ACCIÓN DE INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS OCASIONADOS CON EL INCUMPLIMIENTO DE UN CONTRATO DE PERMUTACIÓN O CAMBIO Sentencia C – SC – 035 de 1951 ACCIÓN DE INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS OCASIONADOS CON EL INCUMPLIMIENTO DE UN CONTRATO DE PERMUTACIÓN O CAMBIO.-NATURALEZA JURÍDICA DE ESTE.-CUANDO EL DEUDOR DE UNA OBLIGACIÓN DE HACER SE CONSTITUYE EN MORA DE CUMPLIRLA, EL ACREEDOR PUEDE EJERCITAR LA ACCIÓN DIRECTA DE INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS. - LA REGLA DEL ARTICULO 1617 DEL CÓDIGO CIVIL NO ES APLICABLE AL CASO DE MORA EN EL CUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES, DE HACER 1. - La permutación o cambio es un con​trato en que las partes se obligan a dar una especie o cuerpo cierto por otro y en el cual el justo precio de la cosa a la fecha del con​trato que da cada permutante, se mira como el precio que paga por la que recibe en cambio.

Es, por consiguiente, un contrato bilateral, oneroso y conmutativo que, como tal, está sujeto a lo dispuesto en el artículo 1546 del Código Civil, sobre condición resolutoria tácita, en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. La obligación esencial que nace de una convención de esa índole es la de dar la cosa permutada. 2. - Cuando el deudor se; constituye en mora de ejecutar una obligación de hacer, el acreedor tiene derecho a ejercitar la ac​ción directa de indemnización de perjuicios que le resulten de la infracción del contra​to, tal como lo consagra y permite el nu​meral 3º del artículo 1610 del Código Civil.

Así lo entendió la Corte en dos sentencias anteriores, en que dijo: "Si no se obliga al cumplimiento del con​trato al que no lo haya cumplido, o si no se decreta contra él la resolución, no hay causa efectiva de la cual deriven los perjuicios. Salvo que en casos especiales la ley esta​blezca la acción para éstos, sin subordinar​la a la de efectividad o extinción del con​trato, como parece que lo hace el artículo 1610 del Código Civil, para cuando no se cumpla la obligación de hacer".

(Casación de 30 de abril de 1920 y de 17 de marzo de 1931. G, J. Tomo XXXIII, pág. 325 Y Tomo XXXVIII, pág.564). 3.-En este pleito, con fundamento en el incumplimiento de una obligación de hacer, se ha pedido una indemnización de perjui​cios. Esta comprende -según regla general de que no está exceptuado el caso de autos- ​tanto el daño emergente como el lucro ce​sante.

Por aquél se entiende el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cum​plido la obligación o de haberse retardado su cumplimiento; y por lucro cesante; la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de esas mismas tres circuns​tancias (artículos 1613 y 1614 del C. C.). 4.-La regla del artículo 1617 del C. C. es de excepción en materia de indemnización de perjuicios y sólo se aplica a las obliga​ciones de pagar una cantidad de dinero, cuando el deudor se ha constituido en mora.

Los intereses legales se deben sin tener en cuenta el daño emergente ni el lucro cesante. Basta el hecho de la mora. Aquí la obligación que el demandado le incumplió al actor es una obligación de hacer y no de pagarle suma de dinero; luego el caso no está gobernado por la norma de excepción acabada de citar, sino por las generales de los artículos 1613 y 1614.

REFERENCIA: GACETA JUDICIAL Nº 2099 PROCEDENCIA: TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PEREIRA PETICIONARIO: Vicente Osario MAGISTRADO PONENTE: PEDRO CASTILLO PINEDA Corte Suprema de Justicia. - Sala de Casación Civil. Bogotá, agosto catorce de mil novecien​tos cincuenta y uno. Antecedentes Por medio de escritura pública número 1053 de 31 de octubre de 1923, otorgada en la Notaría 2ª del Circuito de Pereira, se celebró un contrato de permuta entre Vicente Osorio y Juan de J. Osa​rio.

En dicho pacto los contratantes acordaron transferirse cada uno la mitad de dos predios ubicados ambos en el sitio denominado " Bélgica " del municipio de Alcalá (Valle) alinderados como se expresa en dicho instrumento, a fin de que ta​les predios quedaran en común y proindiviso para los dos permutantes. Estos estimaron en mil quinientos pesos ($ 1.500.00) cada una de las partes del terreno objeto de la permuta y por medio de la cláusula 6ª manifestaron que desde la fecha de la escritura se hacían entrega recíproca de lo permutado.

En la cláusula quinta del citado instrumento se dijo: " Que la referida mitad de terreno que Vicente da a Juan de J. participa de un gravamen hipotecario que pesa sobre todo el terreno de que es parte, por valor de $ 2.000.00 a favor del señor Eleázar Angel, deuda ésta que queda a cargo de dicho Vicente Osario". Como éste no cancelara oportunamente ese gra​vamen, Eleázar Angel entabló contra los Osarías, como actuales poseedores, la acción real de venta del bien hipotecado, juicio en el cual se remató el inmueble gravado el 31 de julio de 1941 y se aprobó la diligencia de remate el 30 de abril de 1942.

La controversia Alegando que Vicente Osario no cumplió la obligación de pagar el crédito hipotecario refe​rido, a que se había comprometido, Juan de J. Osario le propuso ante el Juzgado Civil del Cir​cuito de Pereira juicio ordinario para que se ha​gan las siguientes declaraciones: " 1ª Que el demandado Vicente Osario, por in​cumplimiento del contrato contenido en la escri​tura pública número 1053 del 31 de octubre de 1928, de la Notaria 2ª de Pereira, especialmente en la cláusula quinta (5ª), causó perjuicios al se​ñor Juan de J. Osario;

"2º Que el demandado Vicente Osario debe pa​gar al señor Juan de J. Osario, o a quien repre​sente sus derechos, por concepto de perjuicios, la suma de seis mil pesos moneda corriente ($ 6.000) por concepto de daño emergente, y cuatro mil pe​sos moneda corriente ($ 4.000.00) por concepto de lucro cesante, o la suma que estimaren peri​tos en el curso del juicio;

"3º En subsidio; que el demandado Vicente Osa​rio debe pagar al señor Juan de J. Osario por concepto de perjuicios causados, la suma de dos mil doscientos cincuenta pesos m. c. ($ 2.250.00) equivalentes al daño emergente y cuatro mil pe​sos m. c. ($ 4.000.00) equivalentes al lucro cesante, o la suma que estimaren peritos en el curso del juicio. ​ "4º A falta de las anteriores condenaciones se le condenará a la indemnización de perjuicios en abstracto, para concretar su valor por los medíos legales.

"5º El demandado debe pagar las costas del juicio". Trabada la litis, el Juez del conocimiento le puso fin a la primera instancia en la sentencia de 28 de octubre de 1947, en la cual resolvió: "Primero. - El demandado Vicente Osario, por haber incumplido parcialmente el contrato con​tenido en la escritura número 1053 de treinta y uno (31) de octubre de mil novecientos veinte y ocho (1928), otorgada en la Notaria Segunda de Pereira, causó perjuicios al demandante Juan de J. Osario.

"Segundo.-El demandado Vicente Osario que​da en la obligación de pagar al doctor Marco Tu​lio López Angel, en su calidad de cesionario de los derechos del demandante Juan de J. Osario, la suma de dos mil doscientos cincuenta pesos m. c. ($ 2.250.00) por concepto de daño emergente. El pago de esta suma debe hacerla en esta ciu​dad, dentro de los quince días subsiguientes al de la ejecutoria de esta sentencia. "Tercero.-El demandado Vicente Osario queda asimismo en la obligación de pagar al mismo doc​tor Marco Tulio López Angel, por concepto de lucro cesante, el valor líquido de los frutos naturales y civiles que hubiera podido percibir el demandante Juan de J. Osario de la mitad de la finca cuya propiedad y posesión fue privado, administrándola con mediana inteligencia y cuida​do, desde la fecha en que hizo entrega del inmue​ble al rematador Eleázar Angel, hasta el día en que se efectúe el pago.

El valor de estos frutos se fijará de acuerdo con las normas establecidas por el artículo 553 del Código Judicial. "Cuarto. - Se condena al demandado Vicente Osorio al pago de las costas de esta instancia. Oportunamente liquídense por la Secretaría". La sentencia recurrida Por recurso de apelación concedido a ambas partes, subió el negocio al Tribunal de Pereira, el que en providencia de primero de septiembre de mil novecientos cuarenta y ocho confirmó la apelada, con la reforma de que lo que ha de pagar el demandado por concepto de lucro cesante no puede exceder de la suma de cuatro mil pesos.

De esa sentencia son las siguientes consideraciones: "La acción que se ejercita en la demanda es para que se declare que el demandado debe per​juicios al demandante por no haber cancelado oportunamente el crédito hipotecario de que tra​ta la escritura número 1053, en la cláusula quinta. En la demanda no se habla de perjuicios cau​sados por evicción de la cosa permutada, ni tam​poco se solicita resolución del contrato de permuta.

Es decir, que los perjuicios no se hacen derivar de otra acción principal, a saber: la reso​lución del contrato o la de saneamiento por evic​ción. Se alega como razón del perjuicio causado la de incumplimiento por parte de uno de los permutantes en cancelar un crédito hipotecario que pesa sobre un bien raíz materia de la permuta. El contrato en sí, como acto jurídico del cual se originan para los que en él intervinieron obligaciones recíprocas, no es materia de discusión y por el contrario las partes lo aceptan como cumplido.

" Si pues, no se trata de la calificación jurídica de un contrato, sino de algo muy distinto como es el controvertir sí la voluntad de las partes que intervinieron en la permutación tuvo cum​plimiento exacto, no había razones para invocar acciones que, como la resolutoria del contrato, atacan en el fondo la convención y dan margen para volver las cosas al estado anterior.

Por eso aquí lo que se discute es si la obligación de ha​cer contraída por Vicente Osario en la cláusula quinta de la escritura número 1053 citada, tuvo o no cumplimiento, y si no lo tuvo, cuáles son los perjuicios que de tal incumplimiento le resultan. A eso se reduce el debate procesal, a establecer si la ejecución de una obligación de hacer tuvo rea​lización o no la tuvo, y en este último caso qué perjuicios se causaron a la parte lesionada con el quebrantamiento de la otra.

"Pues bien, de autos aparece plenamente esta​blecido con las copias que se acompañaron con la demanda, que el demandado no libertó de la hi​poteca la cosa que dio en permuta, y que por esta razón sobrevino un juicio de venta del bien hi​potecado en el cual la cosa se subastó por el acreedor hipotecario para la satisfacción de su acreencia (fl. 21 vto. c. 1º).

Por este incumpli​miento se produjeron perjuicios al demandante y éste consideró que ellos no son otros que el daño emergente y el lucro cesante. No puede negarse, porque es un hecho compro​bado en los autos que hubo incumplimiento por parte del demandado al no cancelar la hipoteca de que se ha hablado y que en cambio el deman​dante sí cumplió con las prestaciones que contrajo en la permutación. Las pruebas aportadas por el doctor Loaiza Rosales para acreditar lo contrario, o sea el incumplimiento del demandan​te, no lo establecen suficientemente, porque si es verdad que en posiciones Juan de J. admite que la cosa que permutó con Vicente Osario la tiene en su poder, es también cierto que ese hecho -la toma de nueva posesión del lote que dio en per​muta- ocurrió mucho tiempo después de cele​brado y cumplido por su parte el contrato, y se ocasionó, según afirmación que hace, por aban​dono que hizo el demandado de la porción que le entregó (posiciones que obran en copia a fl. 17 al 20 del c. número 7)".

" No está demostrado, pues, que Juan de J. Osa​rio hubiera incumplido las obligaciones que le resultaban del contrato de permuta celebrado con Vicente Osario, máxime si el título correspondiente reza que las partes se hacen entrega recí​proca de lo que permutan, y hay testigos, fls. 57 y siguientes del C. número 7, de que los señores Osorios administraban de común acuerdo lo que estaba en comunidad desde el año de 1928 hasta 1942.

"De suerte que el perjuicio causado por el in​cumplimiento en la liberación del gravamen hi​potecario sólo se produjo a partir de la fecha de la entrega del inmueble al rematador, fecha que se establecerá en el incidente respectivo, ya que no se determinó dentro del juicio". Refiriéndose a una alegación del apoderado del demandado sobre que la acción procedente no es la propuesta sino la de saneamiento por evicción, dice el Tribunal: "La alegación que hace el doctor Loaiza no tie​ne comprobación dentro de los autos porque aquí no se discute si el contrato de permuta tuvo o no cumplimiento entre los contratantes, cuestión que es aceptada por ellos, sino si uno de los permu​tantes, el demandado, dejó de cumplir con una prestación que contrajo en la cláusula quinta de la escritura número 1053.

No se está controvir​tiendo si la permutación se realizó con las formalidades legales o si por el contrario cualquiera de las partes que allí intervinieron está en mora de cumplir con una obligación esencial en dicho contrato, sino que se está afirmando que la obligación contraída sobre liberación de un grava​men hipotecario no se cumplió y por lo tanto se causó un perjuicio a la otra parte.

Eso es todo, y sobre el particular ya se dijo que el incumplimiento, está demostrado debidamente. "De otro lado la acción resolutiva que pudiera haber establecido el demandante se hizo imposi​ble desde el momento del remate del inmueble, por haber éste pasado a terceros, contra los cua​les no podía prosperar. "De manera que descartada la posibilidad de demandar con acción resolutoria y no habiéndose propuesto la de saneamiento por evicción, no se ve la razón para que la acción sobre indemniza​ción de perjuicios propuesta no sea procedente en la forma directa como lo ha establecido el actor.

"Por consiguiente, los perjuicios se determina​rán de acuerdo con la definición que sobre ellos da el artículo 1613 del C. Civil. "Finalmente, la obligación civil que surge de la cláusula quinta es pura y simple porque no está sujeta a ciertas modalidades que pueden in​fluir en su nacimiento, cumplimiento y ejecución. La obligación de cancelar el gravamen no se hizo depender de ninguna modalidad, a saber: una condición, un plazo etc.

El deber de atender el gravamen no queda condicionado a que por su parte el otro contratante diera cumplimiento a determinada prestación. El compromiso contrac​tual de deshipotecar era puro y simple sin que se hubiera señalado término especial para hacer​lo. Pero es claro, y así hay que entenderlo, que estando vencido el crédito hipotecario, se imponía redimirlo en el menor término posible".

Analizando en seguida lo atinente a perjuicios, encontró acertada la condenación hecha en el punto segundo de la parte resolutiva de la sen​tencia de primer grado en concepto de daño emer​gente, y en cuanto al lucro cesante expresó que la indemnización correspondiente debe contarse desde la fecha de la entrega del inmueble rema​tado en adelante, concretada a lo que dejó de percibir el demandante por razón de los frutos naturales y civiles producidos por el mismo bien desde la fecha de la entrega, pero como no halló acreditada su cuantía, remitió con ese fin a las partes al procedimiento del artículo 553 del C. J. advirtiendo que ella no podía exceder de la suma de cuatro mil pesos m. c. ($ 4.000.00) en que fijó el actor el lucro cesante.

El demandado interpuso recurso de casación, el que sustentado y debidamente tramitado se pro​cede hoy a decidir. Apoyado en la causal primera del artículo 520 del C. J., el recurrente formula seis cargos con​tra la sentencia, los cuales serán examinados en el orden en que vienen propuestos. Primer cargo.-El recurrente dice que la sen​tencia incurrió en errores de hecho y de derecho en la apreciación de las pruebas, a consecuencia de los cuales dejó de aplicar los artículos 630, ​635, 1052, 1195 Y 1197 del C. J, en cuanto impone requisitos para poder dar valor probatorio en juicio a los documentos que deben demostrar la transferencia del dominio de inmuebles; los ar​tículos 749, 756, 785, 789, 2652, ordinal 2º, 2669, 2673 Y 2676 del C. C., por el mismo concepto, y los artículos 1610, 1613, 1614 Y 1615 ibídem, por aplicación indebida al caso de autos.

En la fundamentación del cargo el recurrente se detiene pormenorizadamente en demostrar los errores de hecho y de derecho y la violación de la ley sustantiva que alega, y al respecto dice en resumen que de las pruebas que cita, o sea de la escritura pública número 1053, ya mencionada, contentiva del contrato de permuta, y del certi​ficado del respectivo Registrador expedido en 39 de marzo de 1937, resulta comprobado que Vicen​te y Juan de J. Osario, continúan como poseedo​res inscritos de los inmuebles permutados, por cuanto la inscripción de aquel título no ha sido cancelada por ninguno de los medios de que tra​ta el artículo 789 del C. C., y que como en parte alguna del expediente aparece que el remate ve​rificado en el juicio hipotecario prenombrado y el auto que lo aprobó hayan sido registrados, es evidente que los Osarías siguen siendo dueños de aquellos bienes; que como el Tribunal no vio lo que consta de tales pruebas incurrió en error de hecho manifiesto y error de derecho al acep​tar " las meras copias del remate, como si por sí y en sí fueran suficientes ante la ley para demos​trar la transferencia del dominio que dice haber perdido el actor", cuando ellas sin el registro ca​recen de fuerza probatoria por estar equiparada a escritura pública.

Finaliza su exposición diciendo: "Todo lo expuesto en este capítulo es más que suficiente para llegar a la conclusión ineludible de que Juan J. Osario, no ha demostrado el de​recho que pudiera tener a la indemnización de​ perjuicios por causa del remate que invoca corno hecho fundamental de tal derecho. Que el Tribunal no podía condenar al demandado como lo hizo, aplicando los artículos 1610, 1613, 1614 y 1615 del C. C., porque para darles esa aplicación, primero se requería la prueba legal del hecho del remate con su registro y ello no aparece en el expediente".

Se considera: Para destacar la improcedencia del cargo es suficiente observar: a.) Que el Tribunal no ha afirmado en parte alguna de la sentencia como motivo o causa de su decisión condenatoria que las copias del remate y de la sentencia que lo aprobó, sin su correspondiente registro, sean prueba suficiente de la transferencia del dominio del inmueble remata​do, por lo cual se ve que el cargo queda en el vacío; b) Que en este pleito no se ha invocado la ac​ción de saneamiento por evicción de la cosa per​mutada, para que fuese indispensable esclarecer si el remate de ésta y la aprobación judicial del mismo, sin la correspondiente inscripción, consti​tuyen o no por sí solos evicción del inmueble ob​jeto de la permuta; c) Que no versando, como no versa, la contro​versia sobre dominio de inmuebles, las solas co​pias aludidas, que fueron tomadas del juicio hi​potecario y que están debidamente autenticadas, prueban la no cancelación del crédito por parte del obligado y el hecho material del remate, aun​ que no acrediten jurídicamente la transferencia del dominio del inmueble rematado por falta del competente registro; d) Porque lo que en esta controversia se dis​cute -como acertadamente lo entendió el sen​tenciador- es si la obligación de hacer contraída por el demandado en la cláusula 5ª de la escri​tura número 1053, consistente en la liberación del gravamen hipotecario que pesaba sobre la finca que dio en permuta, no se cumplió por él y si ese incumplimiento originó perjuicios al actor.

Y ese hecho está suficientemente acreditado en el proceso con las copias de la actuación seguida sea el juicio hipotecario que adelantó el acreedor y que culminó con la venta en pública subasta el inmueble hipotecado que había sido objeto de la permuta. Y como las violaciones de la ley sustantiva que cita el recurrente las desprende de los errores de hecho y de derecho que imputa a la sentencia, y tales errores ni se han consumado ni han tenido incidencia en la decisión del pleito, es claro que el cargo resulta improcedente, y así se declara.

Segundo cargo.-Sostiene el recurrente que a consecuencia de errores de hecho y de derecho en la apreciación de las pruebas el Tribunal que​brantó, por aplicación indebida, los artículos 1618, 1613, 1614 y 1615 del Código Civil. En el desarrollo de la acusación dice, en resu​men, que está acreditado en autos con las prue​bas que cita que en 1937 Eleázar Angel propuso contra los Osorios el juicio hipotecario mencionado, para que con el producto de la subasta se le pagara la suma de $ 2.000.00 Y todos los inte​reses pactados, como si nada se le hubiese abo​nado; que con ocasión de la excepción que en ese juicio propuso Vicente Osorio demostró haber pagado la mayor parte de la acreencia, pues la sentencia de excepciones pronunciada por el Tri​bunal redujo el capital adeudado a $ 790.00 y los intereses a $ 204.06; que como Vicente sí había hecho otros abonos propuso demanda ordinaria contra los herederos de Angel para que se le reconociera o se le pagara la suma de $720.00 que no le había sido aceptada en el especial hipote​cario; que de ese negocio en la segunda instancia desistieron las partes por pago; que si se toma en cuenta ese abono y los intereses que devengó, se ve que Osorio cuando lo demandó Angel había cumplido la obligación de cancelar el crédito hi​potecario, hecho ese que pasó por alto el Tribu​nal, no obstante estar debidamente comprobado; que además, en el juicio especial tanto Vicente como Juan de J. Osario propusieron la excepción de pago, lo que implica una confesión del último sobre que tenía conocimiento de que la obligación, se había cumplido, que hace plena prueba en su contra y que el Tribunal tampoco tuvo en cuen​ta.

De tales errores deduce el recurrente la vio​lación de los textos legales que cita. Se considera: La sentencia de excepciones y de pregón y re​mate pronunciada en el juicio especial hipoteca​rio declaró apenas probado un pago parcial de la obligación exigida y dedujo un saldo a cargo del demandado de $ 790.00 en concepto de capital y de $ 204.06, por intereses, y ordenó el remate del bien hipotecado para cubrir con su producido ese saldo.

Esa sentencia es la prueba de que el de​mandado no cumplió la obligación que contrajo de cancelar el crédito hipotecario, y aun cuando ella no funda la excepción de cosa juzgada y pue​de revisarse por la vía ordinaria, como así lo consagra el artículo 1030 del Código Judicial, es claro que mientras esa revisión no se pida en de​bida forma y se decrete en sentencia firme, en el presente negocio, que no tiene esa finalidad, le​galmente no se puede por una vía indirecta, como es la de allegar e invocar pruebas, como las que cita el recurrente, que tiendan a desvirtuarla, desconocer el mérito que tiene como sentencia contra todas las partes que actuaron en el res​pectivo negocio, pues para esto es indispensable -se repite- que se surta con todas las forma​lidades legales un juicio previo en que se demande la revisión, con intervención de todas las personas que fueron partes en el especial hipo​tecario, y que en ese proceso se decrete su revi​sión en sentencia definitiva.

Sería tanto como pretermitir la integridad de las formalidades del procedimiento ordinaria el aceptar las tesis del recurrente yeso es algo a todas luces inaceptable. Carecen, por tanto, de incidencia en la solu​ción que al pleito se dio los errores que el recu​rrente imputa al Tribunal al no tomar en cuenta las pruebas citadas. En consecuencia, el cargo re​sulta ineficaz y se rechaza.

Cargo tercero.-Dice el recurrente que el Tri​bunal incurrió en errores de hecho y de derecho en la apreciación de las pruebas y quebrantó, por aplicación indebida al caso del pleito, los artícu​los 1610, 1613 y 1615 del C. C. y por falta de apli​cación, los articulas 1546, 1608 y 1609 ibídem, " porque aceptó acción directa de perjuicios en lugar de acción resolutoria, que era la proce​dente".

Al fundamentar el cargo manifiesta en síntesis que el demandante no cumplió con la obligación que en su contra le resulta del contrato de per​muta, como es la de entregar las mejoras permu​tadas, las que siempre poseyó, como así se de​muestra con las declaraciones de testigos que cita; que el Tribunal no apreció esas pruebas, incurriendo en error de hecho; que en el peor de los casos si Vicente no cumplió con sus obligaciones, se trataría de dos contratantes que no se cumplie​ron el uno al otro; que este hecho es fundamental, porque el contrato contenido en la escritura número 1053 es bilateral, y la obligación de que trata la cláusula 5ª no es independiente del con​trato, como que éste la ha determinado; que en​tonces lo que debía estudiarse es si ambos con​tratantes cumplieron o no sus obligaciones y no simplemente si Vicente cumplió la que le resulta de la referida cláusula 5ª como lo hizo el Tribu​nal, interpretando y aplicando equivocadamente los artículos 1546 y 1610 del C. C. Concluye su acusación en los siguientes términos: "Es imposible sostener jurídicamente que del cumplimiento o incumplimiento del contrato con​tenido en la escritura número 1053 de 1928 a que tanto se ha aludido, lo que podía surgir ha era una acción resolutoria en favor de uno de los con​tratantes y contra el otro, pero nunca una acción directa de indemnización. Siendo esto así, el Tri​bunal, con aplicación del artículo 343 del C. J. debió aceptar la excepción perentoria de petición de modo indebido porque se ejercitó por el actor la acción que no le concede la ley, obró indebida, erradamente.

Si esa excepción se hubiera decla​rado como era de rigor, no se había llegado a dar les aplicación que resultaría indebida, a los artículos 1510, 1613, 1614 y 1615 del C. C. y mi poderdante habría sido absuelto. "Y si el actor hubiera instaurado la acción sustantiva - no de procedimiento - que la ley le daba, entonces habría aprovechado a mi poder​dante el hecho de que Juan de J. Osaría no cumplió con su obligación de entregar la mitad de las mejoras de su finca para que el otro las aprovechara y se habría mi poderdante amparado al artículo 1609 del C. C. porque demostró la mora de su contraparte, en el 1609 porque en el peor de los casos, los dos estarían en mora y tampoco se habría dictado el fallo condenatorio.

" Infringió, pues, el Tribunal el articulo 343 del C. J. que es disposición sustantiva, por no haberle dado la debida aplicación y al través de esa infracción, violó, por indebida aplicación, los artícu​los 1610, 1613, 1614 y 1615 del C. C. que no podían aplicarse, dentro de una acción que no es la reconocida para ninguna de las partes en ese con​trato bilateral.

"Pido, a consecuencia de lo dicho, que se in​firme el fallo recurrido y en su lugar se declare que hay lugar a dar por existente en este juicio, la excepción perentoria de PETICION DE MODO INDEBIDO y que por tanto, se absuelve de los cargos al demandado". CARGO CUARTO.-Se propone como subsidia​rio de los anteriores y en él se afirma, en síntesis, que la sentencia viola por falta de aplicación, el artículo 343 del C. J., lo cual llevó al Tribunal a darle aplicación a los artículos 1610, 1613, 1614, I y 1615 del C. C., y a dejar de aplicar los artículos 1893, 1894, 1895, 1904 y 1908 ibídem, puesto que habiendo sido evicto el demandante por sentencia judicial de la cosa que recibió en permuta, la ac​ción que correspondía intentar era la de saneamiento por evicción y no la que propuso, que es improcedente, por lo cual el fallador debió decla​rar probada la excepción de petición de modo in​debido Y absolver al demandado de los cargos que se le formularon.

Tanto este cargo como el anterior procede la Sala a estudiarlos en conjunto, con cuyo fin ade​lanta las siguientes consideraciones: En el caso de autos el demandante podía en principio ejercitar, a su elección tres acciones que aunque distintas por su índole se identifican en cuanto a la última finalidad que persiguen, cual es la de que al cocontratante lesionado por el incumplimiento de su contratante se le repare la integridad del daño que ha sufrido.

Esas acciones son la resolutoria, la de saneamiento por evicción y la directa de indemnización de perjuicios. En efecto: La permutación o cambio es un contrato en que las partes se obligan mutuamente a dar una es​pecie o cuerpo cierto por otro y en el cual el jus​to precio de la cosa a la fecha del contrato que da cada permutante, se mira como el precio que pa​ga por la que recibe en cambio.

Es, por consi​guiente, un contrato bilateral, oneroso y conmuta​tivo que, corno tal, está sujeto a lo dispuesto en el artículo 1546 del Código Civil, sobre condición resolutoria tácita, en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. La obligación esencial que nace de una conven​ción de esa índole es la de dar la cosa permutada, y ella, en el caso de autos, fué cumplida por los dos contratantes, según éstos expresamente lo con​fesaron en el instrumento que recoge el contrato.

La obligación contraída por Vicente Osario en la cláusula 5ª de la Escritura Nº 1053, sobre can​celación del gravamen hipotecario que pesaba so​bre el inmueble que dió en cambio del que reci​bió, es fundamental en el contrato, puesto que, interpretando rectamente la voluntad e intención de las partes, ella tenía por objeto asegurar la equivalencia de las prestaciones mutuas.

Entonces, si quien la contrajo la incumplió, como resulta evidenciado en el proceso, y si la obliga​ción de dar que le imponía el pacto fué cumplida a su debido tiempo por el otro contratante, es claro que a éste le asistía la acción resolutoria que consagra el artículo 1546 del C. C., encaminada a desatar el vinculo contractual; a restablecer a las partes al estado en que se hallaban antes de contratar y lograr la consiguiente indemnización de los perjuicios causados con motivo del incumpli​miento.

De otro lado, como las disposiciones relativas a la compraventa se aplican a la permutación en todo lo que no se oponga a la naturaleza de este contrato (Art. 1958 del C. C.); como el vendedor es obligado al saneamiento de la cosa vendida (Art. 1880 ibídem) y corno hay evicción cuando el comprador es privado del todo o parte de aqué​lla por sentencia judicial, hay necesidad de con​cluir que habiéndose decretado la venta en públi​ca subasta, rematado y aprobado el remate del​ inmueble que Vicente dió a Juan de J. Osario, a éste también le asistía el ejercicio de la acción de saneamiento por evicción de la cosa que recibió en permuta.

Además, cuando el deudor se constituye en mo​ra de ejecutar una obligación de hacer, el acree​dor tiene derecho a ejercitar la acción directa de indemnización de perjuicios que le resulten de la infracción del contrato, tal como lo consagra y permite el numeral 30 del artículo 1610 del Código Civil. Ahora, la prestación estipulada por medio de la cláusula 5ª de la Escritura Nº 1053, es una obligación de hacer, y corno el demandado se constituyó en mora, desde luego que no la cumplió dentro del término acordado en la escritura de hipoteca ni la ejecutó antes de que se subastara el inmueble gravado (Art. 1608, ordinales 1º y 2º del C. C.), al demandante le asistía la facultad de ejercitar la acción a que acaba de aludirse.

Así lo ha entendido la Corte en dos sentencias anteriores, en que dijo: "Si no se obliga al cumplimiento del contrato al que no lo haya cumplido, o si no se decreta contra él la resolución, no hay causa efectiva de la cual se deriven los perjuicios. Salvo que en ca​sos especiales la ley establezca la acción para és​tos, sin subordinarla a la de efectividad o extin​ción del contrato, corno parece que lo hace el ar​tículo 1610 del Código Civil, para cuando no se cumpla la obligación de hacer".

(Casación 30 de abril de 1920 y 17 de marzo de 1931, Tornos XXX​III y XXXVIII, págs. 325 y 564, respectivamente). En resumen, en el caso de autos el demandante podía ejercitar, a su elección una cualquiera de las tres acciones a que se ha hecho referencia, y al decidirse por la de indemnización de perjui​cios que consagra el artículo 1610 del C. C. como la que mejor consultaba sus intereses, no pidió, como es lógico, de modo indebido.

Por tanto, el sentenciador al no declarar proba​da la excepción de que habla el recurrente no quebrantó el artículo 343 del Código Judicial ni las demás disposiciones del Civil que se citan como violadas. No prosperan los cargos QUINTO CARGO.-Dice el recurrente que en subsidio de los cargos anteriores acusa el fallo recurrido "como violatorio de la ley sustantiva por infracción de la misma, al no tenerse en cuenta los artículos 1666, 1667, 1668, ordinal 2º, y 1670 del C. C., con base en los cuales se ve la proce​dencia de la acción de subrogación y no de in​demnización, para dar aplicación al artículo 343 del C. J., prescindir de aplicar los artículos que el Tribunal tuvo en cuenta sin ser aplicables".

Se considera: Aun en el evento de que al demandante le asis​tiese la acción a que se refiere el recurrente, cuestión esa que la Corte no se detiene a dilucidar por innecesario, como ya está visto que aquél sí podía ejercitar la que propuso, al decidirse por ésta y no por aquélla no pidió de modo indebido. Se rechaza el cargo. SEXTO CARGO.-Dice el recurrente que en el fallo de primera instancia se condenó al demanda​do a pagar por concepto de lucro cesante los fru​tos naturales que hubiera podido percibir el ac​tor de la finca rematada, a contar de " la fecha en que hizo entrega del inmueble al rematador Eleá​zar Angel, hasta el día en que se efectúe el pago"; que ese fallo en tal punto fue confirmado por el del Tribunal; que éste incurrió en error de he​cho y de derecho al hacer esa condena, puesto que en el expediente no hay constancia de esa entrega ni desde qué día se hizo.

Agrega, de otro lado, que lo que el demandado debe pagar son los intereses legales de la suma a cuyo pago se le condenó; que las prestaciones mutuas en que se pagan frutos sólo proceden en el caso de la reivindicación, y que “ por un error de interpretación el Tribunal al condenar en lu​cro cesante, dió aplicación indebida a los artícu​los 716 y 964 del C. C. en relación con el artículo 11514 y dejó de darle debida aplicación al artícu​lo 1617 en relación con el 1614”.

Se considera: En este pleito, con fundamento en el incumplimiento de una obligación de hacer, se ha pedido una indemnización de perjuicios. Esta comprende -según regla general de que no está exceptuado, el caso de autos tanto el daño emergente como el lucro cesante. Por aquél se entiende el perjuicio o la pérdida que provienen de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento; y por lucro cesante, la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de esas mismas tres circunstancias (Arts. 1613 y 1614 del e. c.)-.

¿Qué perjuicio o pérdida le causó al actor el incumplimiento del demandado al no cancelar el gravamen hipotecado tantas veces mencionado? Evidentemente, el de haber sido privado del do​minio y posesión de la cosa que recibió en per​muta, con ocasión del remate de la misma. A este fin no importa que al proceso no se ha​ya traído la prueba de que se verificó la inscrip​ción tanto del remate como del proveído que lo aprobó. Pues todo indica que, si ese hecho no ha ocurrido, es lógico presumir que habrá de realizarse con toda certidumbre.

Del acreedor que propuso y adelantó el juicio especial hipotecario; que hizo sacar a subasta el inmueble; que lo re​mató por cuenta de su crédito, y que pagó en di​nero efectivo la diferencia entre éste y la del pre​cio porque fue rematado, no es posible pensar que carezca del propósito de perfeccionar su título, realizando la correspondiente inscripción. Ante la falta de aquella prueba, se estaría, por lo dicho, en presencia de un perjuicio futuro y cierto, que también es indemnizable.

Qué ganancia dejó o ha dejado de reportar el actor en razón de esa pérdida? Es claro que ante todo los frutos naturales que de la misma habría percibido tenién​dola en su poder. La regla del artículo 1617 del C. C. es de ex​cepción en materia de indemnización de perjui​cios y sólo se aplica a las obligaciones de pagar una cantidad de dinero, cuando el deudor se ha constituido en mora.

Los intereses legales se de​ben sin tener en cuenta el daño emergente ni el lucro cesante. Basta el hecho de la mora. Aquí, como está dicho, la obligación que el de​mandado le incumplió al actor es una obligación de hacer y no de pagarle una suma de dinero: luego el caso no está gobernado por la norma de excepción acabada de citar sino por las generales de los artículos 1613 y 1614 ibídem.

Finalmente, el error de hecho que en el cargo se imputa al sentenciador, es notoriamente infun​dado, pues éste en la parte motiva del fallo advierte expresamente " que la fecha de la entrega del inmueble al rematador" " no se determinó en el juicio " y que ella " se establecerá en el inci​dente respectivo", por lo cual hay que entender que la confirmación que hizo del numeral 3º del fallo de primera instancia no se refiere a fecha alguna establecida en el proceso sino a la que se establezca en el incidente que se surta, de acuerdo con lo dispuesto en el articulo 553 del C. J., para el avalúo de los frutos en que consiste lu​cro cesante.

Es infundado el cargo En mérito de las precedentes consideraciones, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Ca​sación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de primero (1º) de septiembre de mil novecientos cuarenta y ocho (1948), proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira en el presente nego​cio.

Condénase en costas al recurrente. Publíquese, cópiese, notifíquese, insértese en la GACETA JUDICIAL y devuélvase oportunamen​te el expediente a la oficina de su procedencia. Arturo Silva Rebolledo - Miguel Arteaga B.​ -Pedro Castillo Pineda-Alberto Holguín LIoreda-. Pablo Emilio Manotas - Manuel José Vargas. -Pedro León Rincón, Secretario. ​