Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación C-SC-035/1918 DIVISIÓN DE UN BIEN RAIZ – División Tácita “La división de un bien raíz no puede hacerse de otro modo que, o judicialmente, o por escritura pública (artículo 2338 e inciso 2º, artículo 35 Ley 57 de 1887). Y la razón es clara: en una comunidad todos los comuneros tienen derecho en el todo y en cada una de sus partes, pero no en parte determinada.

Sólo desde que se verifica la división y se otorga el correspondiente instrumento, que puede ser la partición misma o la escritura, si es amigable, convenientemente registradas, se puede afirmar que cada comunero es dueño de la parte determinada en aquel título, por implicar aquello una transferencia de propiedad”. Demandante: Samuel Montaña Demandado: Compañía del Mercado de Las Nieves Magistrado Ponente: Dr. MARCELIANO PULIDO R. Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Civil.

Bogotá, catorce (14) de agosto de 1918. SENTENCIA Vistos: Por medio de apoderado la Compañía del Mercado de Las Nieves de Bogotá pidió ante el Juzgado 4º del Circuito de Bogotá la venta en pública subasta del siguiente lote de terreno situado en el barrio de Las Nieves demarcado por estos linderos: “Por el occidente o frente con la carrera decima de Bogotá, por el sur, con propiedad del Municipio de Bogotá comprada por éste a Adolfo Vargas, por el oriente, con propiedad de Adolfo Munevar, y por el norte, parte con propiedad del mismo Munevar y parte con propiedad de Ricardo Pardo, antes de Carlos Calderón”.

Se le asigna al lote una extensión de dos mil setecientos cincuenta y una y media (2,751 y ½) varas cuadradas. Se señala y como demandados a Rafael Moure, Florentino Calderón, Samuel Montaña y Clímaco Pinzón C. y al Municipio de Bogotá en razón de habérsele cedido a éste por los comuneros una faja para una calle, pero con el único objeto de que haga valer sus derechos para excluir del remate dicha faja.

La venta tiene por objeto dividir su producto entre los comuneros. A la demanda se opuso el doctor Samuel Montaña por decir que la parte que él tiene es un lote determinado no sujeto a división. Tramitado el ordinario que de la oposición surgió, se terminó por la sentencia de 28 de agosto de 1914, cuya parte resolutiva dice: “1. º Es infundada la oposición a la división demandada.

“2. º Decretase la venta en publica subasta del lote de que trata la demanda por los linderos atrás especificados, con excepción de la faja cedida al Municipio de Bogotá y la división del precio del remate entre los comuneros a prorrata a los derechos en la finca común, la cual se evaluara por peritos nombrados por las partes. “3. º Dentro del tercero día de ejecutoriada esta providencia, nombren estas sus peritos avaluadores y el partidor; y “4. º Condénase en costas al opositor doctor Samuel Montaña”.

Por apelación del apoderado de éste y del de Clímaco Pinzón, subió al Tribunal de Bogotá, quien confirmó la sentencia del Juez a quo y condenó a los apelantes en las costas del recurso por providencia de 22 de agosto de 1916. Sólo el apoderado del doctor Samuel Montaña interpuso recurso de casación, señalando como causales las contenidas en los incisos 1º y 2º del artículo 2º de la Ley 169 de 1896.

Ante la Corte lo fundó en tiempo oportuno y como él es admisible por reunir las condiciones fijadas por la ley, se acepta. Como materia de la 1ª causal aduce él que en la copia de la escritura número 979 de 14 de julio de 1906 aparece vendiendo el señor Roberto Venegas, diciéndose gerente del Fondo Agrario, sin que se haya comprobado tal carácter; y que respecto del señor Eduardo V, Gerlein, quien dice comprar a nombre de la Compañía del Mercado de Las Nieves, tampoco comprobó en dicha escritura su carácter de representante de tal compañía. Que como esos comprobantes no fueron insertados en la escritura, ese efecto invalida totalmente el instrumento, por ser cosa esencial la inserción. Que al darle valor de instrumento público a la copia de la citada escritura ha violado con esto el Tribunal los artículos 2594 y 2595 del Código Civil.

Dice también que ha habido violación directa de los artículos 1757 y 1760 del Código Civil, por haber admitido como autentico un instrumento que solo alcanza los honores de un instrumento privado y se refiere a la escritura citada. La Corte observa que el Tribunal no ha resuelto cosa alguna sobre nulidad del instrumento; ni en las instancias se ha debatido este punto, lo que constituye un medio nuevo.

Se acusa la sentencia por violación directa de los artículos 2º y 3º de la Ley 24 de 1898 (quiso citarse la 42, por que la 24 trata sobre aduanas, en reforma constitucional) en relación con los artículos 469 y 472 del Código de Comercio, consiste en que siendo el demandante una compañía anónima, ni su existencia, ni el nombramiento de gerente están comprobados con las publicaciones de que estos artículos tratan.

A esto se observa que el Tribunal se funda en la copia del extracto de la escritura constitutiva de la sociedad expedida por el secretario del Juzgado, de acuerdo con el artículo 39 de la Ley 40 de 1907. En este caso la acusación ha debido proponerse por mala aplicación de este artículo y por error de derecho en la apreciación de la prueba, y por ese aspecto no ha sido acusada la sentencia, por lo cual queda firme este fundamento que basta para sostener esa parte el fallo.

Agrega últimamente que se violó el inciso 3º del artículo 2340 del Código Civil, que dice: “la comunidad termina…por la división del haber común”. Hace consistir la violación en que la sentencia dice que la comunidad termina por división expresa, al propio tiempo que, según opinión del recurrente, en la mayor parte termina por división tácita, como terminó en el caso contemplado, como lo afirma el mismo recurrente.

Que el lote se dividió entre los dueños hace años y cada uno edificó en él como es público y notorio. Seria el caso de error de hecho evidente el motivo por el cual debía hacerse la acusación al apreciar las pruebas para llegar a la violación indicada, y no se ha formulado por ese medio la acusación. Mas suponiendo hecha la acusación, la afirmación sería gratuita, por que no aparece prueba que contradiga la apreciación que hizo el Tribunal fundada en la prueba que el estimó. Por los demás, la división de un bien raíz no puede hacerse de otro modo que, o judicialmente, o por escritura pública (artículo 2338 e inciso 2º, artículo 35 Ley 57 de 1887).

Y la razón es clara: en una comunidad todos los comuneros tienen derecho en el todo y en cada una de sus partes, pero no en parte determinada. Sólo desde que se verifica la división y se otorga el correspondiente instrumento, que puede ser la partición misma o la escritura, si es amigable, convenientemente registradas, se puede afirmar que cada comunero es dueño de la parte determinada en aquel título, por implicar aquello una transferencia de propiedad.

Esto no puede hacerse por modo tácito como lo quiere el recurrente. Hasta aquí la primera causal. En cuanto a la segunda, dice que la sentencia no guarda armonía, no está en consonancia con las pretensiones, es decir, con lo pedido por las partes. Hace consistir esto en que apareciendo como demandado y comunero el Municipio de Bogotá, sin embargo, el Tribunal afirma que el terreno es común y que la comunidad existe entre los demandados a excepción del Municipio.

De esto deduce: 1. º Que el Tribunal dejó de sentenciar sobre una parte de la demanda, puesto que dice que lo cedido al Municipio de Bogotá no hace parte de la comunidad; y 2. º Deja de apreciar como prueba un instrumento público autentico presentado al juicio, en la cual incurre el juzgador en error de hecho que aparece evidenciado en el expediente.

La Corte hace el siguiente reparo a lo dicho: De la demanda aparece que aunque se señala como demandado al Municipio de Bogotá, tiene por objeto aquella designación el que su representante haga valer sus derechos en la faja que todos los comuneros le cedieron para una calle pública y no para que entre en la división o venta; y textualmente lo dice en estas palabras al hacer la petición de venta y consiguiente distribución del dinero: “Exceptuando solamente la zona o faja de terreno cedido al Municipio de Bogotá, de la cual ya se hizo mención atrás”.

La razón es clara: Todos los comuneros cedieron aquella faja y por este acto expresaron su voluntad de excluirla de la comunidad, quedando esta en el resto del lote. La sentencia, al declarar excluida dicha faja resolvió precisamente de acuerdo con lo pedido y por lo mismo congruentemente. No existe, pues, la segunda caudal. Respecto a la apreciación de la escritura de cesión que hecha menos el recurrente y con lo cual dice incurrió el Tribunal en error de hecho evidente, no serviría para fundar la segunda causal sino la primera, y no cabe pues estudiarla por el aspecto propuesto.

Pero en el supuesto de estar bien hecha la acusación, no habría tal error, por cuanto de esa prueba se deduciría que los comuneros excluyeron de la comunidad la faja dicha y por lo mismo quedaba fuera de ella. Esto ha sido reconocido por el Tribunal, lo que queda en armonía con lo que aparece de autos. Por las razones expuestas, la Corte Suprema, en Sala de Casación, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley no anula la sentencia del Tribunal Superior del Distrito judicial de Bogotá, pronunciada en este negocio con fecha 22 de agosto de 1916.

Las costas son a cargo del recurrente. Notifíquese, cópiese, publíquese en la Gaceta Judicial y devuélvase. MARCELIANO PULIDO R. - José Miguel Arango - Juan N. Méndez - Tancredo Nannetti - Germán D. Pardo - Bartolomé Rodríguez P. - El Oficial Mayor, encargado de la secretaría, Román Baños.