulidad, ni en el re​curso extraordinario, como motivo de casación " por el mismo representante cuyo título no ha sido conferido en debida forma o se ha encon​trado deficiente".

(V. casaciones de 9 de mayo de 1938, XLVI, 424 y de 8 de abril de 1949, LXV, 668). Dice la primera de estas sentencias: "Así las cosas, observa la Corte que la perso​nería de la parte demandada, cualquiera que sea el fundamento del vicio alegado, no puede ser im​pugnada por el mismo personero en quien se hace residir la ilegitimidad de la representación, por​que resulta improcedente y contradictorio el uso de la propia ilegitimidad para pretender produ​cir dentro del pleito un resultado de tanta trascendencia como es la invalidación de lo actuado.

La nulidad por ilegitimidad de la personería no puede ser propuesta con eficacia legal por cual​quiera de las personas que intervienen en un litigio judicial; la razón jurídica de esta causal general de nulidad, que no es otra que la violación del derecho de defensa, circunscribe el interés indis​pensable para pedirla a la persona o parte que no haya estado debidamente representada en el juicio.

Ilógico cuando menos seria aceptar interés legal para tal pedimento en quien, según su pro​pia alegación y dicho, ha usado ilegítimamente la representación judicial. Si quien pide la nu​lidad por mala representación no es representante, no puede pedirla ni obtenerla, y si ha sido legalmente el representante, no hay lugar a de​clararla. La parte interesada en la nulidad, la que sí estuvo indebidamente representada en el pleito, tiene caminos legales para poner a salvo sus derechos al frente de una sentencia produ​cida en un juicio en que no tuvo forma ni oportunidad de asumir su defensa (artículo 457 del C. J.).

Si el personero ilegítimo carece de derecho para pedir la reposición de lo actuado du​rante los grados del juicio, menos habrá de re​conocérsele tal facultad o capacidad para aducir su propio vicio como causal de anulación de lo actuado con ocasión del recurso extraordinario de casación. La alegación de este motivo no es legítima ni puede prosperar si no procede de la parte mal representada". 2°—En relación con los demás menores, como respecto de todos ellos, la notificación que se le hizo a Rosa Castrillón (f. 4, c. 1º), comprendió su doble carácter personal y de representante de sus hijos, ya que al notificársele un libelo en que se le demanda en las dos calidades, no es fundado desarticularlas para aceptar la una y rechazar la otra.

No se acoge, por tanto el cargo. CAUSAL PRIMERA Con fundamento en la causal primera de casa​ción formula cinco cargos. Primer cargo Consiste en error de hecho en la apreciación de algunas pruebas, con infracción de los artícu​los 604, 607 y 699 del C. J., 1505 y 1507 así C. C., ya que no hay prueba en el juicio del monto o cuantía de los honorarios, pues la declaración de Francisco García, no puede estimarse como confe​sión de Rosa Castrillón. Se considera: La sentencia estima probado el encargo hecho por aquélla al abogado Castro, por unos emolu​mentos equivalentes al 35% de los bienes que los menores recibieron en la sucesión de su padre.

Dice así: "En concepto de la Sala, el contrato de man​dato y su remuneración a cuota-litis con el trein​ta y cinco por ciento (35%) de lo que se obtuvie​ra como consecuencia de los trabajos que realizara el abogado, están plenamente establecidos, como va a verse. "Al contestar el postulado segundo de un plie​go de posiciones que la señora Castrillón absol​vió extra judicialmente, dijo: "Yo no contraté directamente con el doctor Néstor Castro el juicio de filiación natural de mis hijos.

Sé que a nombre mío estuvo contratando con el doctor Castro la prosecución del ne​gocio dicho el señor Francisco García, a quien yo autoricé para ese arreglo con Castro; sé igual​mente que ese arreglo se hizo con él, pero yo no recuerdo en este momento por cuánto fue el por​centaje". "El señor Francisco García, recomendado de la señora Castrillón para contratar con el doctor Castro, en declaración rendida en el juicio, se expresa así: "A la letra b) expresó que es verdad que auto​rizado plenamente por la señora Rosa o Rosana Castrillón, quien suscribió debidamente un poder con tal fin, yo le confié al citado doctor Castro, a nombre de ella, la iniciación y prosecución de un juicio de filiación natural que debía promoverse en contra de Raquel Gallego para estable​cer dentro de dicho juicio la filiación natural de unos hijos de la mencionada Rosana Castrillón, siendo condición del contrato la de dar al doctor Castro el valor de un treinta y cinco por ciento de lo que sacara con motivo de la declaratoria de filiación natural".

"Desglosado del juicio de filiación, se trajo al expediente el escrito por el cual la señora Rosa Castrillón, a nombre de sus hijos confirió poder al doctor Castro para que en representación de ellos lo propusiera contra la señora Raquel Ga​llego v. de Puerta, poder que el demandante ejer​ció hasta que esta Corporación pronunció la sentencia de segundo grado, por la cual fue decla​rada la filiación de los nombrados menores, sen​tencia, que en copia, también obra en el juicio y que ya está ejecutoriada.

"El mandato, en principio es un contrato consensual, ya que, según el artículo 2149 del C. C., el encargo objeto de él 'puede hacerse por escritura pública o privada, por carta, verbalmente o de cualquier otro modo inteligible, y aún por la aquiescencia tácita de una persona a la gestión de sus negocios por otra'. Ahora, la confesión de la señora Castrillón de haber recomendado al se​ñor Francisco García para que celebrara el con​trato; lo expuesto por éste, de que como manda​tario de ella lo cumplió con el doctor Castro, mediante una remuneración del treinta y cinco por ciento (35%), unido a la prueba escrita de qué se habló en el aparte anterior, prueban fehaciente​mente la procuración y los emolumentos que debía percibir el mandatario".

Según los apartes transcritos, la prueba del mandato y del monto de los honorarios, se halla, primero, en la confesión de Rosa Castrillón, de haber autorizado a Francisco García para contra​tar con el abogado; segundo, en la declaración de García, de haber pactado con aquél, sobre el en​cargo de llevar adelante los juicios que fuere me​nester introducir para hacer efectivos los dere​chos de los hijos de Juan de la Cruz Puerta, y sobre la cuota del 35% que como honorarios se le pagaría al recibir los menores los bienes de la herencia; y tercero, en el memorial que contiene el poder conferido por la Castrillón al abogado Castro, poder que éste ejerció hasta obtener sentencia ejecutoriada de segunda instancia, y la sen​tencia misma, en la cual les fue reconocido a los hijos de Rosa, el carácter de hijos naturales de Juan de la Cruz Puerta.

Dicha estimación del Tribunal no adolece de error de hecho. El Tribunal infiere de tales prue​bas la demostración del encargo y la cuota de honorarios, y su convicción sobre puntos de hecho, es invulnerable en casación, a causa de la po​testad discrecional de que goza el juzgador de instancia, a menos que en ejercicio de esa po​testad se ponga en pugna con la evidencia de los hechos, desconociéndolos, hallándose probados, o admitiéndolos sin estar probados.

El fallo no le da al testimonio de García el mé​rito de confesión de la demandada Castrillón, en lo tocante al monto de los honorarios. El recurrente afirma, sin embargo, que la sentencia le atribuye tal mérito, y sobre ese supuesto carga contra ella por infracción de los textos legales que contemplan la confesión hecha por medio de apoderado.

El Tribunal —se repite— funda su apreciación, y de consiguiente, la convicción referida, en aquellas pruebas, vistas en conjunto, relacionadas entre sí en el grado de conexión y apoyo recíproco que juzgó conveniente, y ello no contraría la evidencia de la verdad opuesta, es decir, la de que de tales pruebas lo único que surge inconmovible e incontrastable, es que ni hubo mandato, ni se pactó honorario alguno, por intermedio de García. En consecuencia, no procede el cargo.

Segundo cargo Consiste en la violación de los artículos 91, 92 y 93 de la ley 153 de 1887, sobre restricción de la prueba testifical, por no haberlos aplicado al caso del pleito. Según el cargo, como la declaración de García no tiene sino el valor de un testimonio, carece, por tanto, de mérito para probar una obligación de más de quinientos pesos, de acuerdo con el juego de la prueba de testigos, en materia de obligaciones de esa cuantía, razón por la cual la sentencia incurre, por este lado, en error de dere​cho, al atribuir mérito a una sola declaración; y por otro, también lo comete de hecho, al dar por acreditado el principio de prueba por escrito que exigen los preceptos de la ley 153.

Se considera: No existe el error de derecho, porque la prue​ba del mandato y de la cuantía del emolumento, no consiste sólo en la declaración de García, sino también en la confesión de la Castrillón, en el poder que al abogado le fue conferido y en la sentencia obtenida en el juicio de investigación de la paternidad natural, seguido en ejercicio o ejecución del mandato.

Se trata, ciertamente, de un testimonio, pero no aislado, ni con el valor de prueba única; sino de un elemento demostrativo que, con los otros, compone la prueba que el Tribunal halló suficiente para acreditar el mandato y la cuota de honorarios. Sin fincar la sentencia en tal testi​monio pretensión de asumir todo el valor nece​sario para demostrar estos hechos, el cargo de error de derecho carece de todo fundamento.

No ocurre tampoco el de hecho, por haber vis​to en autos un principio de prueba que realmen​te no existe, porque tal principio, si el caso ha de situarse en los textos de la ley 153, se encuentra en la confesión de Rosa Castrillón y en el me​morial suscrito por la misma, por medio del cual le confirió poder al abogado. Más, no se trata del caso contemplado en tales disposiciones.

La sen​tencia no lo sitúa en ellas. Porque no se trata de pruebas de testigos para demostrar una obli​gación de más de quinientos pesos, sino de una prueba en que figure un testigo, pero a la vez una confesión de la parte obligada, un poder por ésta conferido al acreedor y un fallo definitivo de filiación natural, dictado en el juicio incoado en ejecución del mandato.

De consiguiente, no se acoge el cargo. Tercer cargo Consiste en la violación, por no haberlos apli​cado al pleito, de los artículos 28 de la ley 32 de 1918, y 303 y 1857 del C. C., por cuanto la cesión del 35% de los derechos hereditarios, en pago de los emolumentos profesionales, debió efectuarse por medio de escritura pública. El cargo carece totalmente de apoyo en el pro​ceso, ya que no se trata de cesión de derechos de herencia, sino de pagar unos honorarios equivalentes al 35% del valor de los bienes que los menores llegasen a recibir en la mortuoria de su padre, en razón de sus derechos hereditarios, de tal suerte que el dicho porcentaje no es sino un simple elemento para calcular los honorarios.

Lo cual es suficiente para no acoger el cargo. Cuarto cargo Este cargo es sustancialmente el mismo que fue formulado con base en la causal 6ª de casación, y consiste en la infracción de los artículos 18 y 19 de la ley 92 de 1938 y 395 del C. C., en relación con la prueba del estado civil de los meno​res Jorge Alonso y Cruz Marina Castrillón, respecto de los cuales, habiendo nacido bajo el im​perio de aquella ley, no aparecen las actas nota​riales de nacimiento, sino las de origen eclesiástico.

Se considera: No es procedente el cargo, por estas razones: 1ª—No puede acusarse una sentencia, a la vez por error de hecho y de derecho, como acontece ahora: "De consiguiente, el Tribunal al decidir el pleito, sobre la base de la existencia de estas pruebas, infringió no solamente los artículos 18 y 19 de la ley 92 de 1938, sino también el 395 del Código Civil, infracción que se perpetró bajo el concepto de falta de aplicación del primero, de aplicación indebida del segundo, habiendo sido infringido el tercero bajo este último concepto.

Y todo ello a consecuencia de la comisión de erro​res de hecho y de derecho que aparecen en for​ma evidente de los autos". De esta suerte, no es fácil saber si en verdad la acusación consiste en haber atribuido a la prueba el valor que no tie​ne, o en haber visto en el proceso o en la prueba misma, lo que no existe. 2ª—En el campo del error de derecho, afirma el recurrente que el fallo otorga a las actas pa​rroquiales el valor de pruebas principales del estado civil, siendo así que sólo tienen un valor supletorio, y cita como quebrantados los artícu​los 18 y 19 de la ley 92 de 1938 y 395 del C. C. El primero de estos preceptos señala a las ac​tas notariales el mérito de pruebas principales del estado civil; el segundo admite las actas pa​rroquiales, así como otros documentos auténticos y declaraciones de testigos presenciales de los hechos constitutivos del estado civil, como prue​bas supletorias del mismo, y en defecto de estas pruebas, la posesión notoria del estado civil; y el tercero, o sea el 395 del C. C., subrogado por el 19 de la ley que agregó lo concerniente al nue​vo valor supletorio de las actas parroquiales.

Lo único que surge indudable en estas disposi​ciones, citadas como conformadoras del error de derecho de que se acusa el fallo, por haber acep​tado las copias de las partidas de origen eclesiástico, es que las correspondientes a los nombrados menores tienen el carácter de pruebas supletorias de su estado civil de hijos naturales de Rosa Castrillón. Mas, no basta esto para configurar el error de derecho, ya que la prueba supletoria está llamada a probar también el estado civil.

"La falta de los respectivos documentos del estado ci​vil podrá suplirse", dice el artículo 19 de la cita​da ley 92; de donde se infiere que sólo cuando faltan las pruebas principales, es cuando las sub​sidiarias entran a obrar, pero el papel de unas y de otras es probar el estado civil. Ahora bien: acerca de la demostración de la inexistencia de la prueba principal, si el senten​ciador la consideró acreditada, su juicio al res​pecto no podría ser revisada en casación sino en razón del error de hecho en que hubiese incurri​do al tener como demostrada la falta de la prue​ba principal, cuando no lo está, y es de advertir que el recurso no ataca la sentencia por este flan​co, motivo por el cual no puede considerarse el cargo. 3ª—En el mismo terreno del error de derecho alegado, y también en el de hecho, que invoca igualmente el recurrente, es de observar que fuera de las disposiciones legales citadas como infringidas, no se menciona ningún texto de carác​ter sustantivo tocante a la acción misma incoada, contra el cual repercuta sustancialmente el error atinente a la prueba.

En este punto la doctrina es constante: en el error de derecho, en materia de pruebas, no basta la infracción medio, es me​nester probar la infracción final, definitiva y de​cisiva para casar el fallo, porque puede ocurrir que la violación-medio no conduzca a la violación de la ley sustantiva que configura la acción pro​movida o la excepción propuesta.

Y de la mis​ma manera, en él error de hecho: puede aconte​cer que no golpee en el fondo sustancial de la acción y entonces habrá sido ineficaz. De tal suerte que en el supuesto de existir la infracción-medio de los preceptos legales citados, no indica el recurrente qué disposiciones relati​vas al fondo del negocio o de la acción, fueron violadas a causa del error de derecho o de hecho, de tal manera que no pueda quedar en pie la sentencia. Por lo cual no puede acogerse el cargo.

Quinto cargo En este último cargo se involucran distintos mo​tivos con apoyo en la causal primera: uno ende​rezado a obtener la infirmación del fallo, por ha​ber condenado a más de lo pedido, con la infrac​ción del artículo 471 del C. J.; y otro, por viola​ción de los artículos 1494, 1495 y 1518 del C. C. 1º—La primera parte de la acusación se for​mula por error en la interpretación de la deman​da.

" En efecto —dice— al examinarse la parte petitoria de la demanda que el actor divide en dos puntos, principal el uno y subsidiario el otro, para luego hacer una comparación con lo que el Tribunal decidió en la sentencia que es materia del recurso, salta a la luz meridiana la carencia de consonancia entre estos dos extremos, porque en verdad que el Tribunal, poniéndose en con​flicto con el precepto que se cita como infringi​do, se excede en la sentencia acusada, decretando en favor de la parte demandante una pretensión que rebasa las aspiraciones de ésta, no obstante no haberse salido el Tribunal de la órbita del pleito, motivo por el cual, justamente, no proce​de en el presente caso la causal segunda de ca​sación, pues la sentencia que constituye un fallo ultrapetita, no da base para considerarla como incongruente".

Y agrega: "Porque en efecto, cuando el demandante for​mula en su petición principal una súplica por la cantidad de $ 13.000.00 como correspondiente al 35% de lo que iban a recoger los menores en la sucesión de su padre natural, y en la subsidiaria simplemente el 35% de esa misma masa heren​cial, el fallador, estando como está demostrado que ese porcentaje excede de la cifra pedida en la petición principal, excedió las aspiraciones del actor cuando decretó la subsidiaria, ya que fren​te a determinadas piezas probatorias que obran en el proceso, el guarismo que puede concretar​se con la subsidiaria pasa en muchos unidades, la cantidad de $ 13.000.00 en que la demanda esti​mó la acción. "Indudablemente en estas condiciones, la sen​tencia no está en consonancia con las súplicas de la demanda, plantea como ya se dijo el problema de un fallo ultrapetita, cuyas consecuencias se extienden, para vulnerarlo, en el cuasi-contrato de litis-contestatio".

Se considera: El actor fijó en la petición principal de su de​manda, como límite de su pretensión, la suma de $ 13.000.00, correspondiente al treinta y cinco por ciento pactado como honorarios. La sentencia condena a pagar, no esta cantidad, sino el 35% del valor de los bienes que a los menores corres​pondan en la sucesión de su padre natural, se​gún la estimación que de tales bienes aparezca en la adjudicación que se haga en el juicio mor​tuorio.

"Siendo esa adjudicación —dice el fallo— de bienes a los menores, la base insustituible para fijar la cuantía de lo que debe pagarse al demandante, es forzoso rechazar el avalúo que de la obligación hicieron peritos en este juicio sin tener ni poder tener en cuenta, por no estar aún confeccionadas, las hijuelas de adjudicación”. No hay incongruencia entre la decisión y la de​manda, porque lo pedido subsidiariamente es el 35% de los bienes que los menores reciban, y porque este porcentaje no podrá en ningún caso exceder de la cuantía de S 13.000.00, señalada como máximo por el actor en su petición princi​pal, según doctrina jurisprudencial reiterada.

Más, tampoco se ve la procedencia de la causal primera de casación, por quebrantamiento del artículo 471 del C. J., ya que de existir falta de armonía entre lo pedido y lo sentenciado, en for​ma que se condene ultrapetita, se trataría en todo caso de la causal segunda de casación. La cita de la casación de 28 de abril de 1923 (XLVIII, 75) no es pertinente, porque no contempla un pro​blema de inconsonancia, sino de personería, su​jeto al ámbito de la causal primera 2º—Consiste, por último, este motivo de casa​ción, en la violación de los artículos 1494, 1495 y 1518 del C. C., por cuanto en la cesión de los de​rechos hereditarios no se cumplieron los requisi​tos exigidos por la ley para su validez: licencia judicial, subasta pública, instrumento público y el registro de éste.

El punto concerniente a la naturaleza del contrato, no fue materia de acusación. El Tribunal no la considera como cesión de derechos here​ditarios. Por lo tanto, golpea en el vacío el cargo que señala normas, como infringidas, partiendo de la base de una cesión de derechos de herencia Lo cual es suficiente para rechazar la acusa​ción. ── La Sala hace dos observaciones antes de cerrar este fallo: 1ª—Hay sospechas de que la conducta de Rosa Castrillón, persona sumamente ignorante, al ne​garse a continuar con el mismo abogado que logró para sus hijos la declaración de que su padre natural fue Juan de la Cruz Puerta, declaración indispensable para el buen resultado de la acción de petición de herencia, se debió a procederes de abogados poco respetuosos de la ética profesio​nal, en un país que carece en absoluto de organización del gremio de abogados, y por lo mis​mo, de control sobre el ejercicio de una profe​sión llamada a cooperar sustancialmente en la función del Estado, de dar a cada cual lo que le pertenece; y 2ª—Que al condenar en las costas del recurso, a la parte recurrente, no se incluirá en ellas ho​norario correspondiente al escrito del opositor, porque no es una respuesta a la demanda de casación, sino un alegato de instancia. ── En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil b), adminis​trando justicia en nombre de la República de Co​lombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de fecha siete (7) de marzo de mil no​vecientos cincuenta y cinco (1955), pronunciada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el juicio ordinario iniciado por Nés​tor Castro contra Rosa o Rosana Castrillón y otros.

Costas del recurso a cargo del recurrente. Publíquese, cópiese, notifíquese, insértese en la GACETA JUDICIAL y ejecutoriada devuélvase al Tribunal de origen. Manuel Barrera Parra—José J. Gómez R. —José Hernández Arbeláez—Julio Pardo Dávila—Jorge Soto Soto, Oficial Mayor.