REPUBLICA DE COLOMBIA Sentencia C-SC-017-1911 SERVIDUMBRE “…Quien tiene derecho a una servidumbre, lo tiene igualmente a los medios necesarios para ejercerla”. SERVIDUMBRE /Ausencia de titulo/Prueba por medio de la posesión REFERENCIA: GACETA JUDICIAL NO. 982 y 983 PROCEDENCIA: TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ. PETICIONARIO: Alfredo Valenzuela MAGISTRADO PONENTE: TANCREDO NANNETI Corte Suprema de Justicia –Sala de Casación- Bogotá, catorce de Junio de mil novecientos once.

Vistos: Ante el Juez del Circuito de Facatativá demandó Alfredo Valenzuela a Julián Escallón para que fuese condenado a demoler una presa construida por el último en la zanja que separa el predio de Guatemala, perteneciente al actor, del camino público que conduce de Madrid al pueblo de La Vega, y para que se prohibiese al demandado volver a construir dicha obra.

“Fundo la demanda – dijo Valenzuela- en disposición del artículo 986 del Código Civil, según el cual el poseedor tiene derecho para pedir que se prohíba toda obra nueva que se trate de construir sobre el suelo de que está en posesión, y en el derecho de propiedad que tengo sobre el predio de Guatemala, en cuya virtud no se puede por otra persona hacer en él acto alguno de dominio sin mi consentimiento o sin que tenga establecida servidumbre al efecto.” Los hechos en que apoya la demanda son: “Primero. Soy dueño y poseedor del referido predio de Guatemala.

Segundo. El señor Julián Escallón ha construido un tambre en un vallado de dicho predio de Guatemala. Tercero. Ese tambre no había existido nunca antes de que el señor Escallón lo levantara” Escallón contradijo la demanda, negó los hechos enumerados como fundamentos de ella, opuso las excepciones perentorias de prescripción, petición antes de tiempo o de un modo indebido é inexistencia del derecho y de la obligación demandados; y a su turno contrademandó a Valenzuela para que en la sentencia que debía desatar el pleito se le obligase a lo siguiente: a. A reconstruir y sostener eficazmente y a su costa el tambre que ha de separar la toma del Molino de la chamba septentrional del potrero de Guatemala, ubicado en Madrid, reconstrucción que ha de hacerse en el punto que ha ocupado dicho tambre. b. A pagarme –habla Escallón- los perjuicios que me ha ocasionado destruyendo dicho tambre por medio de sus empleados y dependientes, dictando las órdenes necesarias para dicha destrucción y haciéndolas cumplir por dichas personas. c. A pagarme todos los gastos, costos y costas que me ocasione la litis, iniciada temerariamente por él con su actual demanda ordinaria a que aludo.

“Pido igualmente – agregó el contrademandante – que la sentencia que falle esta causa me asegure eficazmente contra el no cumplimiento de ella por el señor Valenzuela y contra las violaciones que pueda ejecutar ulteriormente, y que al condenar al señor Valenzuela a reponer y sostener a su costa y de una manera eficaz el tambre en cuestión, se me autorice para ejecutar yo mismo esas obras, caso de no llevarlas a cabo él dentro del preciso término que el fallo le señalare al efecto.” Invocó en favor de esta acción los artículos 883, 885, 886, 887, 924, 925, 941, 1613, 1614, 1615 y 1616 del Código Civil y 9.° de la Ley 95 de 1890.

En cuanto a los hechos, adujo los siguientes: que desde el año de 1878 el señor Domingo Álvarez y su señora Alejandrina Suescún, dueños del predio del Molino del Riachuelo, pasaron el agua denominada San Patricio al Molino de Serrezuela para el movimiento de las fábricas que allí había y para el regadío de los terrenos; que dichas aguas, al atravesar el camino de La Vega, entraban a la gavia que deslinda dicho camino del potrero de Guatemala para correr por ella al Molino; que así gozaron los expresados esposos Álvarez del agua y de la servidumbre hasta el cuatro de Marzo de mil ochocientos ochenta y dos, en que le vendieron el predio del Molino y el agua mencionada; que desde que el señor Álvarez condujo la toma de San Patricio del fundo del Riachuelo al del Molino construyó un dique en la zanja de Guatemala y en el punto en que al entrar las aguas a dicha zanja cruzaba hacia el Oriente para seguir al Molino; que ese dique existió desde entonces, y que con el objeto de regar los potreros de La Soledad, que tomó en arrendamiento en la misma época en que hizo la compra del Molino, desvió temporalmente parte de la toma de San Patricio y reforzó el dique en referencia; que así ejercitó sus derechos hasta que en el año de mil ochocientos noventa y nueve el señor José Campos, arrendatario del potrero de Guatemala, destruyó el dique; que habiendo ocurrido al Alcalde de Madrid en demanda de amparo, esa autoridad ordenó la reconstrucción de la obra, necesaria para poder gozar del agua a favor del predio del Molino, pues que cuando eliminó, las aguas corrían por la zanja de Guatemala hacia el Occidente é iban a beneficiar la quinta de Santa Elena, de propiedad del señor Alfredo Valenzuela; que dueño este señor del predio de Guatemala, por medio de sus empleados destruyó de nuevo el dique tantas veces mencionado; que otra vez el Alcalde de Madrid ordenó la reconstrucción de él, y Valenzuela tornó a destruirlo con el objeto de llevar una parte de la toma de San Patricio a su finca de Santa Elena, para lo cual hizo ahondar la sección de la zanja de Guatemala en la parte opuesta a la dirección de las aguas que van hacia el Molino, y que Valenzuela le ha causado grandes perjuicios, consistentes en las molestias y gastos de los juicios de Policía necesarios para hacer amparar sus derechos, y en la privacidad del agua suficiente para abrevadores y para el regadío de las tierras del Molino y de los potreros que ha tenido en arrendamiento.

Estimó dichos perjuicios en la suma de veinticinco mil pesos. Valenzuela contestó oponiéndose a las pretensiones del contrademandante y negando todos los hechos relacionados, de modo directo, con la acción que la contrademanda contiene. Sustanciadas ambas demandas bajo una misma cuerda, y cumplidas las ritualidades del juicio, el Juez del conocimiento cerró la instancia con la sentencia de dos de Agosto de mil novecientos siete, cuya parte resolutiva dice: “En merito de lo expuesto, el Juzgado, administrando justicia en nombre de la Republica y por autoridad de la ley, condena a Julián Escallón a demoler y no volver a construir el tambre que ha levantado en el vallado del predio de Guatemala, de propiedad de Alfredo Valenzuela, en un punto inmediato al lugar en donde entra a dicho vallado la acequia que atraviesa el camino que conduce de Madrid a La Vega y que lleva el agua para la finca del Molino, perteneciente a Escallón; declara no probadas las excepciones de prescripción, petición antes de tiempo o de modo indebido y falta de acción é inexistencia de la obligación demandada, propuestas por Escallón en la contestación de la demanda; y absuelve a Alfredo Valenzuela de los cargos que le hace Escallón en la demanda de reconvención. Sin costas”.

Esa sentencia fue revocada por la de tres de Septiembre de mil novecientos ocho, que profirió el Tribunal de Bogotá, al cual subieron los autos en virtud de alzada interpuesta por Escallón de la primera. El Tribunal declaró: “1°. No está probada la acción de la demanda principal, y en consecuencia se absuelve a Julián Escallón de los cargos contra él deducidos en dicha demanda.

“2°. No es el caso de resolver sobre las excepciones perentorias por Escallón. “3° No está acreditada la acción deducida por el postulado a) de la demanda de reconvención; y en consecuencia, se absuelve a Alfredo Valenzuela del cargo allí formulado. “4°. Condénase a Alfredo Valenzuela a indemnizar a Julián Escallón los perjuicios de que trata el postulado b) de la contrademanda, los cuales se determinarán y liquidarán en juicio distinto.

“5°. No se hace condenación en costas.” Contra el fallo anterior interpuso recurso de casación la parte de Valenzuela por las causales 1.a y 2.a de que trata el artículo 2.° de la Ley 169 de 1896 y agotada la actuación correspondiente, esta Superioridad dictó la sentencia de diez y siete de Diciembre de mil novecientos nueve, por la cual anuló la del Tribunal y ordenó, en auto para mejor proveer, la práctica de una inspección ocular, con la mira de esclarecer ciertos puntos que, a juicio de la Corte, aparecían vagos y oscuros, y a fin de poder dictar con mayor acierto el fallo que en virtud de lo estatuido en el artículo 60 de la Ley 100 de 1892, debe reemplazar la sentencia anulada.

Verificada la inspección de que se trata, con intervención de peritos, La Corte procede a dictar la providencia que le atañe, previas las consideraciones siguientes: El señor Julián Escallón es dueño del predio denominado el Molino de Serrezuela, ubicado en Madrid, por compra que de él hizo a la señora Alejandrina Suescún de Álvarez, según escritura pública número 358 de 4 de Marzo de 1882, extendida ante el Notario tercero del Circuito de Bogotá. Con el predio obtuvo también el comprador el derecho que a la señora Suescún le correspondió en el agua de la toma de San Patricio o de La Elida, procedente del río Subachoque, y además la facultad de pasar el agua expresada por los potreros del señor Ignacio Pulido.

En escritura número 796, otorga el veintidós de Mayo de mil ochocientos ochenta y tres en la misma Notaría, tanto la señora Suescún como su marido señor Domingo Álvarez, expusieron que para mayor facilidad en el movimiento de máquinas que tenían en el fundo del Molino vendido a Escallón, aumentaron la capacidad de la acequia é introdujeron por ella mayor cantidad de agua extraída del cauce del río Serrezuela, y que esta mayor cantidad de agua la vendieron a Escallón, quien como comprador es absolutamente dueño de ella, sin gravamen ni limitación alguna, con el derecho a usarla y utilizarla como a bien tenga.

Esa agua que los señores Álvarez trasmitieron a Escallón, corre en dirección de Norte a Sur, a lo largo del camino de Subachoque, y luego, en el punto se San Pedro, atravesaba la vía pública que de la población de Madrid conduce a La Vega (hoy el señor Escallón le ha dado otro curso), y daba a la zanja o gavia que separa el costado norte del potrero de Guatemala, perteneciente a Alfredo Valenzuela, de la vía premencionada; seguía luego por dicha zanja en dirección de Occidente a Oriente, en un trayecto de cincuenta metros, para tomar al fin de dicho trayecto el primitivo rumbo de Norte a Sur, hasta llegar al Molino, que es el predio beneficiado por ella.

Valenzuela reconoce el derecho de Escallón al agua en referencia. En la contestación de la contrademanda declara expresamente que no había disputado ni disputaba parte alguna de ella (folio 32 del cuaderno 2°). En otro pasaje de la misma pieza ratifica ese reconocimiento y Escallón tiene derecho de llevar el agua por la zanja mencionada. Igual declaración hacen los apoderados de Valenzuela en varios pasos de los autos, de modo que están fuera de debate la propiedad del agua y el derecho de servidumbre de acueducto a favor del predio del Molino, perteneciente a Escallón, sobre el fundo de Guatemala, de propiedad de Valenzuela; pero éste se opone al mantenimiento de un tambre (presa o dique) en la parte de la zanja que queda hacia el occidente del punto en donde entra a ella la acequia de San Patricio, pues – dice- está exenta de servidumbre dicha sección de la zanja, y no está obligado a consentir obra alguna en ella.

Por eso, fundándose en el artículo 986 del Código Civil, demanda a Escallón para que se le obligue a demoler la presa que dice haber construido éste en la parte de la zanja no sujeta a la servidumbre y para que se le prohíba la reconstrucción. Escallón, por su parte, sostiene que no se trata de obra nueva sino de una presa que desde la construcción de la acequia impedía y ha impedido la comunicación del agua con la sección occidental de la zanja que parte límites entre el potrero de Guadalupe y el camino de La Vega, y que no ha hecho otra cosa que reforzar dicha presa con el objeto de aprovechar el agua que le pertenece en beneficio de sus propiedades.

Demanda, a su turno, a Valenzuela para que se le obligue a reconstruir y sostener eficazmente el atajadizo en referencia, y pide que la reconstrucción se haga en el punto que esa obra ha ocupado siempre. Valenzuela adujo a favor de sus pretensiones varios testimonios. El señor Lorenzo Fonseca afirma que cuando se hizo cargo del predio de Guatemala, que perteneció a su mujer, no había dique o tambre alguno en la zanja que constituye el límite norte de dicho fundo, en el punto de intersección de dicha zanja con la acequia de San Patricio; que fue el señor Escallón quien construyó un tambre en el paraje indicado.

Domingo Álvarez, marido de la señora Alejandrina Suescún, que fue la vendedora del predio del Molino a Escallón, niega también la existencia del dique antes de pasar al dominio de aquél el referido predio, y en igual sentido declaran los señores Isaac Pulido y Absalón Ignacio Quijano, quienes atribuyen a Escallón la fabricación de la represa.

De otro lado, los testigos presentados por Escallón sostienen lo contrario. Javier Tobar expone que desde que fue construido el cause para pasar las aguas de San Patricio al predio del Molino, un tambre o dique, situado en el punto en que dichas aguas entran a la finca de Guatemala, impedía que éstas tomarán la dirección occidental hacia la finca de Santa Elena, y las obligaba a dirigir su curso hacia el Oriente.

Leopoldo Mesa, que dice manejó por mucho tiempo el molino de Serrezuela, y el mismo Tobar, que había una represa en el sitio expresado de la zanja de Guatemala desde que los esposos Álvarez condujeron la acequia de San Patricio al predio del Molino; pero no sabe si tal represa subsistía cuando compró ese predio el señor Escallón. Guillermo Moncó conoció la represa desde antes de mil ochocientos noventa y nueve, precisamente –dice- en el punto en que llegan a la zanja de Guatemala las aguas de San Patricio; pero no puede precisar el año en que la conoció, y agrega que por haber visto a los trabajadores de Escallón sosteniendo y levantando la obra, cree que fue éste quien la construyó desde un principio.

Daniel Matiz dice que no recuerda haber conocido el tambre antes del año mil ochocientos noventa y nueve; pero Ramón Rizo y Narciso Porras sostienen que desde que los señores Alvarez llevaron al Molino de Serrezuela las aguas de San Patricio, hicieron el tambre en el punto tantas veces mencionado de la zanja de Guatemala. Los testigos discrepan en cuanto a la fecha de la existencia de la presa, pero están de acuerdo en la necesidad de esa obra para impedir que las aguas desvíen su curso oriental y tomen la dirección opuesta, pues que tiene la zanja de Guatemala el mismo nivel en toda su extensión. El señor Ignacio Quijano afirma que las aguas de San Patricio corrían naturalmente hacia el Molino, a pesar de hallarse destruido el tambre que se dice existía en la zanja de Guatemala; pero conviene en que parte de esas aguas se escapan en dirección opuesta, hacia Santa Elena, predio del señor Valenzuela.

En la inspección practicada por el Alcalde de Madrid el veintiséis de Marzo de mil novecientos tres, se consignó el hecho de que por la destrucción de la presa que existía en la zanja de Guatemala, las aguas de San Patricio que entraban a ella corrían tanto al Oriente como al Occidente, esto es, para el Molino y para las casas de Santa Elena.

El perito señor doctor Lorenzo Manrique, que intervino en la inspección ocular llevada a efecto por el Juez de primera instancia el veintidós de octubre del año premencionado, rindió así su exposición, a la cual se adhirió el perito tercero, señor Benigno de Gutiérrez: “Al desembocar la toma de San Patricio en la zanja que como se ha dicho, limita el predio de Guatemala con el camino público, puede tomar dos direcciones: la una occidental, que la hará ir al río Serrezuela, pasando por las casas de Santa Elena; la otra oriental, primero, y luego sur, que la hará ir al Molino de Serrezuela.

La dirección que tome el agua en San Pedro depende, en mi concepto, del estado en que se encuentren las respectivas zanjas, pues tanto la que sigue a Oriente como la que sigue hacia Occidente se pueden profundizar lo suficiente para que el agua corra por cualquiera de las dos. La profundidad de la acequia que sigue el Molino tiene por límite necesario el nivel a que el agua que conduce esa acequia debe llegar para caer sobre los motores del molino. La profundidad que puede darse a la zanja que sigue para el río Serrezuela, pasando por Santa Elena, puede ser muy grande, puesto que el río ocupa un nivel por lo menos ocho metros inferior al nivel del sitio de San Pedro; por esta razón creo que para evitar el conflicto de derechos entre el propietario de las aguas de la toma de San Patricio y el propietario de la zanja que por el Norte separa el predio de Guatemala del camino público, se debe cortar esa zanja con un tambre que, para ofrecer condiciones de estabilidad, debe consistir en un muro de piedra y cal, de cincuenta centímetros de ancho, y del largo suficiente para que penetre cincuenta centímetros en cada una de las paredes de la zanja.

Este muro debería levantarse hasta un nivel igual al de la superficie de las aguas de la toma de San Patricio en la acequia por donde atraviesa el camino de La Vega”. Ambos peritos concuerdan también en que el dique de tierra pisada que vieron a la fecha de la inspección estaba a distancia de un metro o metro y medio hacia el occidente de la desembocadura de la toma de San Patricio, en la gavia de Guatemala, y en que era de reciente construcción el mencionado dique.

En la inspección que practicó el Tribunal en el año de mil novecientos siete, los peritos Tobar y Eliseo Ponce conceptuaron que es condición indispensable, para que el señor Escallón pueda aprovechar las aguas de San Patricio en beneficio de su predio del Molino, que un tambre impida que corra el agua hacia el predio y casa de Santa Elena, pues de otro modo, “dada la cantidad de agua, la que alcance a llegar al Molino no será suficiente en ningún tiempo para que pueda funcionar dicho establecimiento ni para el regadío de los terrenos de su propietario”, y que la falta de ese tambre hace completamente ilusorio el derecho del dueño del agua y le causa además graves perjuicios.

El mismo apoderado de Valenzuela conviene en que lo que se necesita para que el agua corra para el predio del Molino, es limpiar el cauce y cerrar la entrada a la parte libre de la zanja norte de Guadalupe (folio 18 del cuaderno 8°). De las probanzas que se dejan relacionadas aparece, pues, plenamente probado que un dique o atajadizo colocado a la entrada de las aguas de San Patricio en la zanja del predio de Guatemala, es indispensable para que el dueño del fundo del Molino pueda gozar de la servidumbre de acueducto a que está sujeto el primero de dichos predios.

Sin esa obra el derecho del señor Escallón sería ilusorio, de maneta que aceptado como está el gravamen sobre el predio de Guatemala, se impone el reconocimiento de la facultad de mantener un dique que haga eficaz dicho gravamen, pues al tenor de lo dispuesto en el articulo 885 del Código Civil, quien tiene derecho a una servidumbre, lo tiene igualmente a los medios necesarios para ejercerla.

En el caso que se estudia no hay un título escrito que determine la extensión de la servidumbre y el modo como debe ejercerse, pues el señor Escallón no ha exhibido escritura alguna en que conste la manifestación respectiva del dueño del predio sirviente; de manera que es preciso ocurrir a la posesión y al reconocimiento expreso que ha hecho el dueño del fundo de Guatemala para determinar las condiciones de gravamen.

(Artículos 940 y 941 del Código Civil). Los testigos presentados por Escallón para establecer la posesión dicen que existía un tambre en la desembocadura de la acequia de San Patricio en la zanja de Guatemala, y el apoderado de Valenzuela, dueño del predio sirviente, declara expresamente que la parte a quien representa no se ha opuesto ni se opone a que Escallón construya el tambre en dicho punto, porque allí pudiera ser necesario para gozar ampliamente de la servidumbre (folio 42 del cuaderno 8.°); pero desconoce a Escallón el derecho de construir el tambre en otra parte de la sección occidental de la zanja de Guatemala, opuesta a la dirección de las aguas, y se niega a soportar un gravamen distinto del indispensable para que las aguas puedan correr hacia el predio del Molino. La corte, penetrada de estos hechos, anuló la sentencia de segunda instancia y dicto auto para mejor proveer, a fin de que se practicara una inspección ocular y se estableciera algunos puntos, entre otros, “las condiciones de longitud, latitud, espesura y resistencia que debe tener el tambre que la embocadura de la toma de San Patricio, en el vallado que forma el lindero norte de Guatemala, impida la comunicación del agua de la toma con la parte occidental de la zanja dicha, la encauce y la dirija convenientemente por la parte oriental de la misma chamba al predio del Molino de Serrezuela. ” Los peritos que concurrieron a la inspección emitieron sobre el punto anterior el siguiente concepto: “Aún cuando serían diversas las dimensiones del tambre de que trata este punto, según los materiales de que se construyera, para uno de tierra, que es el material que se halla allí a la mano, el más fácil de obtener y que en general es el que se emplea en la Sabana, consideramos que se le podía dar una forma prismática, con base de dos metros cincuenta centímetros, por un metro cincuenta de altura y un metro de espesor.

Si se hiciera de mampostería, se le podría dar un espesor de cincuenta centímetros.” No se ha probado que la presa que ordenó deshacer Valenzuela estuviera en el punto en que dicen los testigos de Escallón, existía desde que se construyó el cauce de la toma de San Patricio, esto es, donde desemboca dicha toma en la zanja de Guatemala. Lo que si aparece demostrado es que el dique que actualmente existe se halla a cuatro metros y medio de dicho punto, y no es potestativo de Escallón construir dicha obra en cualquier sitio de la sección occidental de la zanja de Guatemala, tanto porque a ese punto de intersección de la acequia y de la zanja se refieren las pruebas aducidas por Escallón para establecer la posesión de la servidumbre, como porque los derechos del dueño del predio dominante deben, en lo posible, conciliarse con los del dueño del predio sirviente, y no deben ir más allá de lo estrictamente necesario para asegurar la eficacia del gravamen.

Si como lo afirma el apoderado de Escallón (folio 27 del cuaderno 8.°), el terraplén que actualmente existe en la gavia de Guadalupe es vestigio o resto de la presa que destruyó Valenzuela, y si tal vestigio se halla, según lo observó la Corte, a cuatro metros y medio de distancia de la desembocadura de la acequia de San Patricio, es evidente que esa presa no era la que existía de antiguo en dicha gavia, si se tiene en cuenta, como se ha visto, lo que los testigos declaran y las propias afirmaciones de Escallón, que se refieren a una obra situada en la desembocadura de la acequia en referencia. Pero si no puede condenarse a Valenzuela a que reconstruya la presa que existía en el punto que indican el mismo Escallón y los testigos que adujo en su favor, por cuanto no se ha probado que esa obra fuera la que Valenzuela demolió, bien puede autorizarse a Escallón para que haga a su costa la reconstrucción que solicita, una vez que tal declaración cabe perfectamente en las peticiones de la contrademanda; pues por el hecho de no poderse obligar a Valenzuela a la ejecución de la obra, no puede negarse a Escallón el derecho de “reconstruir y sostener eficazmente el tambre que ha de separar la toma del Molino de la chamba septentrional del potrero de Guatemala” tanto porque ese dique es indispensable para que ese pueda ejercer la servidumbre- lo cual es fundamental en este litigio,- como porque el mismo demandado, en varios pasos de los autos, según se ha visto, le reconoce ese derecho, y porque si el demandante pidiere más de lo que se le debe, hay que declarar el derecho a lo que probare se le debe (Articulo 273 del Código Judicial).

En razón de lo expuesto, la Sala de Casación de la Corte Suprema administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, reforma la sentencia proferida por el Juez 1.° del Circuito de Facatativá, y resuelve: 1°. Julián Escallón esta obligado a demoler el tambre (presa o dique) que actualmente existe en la zanja que sirve de lindero norte al potrero denominado Guatemala, de propiedad de Alfredo Valenzuela, tambre que se halla a cuatro metros y medio del punto en que desemboca en dicha zanja la acequia de San Patricio; y no podrá volver a construirlo en dicho punto. 2°.

Escallón tiene derecho a impedir la comunicación de las aguas de San patricio con la sección occidental de la zanja dicha de Guatemala, por medio de un tambre (presa o dique) construido a su costa en dicha zanja, en el punto en que entra a ella la acequia mencionada de San Patricio. Esa obra principiará en la prolongación del costado occidental de la acequia de San Patricio, dentro de la zanja de Guatemala, y podrá ocupar hasta dos metros en la sección occidental de esta última zanja; tendrá hasta un metro cincuenta centímetros de altura y la anchura suficiente para cerrar la expresada zanja de Guatemala é impedir que las aguas se desvíen hacia el occidente de ella. 3°.

Valenzuela está obligado a consentir en dicha obra, y Escallón deberá proveerle de una cerca de alambre o de otro obstáculo semejante, a fin de impedir el acceso por ella del camino de La Vega al potrero de Guatemala. 4°. No están probadas las excepciones propuestas por Escallón en la demanda principal. 5°. Fuera de la obligación a que queda sometido Valenzuela, conforme al punto tercero de este fallo, se le absuelve en lo demás de los cargos de la demanda de reconvención. No se hace condenación en costas.

Cópiese, notifíquese, publíquese en la Gaceta Judicial y devuélvase el expediente al Tribunal de donde procede. MANUEL JOSE ANGARITA – EMILIO FERERO - COSTANTINO BARCO- TANCREDO NANNETTI - RAFAEL NAVARRO Y EUSE- LUIS EDUARDO VILLEGAS - Vicente Parra R., Secretario en propiedad. Salvamento de voto a la sentencia C-SC-017-1911 DEMANDA EN JUICIO ORDINARIO / Parte motiva y parte resolutiva La parte motiva de la sentencia es un estudio jurídico de los fundamentos; y la parte resolutiva, una determinación sobre las solicitudes de la demanda.

En aquélla se discurre jurídicamente; en ésta se resuelve. Aquélla es obra del entendimiento del Juez; ésta es obra de su voluntad. Discurriendo, puede errar el Juez; ésta es obra de su voluntad. Discurriendo, puede errar el Juez; pero su error no le apareja responsabilidad legal. Resolviendo, puede el Juez cometer una injusticia, y esto si lo constituye legal y hasta criminalmente responsable.

DEMANDA EN JUICIO ORDINARIO /Parte motiva/Hechos de la demanda Los hechos a que debe circunscribirse la parte motiva de la sentencia son únicamente los que se enuncian en la demanda como fundamentales, o los que se enuncian en la contestación de la demanda o en el curso de ella, en la sazón que la Ley indique, como excepciones perentorias; o sean, respectivamente, los que se encaminan a sustentar los cargos del demandante al demandado, y los que se encaminan a destruir tales cargos.

DEMANDA EN JUICIO ORDINARIO / Parte resolutiva / Decisión de peticiones Las solicitudes a que debe ceñirse la parte resolutiva de la misma sentencia son únicamente las que contenga la parte petitoria de la misma demanda. DEMANDA EN JUICIO ORDINARIO / Antijuridicidad Es injurídica toda sentencia en que se consideren en la parte motiva hechos que no se enunciaron como fundamentales de la demanda o de las excepciones perentorias; aunque en el curso del debate los hayan enunciado, probado y estimado las partes.

Se salva el caso del Artículo 51 de la Ley 105 de 1890. Es in jurídica también toda sentencia que decida sobre lo que no se ha demandado, o, en otros términos, que se salga de los límites precisos de la parte petitoria de la demanda. Esta ha sido siempre, y es, de sentido literal, é ininterpretable, por lo mismo. No se toma en cuenta lo que pudo pedir, sino lo que pidió el demandante.

REFERENCIA: GACETA JUDICIAL NO. 19 MAGISTRADO PONENTE: TANCREDO NANNETI No estamos de acuerdo con la anterior sentencia de la Sala de Casación, y por eso salvamos nuestro voto. En nuestro concepto, esta Sala ha debido limitarse a confirmar lisa y llanamente el fallo definitivo de la primera instancia, proferido por el señor Juez 1° del Circuito de Facatativá, el dos de Abril de mil novecientos siete.

Para cimentar nuestro salvamento, hemos de exponer antes las siguientes consideraciones: 1ª. Preceptúa el Articulo 835 del Código Judicial que “la sentencia definitiva o con fuerza de definitiva debe recaer sobre la cosa, la cantidad o el hecho demandado; pero nada más que sobre eso, y contendrá una parte motiva y otra resolutiva” 2ª. Complementando la proposición final de ese Articulo, dispone el 836 que “en la parte motiva se expresarán, con la debida separación, los hechos que han sido materia de las pruebas y del debate, y los fundamentos de la resolución que se dicte, expresando precisamente las disposiciones legales o las razones de equidad y justicia que constituyan esos fundamentos”, y el 838, que en la parte resolutiva se expresará con toda claridad y precisión el modo como se decide la controversia, dando su derecho a cada una de las partes, y expresando antes el Juez que lo hace “administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.” 3ª.

El Artículo 265 del Código Judicial para toda demanda, y el artículo 932 de la misma obra, para las demandas en juicio ordinario, mandan que el libelo respectivo, fuera de otras circunstancias, exprese los hechos fundamentales de la casación y lo que se demanda. De estas disposiciones de deduce recta é indeclinablemente: a) Que toda demanda consta de dos partes, a saber: 1.a, fundamentos, o sean los hechos y disposiciones legales; y 2.a, pedimentos, o sean las declaraciones que del Poder Judicial se solicitan. b) Que la parte motiva de la sentencia es un estudio jurídico de los fundamentos; y la parte resolutiva, una determinación sobre las solicitudes de la demanda.

En aquélla se discurre jurídicamente; en ésta se resuelve. Aquélla es obra del entendimiento del Juez; ésta es obra de su voluntad. Discurriendo, puede errar el Juez; ésta es obra de su voluntad. Discurriendo, puede errar el Juez; pero su error no le apareja responsabilidad legal. Resolviendo, puede el Juez cometer una injusticia, y esto si lo constituye legal y hasta criminalmente responsable. c) Que los hechos a que debe circunscribirse la parte motiva de la sentencia son únicamente los que se enuncian en la demanda como fundamentales, o los que se enuncian en la contestación de la demanda o en el curso de ella, en la sazón que la Ley indique, como excepciones perentorias; o sean, respectivamente, los que se encaminan a sustentar los cargos del demandante al demandado, y los que se encaminan a destruir tales cargos. ch) Que las solicitudes a que debe ceñirse la parte resolutiva de la misma sentencia son únicamente las que contenga la parte petitoria de la misma demanda. d) Que es injurídica toda sentencia en que se consideren en la parte motiva hechos que no se enunciaron como fundamentales de la demanda o de las excepciones perentorias; aunque en el curso del debate los hayan enunciado, probado y estimado las partes.

Se salva el caso del Articulo 51 de la Ley 105 de 1890. e) Que es in jurídica también toda sentencia que decida sobre lo que no se ha demandado, o, en otros términos, que se salga de los límites precisos de la parte petitoria de la demanda. Esta ha sido siempre, y es, de sentido literal, é ininterpretable, por lo mismo. No se toma en cuenta lo que pudo pedir, sino lo que pidió el demandante. f) Que aunque el demandante, en la demanda, y el demandado, en la contestación de la demanda, expresen hechos que no sirvan para sustentar legalmente lo que pidan, esos hechos son estériles en el debate.

En otros términos: que si un hecho, aunque oportunamente alegado y probado, no sirve para fundar una solicitud de la parte petitoria de la demanda, sobre ese hecho no puede hacerse declaración alguna en la parte resolutiva de la sentencia. Es una base inútil, porque nada se apoya en ella. Habiéndose casado por la Corte Suprema la sentencia definitiva de segunda instancia, y debiendo esta Sala decidir ahora como si fuese Tribunal, gracias a lo que previene el Articulo 60 de la Ley 100 de 1892, ha hecho ella muy bien cuando ha fallado en consonancia con lo pedido por el señor Valenzuela en la demanda principal: pero creemos que no ha acertado en las resoluciones dadas a la demanda en reconvención; sea esto dicho con todo el respeto que nos infunde las ilustradas opiniones de nuestros compañeros de Sala, y la natural timidez con que en este caso debemos exponer las nuestras.

Para nosotros el señor Escallón pidió ciertas cosas, y la Sala ha fallado otras enteramente diversas en olvido el terminante precepto del Artículo 835 del Código Judicial, cuando previene que la sentencia recaiga sobre lo demandado, y “ nada más que sobre eso. ” Nos parece que basta un simple cotejo para ver las profundas diferencias que existen entre lo pedido por el señor Escallón y lo fallado por la Sala.

Pide el señor Escallón que el señor Valenzuela sea condenado: "a) A reconstruir y sostener eficazmente y a su costa el tambre que ha de separar la toma del Molino de la chamba septentrional del potrero de Guatemala, ubicado en Madrid, reconstrucción que debe hacerse en el punto que ha ocupado dicho tambre. "b) A pagarme los perjuicios que me ha ocasionado destruyendo dicho tambre por medio de sus empleados y dependientes, dictando las órdenes necesarias para esa destrucción y haciéndolas cumplir por dichas personas.

"c) A pagarme todos los gastos, costos y costas que me ocasione la litis iniciada temerariamente por él con su actual demanda ordinaria a que aludo. “Pido igualmente que la sentencia que falle esta causa me asegure eficazmente contra el no cumplimiento de ella por el señor Valenzuela y contra las violaciones que pueda ejecutar ulteriormente.

“Pido también que al condenar al señor Valenzuela a reponer y sostener a su costa y de una manera eficaz el tambre en cuestión, se me autorice par ejecutar yo mismo esas obras, caso de no llevarlas a cabo él dentro del preciso término que el fallo le señale al efecto” Decide esta Sala: “2°. Escallón tiene derecho a impedir la comunicación de las aguas de San patricio con la sección occidental de la zanja dicha de Guatemala, por medio de un tambre (presa o dique) construido a su costa en dicha zanja, en el punto en que entra a ella la acequia mencionada de San Patricio.

Esa obra principiará en la prolongación del costado occidental de la acequia de San Patricio, dentro de la zanja de Guatemala, y podrá ocupar hasta dos metros en la sección occidental de esta última zanja; tendrá hasta un metro cincuenta centímetros de altura y la anchura suficiente para cerrar la expresada zanja de Guatemala é impedir que las aguas se desvíen hacia el occidente de ella.

“3°. Valenzuela está obligado a consentir en dicha obra, y Escallón deberá proveerle de una cerca de alambre o de otro obstáculo semejante, a fin de impedir el acceso por ella del camino de La Vega al potrero de Guatemala. “4°. No están probadas las excepciones propuestas por Escallón en la demanda principal. “5°. Fuera de la obligación a que queda sometido Valenzuela, conforme al punto tercero de este fallo, se le absuelve en lo demás de los cargos de la demanda de reconvención”.

Por vía de consideración preliminar, sépase que tanto de la demanda principal del señor Valenzuela, como de la contestación a ella dada por el señor Escallón, como de la demanda en reconvención de éste, y como de la contestación a ella dada por el señor Valenzuela, resulta claramente que el dique, presa, azud o tambre cuya destrucción pide el primero de dichos señores, es el mismo que el segundo pide se reconstruya.

La demanda de Valenzuela tiene por objeto que Escallón destruya determinado azud, que es el que la Corte, en la diligencia de inspección, halló a alguna distancia, hacía occidente del punto en que la acequia de San Patricio entra en la gavia de Guatemala. Al contestar esa demanda Escallón, dice que tal azud o tambre existía desde que se construyó la acequia; que cuenta más de veinte años de duración; que él lo reforzó; que el 29 de Diciembre de 1899 lo destruyó Valenzuela, y que él ha tornado a reconstruirlo.

En la demanda en reconvención torna a repetir Escallón que el azud o tambre a que ella se refiere existe desde que se hizo la acequia; que él lo ha reforzado; que Valenzuela lo destruyó; que la Policía le ordenó a éste que lo reconstruyese, facultándolo a él para efectuar la reconstrucción, y que efectivamente él lo reconstruyó. Evidentemente ambas demandas se ciñen a un solo y mismo azud o tambre.

Bastaría para afirmarlo redondamente la solicitud de Escallón, para que Valenzuela sea condenado a reconstruir y sostener eficazmente y a su costa el tambre… reconstrucción que debe hacerse en el punto que ha ocupado dicho tambre. Una obra no se puede reconstruir sino en el mismo lugar que tenía. Reconstruir en lugar diferente sería un contrasentido.

Si ambas demandas miran a un mismo azud o tambre, se excluyen, por lo mismo; y si se falla favorablemente una de ellas, como ha fallado la Sala la de Valenzuela, no puede fallarse favorablemente la otra, como falló la misma Sala la de Escallón. Si éste, en su demanda de reconvención, hubiese pedido que se declarara tener derecho a construir un dique o tambre donde la acequia de San Patricio entra en la zanja de la dehesa de Guatemala, habría obrado legalmente la Sala fallando bien esa solicitud; porque Valenzuela ha declarado que no se opone a que se construya ese dique en el punto preciso en que la corriente de agua entra en la gavia.

Pero Escallón no solicitó eso, sino que Valenzuela fuese condenado a reconstruir el azud que había destruido. Aun suponiendo que la demanda de Valenzuela se refiera a una presa, y la de Escallón a otra, siempre resultará para nosotros incongruencia entre lo pedido por éste y lo resuelto por la Sala. Las diferencias capitales entre lo solicitado por Escallón y lo decretado por la Sala, son estas: 1º.

Que Escallón pidió que se declarase una obligación para Valenzuela; y lo que declara la Sala en un derecho para Escallón; y esa obligación y ese derecho son cosas diametralmente opuestas. 2º. Que Escallón pide una reconstrucción, y la Sala decreta una construcción, hechos enteramente diversos. 3º. Que Escallón pide una obra a costa de Valenzuela, y la Sala decreta una obra a costa de Escallón. 4º.

Que Escallón no pide que se declarare nada sobre curso del agua en la zanja, y la Sala decreta que aquél tiene derecho a impedir su avance en sentido occidental. 5º. Que Escallón no pide nada sobre naturaleza del dique, y la Sala decreta uno cuya longitud, latitud y altura determina. 6º. Que Escallón no pide nada sobre cerca de alambre, y la Sala decreta que la haya o que se ponga otro obstáculo equivalente.

Creemos también que la Sala ha olvidado porque y para que casó la Corte la sentencia del Tribunal Superior del Distrito judicial de Bogotá, en el fallo que la primera profirió el 17 de Diciembre de 1909. La Corte anuló dicha sentencia porque ésta reconoció la servidumbre sobre la zanja de Guatemala, no sólo para llevar agua que moviese el molino, sino para conducir agua que sirviese para regar el predio de La Soledad, cuando sólo a favor de la primera de tales fincas estaba reconocida semejante servidumbre.

Véase este párrafo de tal sentencia: “Si el tambre cuestionado tiene la calidad que le da Escallón, es decir, de refuerzo del tambre que existe y ha existido en la desembocadura de la acequia de San Patricio en la chamba de Guatemala, entonces sería y es de observarse que Escallón ha confesado que el refuerzo indicado lo verificó con el objeto de que el agua y el respectivo acueducto tuvieran una aplicación distinta de aquella para la cual fue reconocida y tolerada la servidumbre por parte de Valenzuela, reconocimiento que concuerda con lo que, al respecto del agua o del acueducto, expresan los esposos Álvarez-Suescún en las escrituras de venta que otorgaron a Escallón. Valenzuela y los vendedores a Escallón tienen en consideración una servidumbre industrial cuyo objeto es que las aguas del acueducto muevan un molino; mientras que el refuerzo al tambre, de que habla Escallón, tiene por objeto que el acueducto y la servidumbre sirvan para labores agrícolas, bebedores, etc. en el predio de La Soledad.

Valenzuela no está sometido a respetar ese cambio de servicios, ni el mayor gravamen que ello impone a su propiedad. Su derecho en este caso lo amparan los Artículos 941, 885 y 886 del Código Civil; disposiciones que has sido violadas por la sentencia del Tribunal, cuya violación da motivo a la primera causal de casación deducida contra la sentencia.” Ahora reconoce la Sala la servidumbre, sin limitación alguna, y por lo mismo, el derecho de Escallón a llevar agua por la zanja de Valenzuela no sólo para mover la rueda del molino, sino para regar la dehesa de La Soledad, contra lo que muy claramente dijo la Corte en 17 de Diciembre de 1909.

Lo que le sirvió a la Corte para casar el fallo de segunda instancia, por innegable ilegalidad, no ha sido óbice a la Sala para limitar el reconocimiento de la servidumbre activa a uno solo de esos dos fundos, o sea a favor únicamente del molino. Bogotá, catorce de Junio de mil novecientos once. LUIS EDUARDO VILLEGAS - RAFAEL NAVARRO Y EUSE - ANGARITA- FERRERO- BARCO- NANNETTI- Vicente Parra R., Secretario en propiedad.