CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE Bogotá D.C., catorce (14) de mayo de dos mil siete ( 2007) Ref: Exp. 03286-01 Se decide el recurso de casación interpuesto por la demandante frente a la sentencia de 8 de febrero de 2006, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario promovido por MARÍA DEL CARMEN GÓMEZ RUSSI contra el COLEGIO MAYOR DE NUESTRA SEÑORA DEL ROSARIO.

I.

ANTECEDENTES 1. Ante el Juzgado Treinta y Tres Civil del Circuito de Bogotá María del Carmen Gómez Russi demandó al Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario para que se declarara que éste, como propietario del inmueble ubicado en la calle 13 números 6 - 34/48 de dicha ciudad, era civilmente responsable de los perjuicios ocasionados por el hurto perpetrado a la joyería situada en la calle 13 números 6 - 52 de la misma localidad, perteneciente a la actora, por su conducta imprudente, negligente y culposa, y para que, como consecuencia, fuera condenado a cancelar $90’000.000.00 o la cantidad que pudiera probarse, como daño emergente por el robo de “… todas las joyas y piedras preciosas …”, más el lucro cesante, correspondiente a la ganancia dejada de percibir, a razón del 3.04% mensual desde el 31 de julio de 1995 hasta la fecha del pago, junto con la respectiva corrección monetaria y los perjuicios morales, estimados en la suma equivalente a 500 gramos de oro fino o la que resultara acreditada. 2.

Como sustento de las súplicas invocó los hechos que se compendian enseguida. a. La demandante es dueña del establecimiento de comercio denominado “JOYAS KARYNN”, que funciona en la calle 13 números 6 - 52 de esta ciudad. b. El 31 de julio de 1995 fue informada telefónicamente de que allí se había cometido un hurto y pudo constatar cómo fueron robados “… todos los anillos, aretes, aderezos, relojes, esmeraldas, diamantes, cadenas, pulseras y en general todas las joyas y piedras preciosas …” que en ese local se encontraban. c. Revisado el almacén, en compañía de la Policía, se advirtió que los delincuentes ingresaron mediante el sistema de “ventosa”, desde y por el costado oriental del predio identificado con los números 6 - 34/48 de la calle 13, colindante con el de la actora y perteneciente al demandado, sobre el cual adelantaba una remodelación, en desarrollo de la que había demolido la pared interior contigua a la joyería. d. La construcción es una actividad peligrosa y durante la noche del 30 de julio de 1995 los criminales aprovecharon tal coyuntura, como quiera que, al ver desprotegida la pared de la joyería, entraron al bien del demandado y desde allí hicieron el hueco para penetrar al local comercial; una vez en su interior, emplearon equipos para abrir las cajas fuertes en que reposaban las joyas y piedras preciosas, así como destruyeron los elementos de exhibición, llevándose los objetos de valor. e. Después del robo el Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario procedió, por su cuenta y riesgo, a tapar el agujero hecho por los hampones. f. La actora poseía “… joyas y piedras preciosas …” adquiridas para su venta o que había recibido de terceros para efectuar arreglos, cuya estimación ascendía a $90’000.000.00; igualmente tuvo que pagar a proveedores y clientes el valor de “… todas las joyas y materias primas …” sustraidas, esto es, “… anillos, relojes, pulseras, cadenas, materia prima, etc …”, en orden a lo cual se vio en la necesidad de conseguir dineros en préstamo. g. Una “… parte de las joyas …”, tasada en $20’000.000.00, fue comprada por la demandante a Carmen Gladys Roa, como consta en el contrato de 25 de abril de 1995, fecha en la que también adquirió el establecimiento comercial; los restantes $70’000.000.00 correspondían a “… joyas y materias primas …” que le habían sido depositados por Ángel Cárdenas, Carlos Barajas, Andrea Sánchez, Víctor Barajas, Consuelo Ramos y Rubén Barajas, a quienes María del Carmen debió cancelar dicha suma con intereses. 3.

La institución demandada se opuso a las pretensiones; dijo que los hechos del libelo no le constaban, que de ellos no se derivaba ninguna responsabilidad a su cargo y que la construcción fue desarrollada de conformidad con el contrato que anexó, donde se convino que los eventuales daños a terceros serían asumidos por el constructor. De la misma manera, llamó en garantía a Rafael Gómez Zarate y Julio César Sarmiento Blanco, el cual fue aceptado por auto de 16 de junio de 1999, sin que se hubiera verificado la notificación personal o el emplazamiento de éstos. 4.

El mentado despacho judicial le puso término a la primera instancia con sentencia de 31 de marzo de 2003, denegatoria de las pretensiones, que tras la apelación de la actora fue confirmada por el Tribunal. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL 1. Para empezar, el juzgador recordó cómo la responsabilidad civil se origina en un hecho violatorio del derecho ajeno, que concede al afectado las acciones indemnizatorias, bien sea que tal suceso provenga de un incumplimiento contractual o que se encuentre por fuera de dicho marco.

También señaló que en ciertos casos, a pesar de la existencia de un acto ilícito, no hay lugar a resarcimiento patrimonial, habida cuenta que el mismo no ha causado daño alguno, o proviene de una fuerza mayor o caso fortuito, o no se demuestra la culpa del agente, el perjuicio o su cuantía. 2. Enseguida, destacó que las pretensiones se fundaron en que se produjo un hurto en la joyería de la actora, a la que los delincuentes ingresaron por conducto del predio colindante perteneciente al demandado, aprovechando la remodelación que allí se realizaba, al igual que resaltó que como fundamento legal fueron invocados los artículos 2341 a 2356 y 2360 del Código Civil, indicándose que la construcción estaba calificada como una actividad peligrosa.

En este orden de ideas, el Tribunal encontró que, como lo sostuvo el a quo, tales bases no permitían atribuir responsabilidad al demandado, pues resultaba irrefutable que “… no fue como consecuencia de la remodelación que adelantaba … en su inmueble que se hubiera desplomado o derruido la pared de la edificación donde funcionaba el establecimiento comercial, derribamiento que hubieran aprovechado los delincuentes para cometer su fechoría …”, sino que, como se expresó en el libelo, los ladrones ingresaron al local empleando el sistema de “ventosa”, es decir, a través de un hueco que abrieron en la pared, sin que se hubiera insinuado siquiera la caída de ésta como consecuencia de la remodelación. Agregó entonces que la simple colindancia o medianería no imponía un deber de vigilancia recíproco a los dueños de los predios, sino que les confería derecho a encerrar o cercar los bienes, como lo prevén los artículos 903, 909 y siguientes del Código Civil, por lo que cada uno debía asumir directamente su propio cuidado. 3.

Por tanto, concluyó, aunque el demandado desarrollaba una remodelación y había quedado temporalmente descubierta la pared de la edificación donde funcionaba la joyería, la vigilancia de dicho negocio le correspondía exclusivamente a su propietario, de manera que, al haberse descartado la culpa presunta por el hecho de la remodelación o construcción y el deber de vigilancia y cuidado respecto del local de la actora, ésta tenía la carga de demostrar la conducta culposa en que pudo incurrir el demandado para la ocurrencia del robo, según el artículo 2341 del Código de Comercio, cosa que no hizo, pues en el libelo no sugirió que el vigilante hubiera participado en el ilícito, como tampoco las pruebas arrojaban que así hubiera ocurrido.

III. EL RECURSO DE CASACIÓN Dos cargos se formularon contra la sentencia del Tribunal, los cuales serán despachados en el mismo orden de su proposición. CARGO PRIMERO En éste se acusa el fallo de no estar en consonancia con los hechos de la demanda. Tras enlistar los supuestos fácticos que fueron aducidos, la impugnadora recuerda que la demanda es el acto más importante del proceso, pues en ella se concretan las pretensiones y los hechos que las sustentan, que, a su turno, limitan los poderes del juez, toda vez que la sentencia debe referirse particularmente al petitum y a la causa petendi; añade que los hechos han de estar debidamente determinados, clasificados y numerados, y que en esta materia fue acogida la denominada teoría de la sustanciación, conforme a la cual no basta con enunciar lo que se persigue, sino que es menester especificar el hecho jurídico que engendra el derecho que se quiere hacer valer en juicio, aserto que respalda con algunos precedentes jurisprudenciales en el sentido de que el litigio no puede ser decidido con base en hechos no alegados en la demanda respectiva, aunque hayan sido acreditados.

A renglón seguido, cuestiona la incongruencia de la decisión, puesto que absolvió al demandado por la falta de demostración de “… unos hechos que no fueron invocados por la parte demandante …”, habida cuenta que ésta no pidió que se declarara la responsabilidad de aquél “… por haberse desplomado la pared interior del establecimiento de su inmueble como consecuencia de la remodelación que entonces adelantaba el Colegio del Rosario o por haber incumplido un deber de vigilancia sobre la joyería de propiedad de la actora …”, sino que denunció cómo “… por falta de la diligencia y de cuidado en la actividad peligrosa que se realizaba en el inmueble de la demandada, se permitió que unas personas ingresaran al inmueble … y una vez allí, por el sistema de ventosa penetraran al establecimiento de comercio de mi mandante y hurtaran los bienes que allí se encontraban”.

Por tanto, asevera que los hechos a que aludió el Tribunal no fueron mencionados en el libelo, resultan extraños a la causa petendi en él establecida y están por fuera de la relación jurídica procesal, por lo que el fallo debe ser casado, para que, previa ponderación y valoración de las pruebas, se revoque la decisión de primera instancia y se despachen favorablemente las pretensiones.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Como es sabido, el artículo 368 del Código de Procedimiento Civil dispone que se podrá acudir al recurso de casación cuando la sentencia no esté “… en consonancia con los hechos, con las pretensiones de la demanda, o con las excepciones propuestas por el demandado o que el juez haya debido reconocer de oficio” (numeral 2).

Esta irregularidad, que configura un típico vicio in procedendo o de construcción formal, puede originarse, por un lado, en una disonancia entre el fallo y las pretensiones o excepciones, o, por el otro, desprenderse de una disconformidad entre aquél y los supuestos fácticos que constituyeron la plataforma sobre la que se desenvolvió la controversia; la primera forma de incongruencia emerge cuando el juzgador decide más de lo pedido ( ultra petita ), acerca de asuntos no sometidos al litigio ( extra petita ), u omite hacerlo respecto de alguna de las súplicas del actor o de las excepciones propuestas por el demandado ( minima petita ) o que deba reconocer de oficio; la segunda modalidad se presenta, en términos de la Sala, cuando el sentenciador “ al considerar los hechos sustentantes de la pretensión, no hace cosa distinta a la de despreocuparse de la demanda para tomar únicamente en cuenta aquellos que, de acuerdo con su personal criterio, resultan dignos de ser valorados …” (G.J. t. CCXXV, pag. 246). 2.

Específicamente, la congruencia fáctica de las providencias aparece como un requisito enderezado a garantizar que éstas guarden la debida simetría con los supuestos de hecho que apoyan las pretensiones, de manera que la labor del juez no sólo esté orientada por la acción que plantea la parte demandante, sino que también consulte las circunstancias y condiciones concretas que ella adujo para brindarle soporte, constituyéndose así los extremos que trazarán el preciso marco de la tarea judicial, sin que, por lo mismo, la controversia pueda ser desatada por fuera de ellos, pues una actuación semejante desconocería el derecho de defensa, en tanto que el demandado sería llamado a responder por unos hechos diferentes de los que tuvo como referencia para montar su oposición. Sobre este particular, se tiene dicho que se trata de una “ regla de conducta para el juez, a quien, en consecuencia, se le veda sustentar su decisión en hechos distintos de los consignados por el actor en su demanda.

Si el juez rebasa esta regla, o sea, si, prescindiendo del esquema factual trazado en el escrito incoativo del proceso, hace descansar su resolución en una causa petendi, diferente, aún a pretexto de ser ésta la que aparece probada, incurre en incongruencia, la cual, como se sabe, constituye un vicio de actividad, pues aquél habrá desatendido una de las pautas que la ley señala para el proferimiento de la sentencia” (G.J. t. CCXXV, pag. 246). 3.

Como quedó reseñado, en este caso se denuncia la incongruencia existente entre la sentencia y los hechos integrantes de la causa petendi, como quiera que, a juicio de la censura, el Tribunal absolvió al demandado “… por no haberse demostrado unos hechos que no fueron invocados …”, toda vez que la actora “… no pidió que se declarara responsable … por haberse desplomado la pared interior del establecimiento de su inmueble como consecuencia de la remodelación que entonces adelantaba el Colegio del Rosario o por haber incumplido un deber de vigilancia sobre la joyería de propiedad de la actora …”, pues afirmó que “… por la falta de diligencia y de cuidado en la actividad peligrosa que se realizaba en el inmueble … se permitió que unas personas ingresaran al inmueble del Colegio y una vez allí, por el sistema de ventosa penetraran al establecimiento de comercio de mi mandante y hurtaran los bienes que allí se encontraban”.

En el momento de examinar las súplicas, tras compendiar los hechos que las sustentaban, el Tribunal estimó que las mismas no estaban llamadas a prosperar, con fundamento esencial en las razones que se exponen enseguida. Por una parte, encontró que no podía atribuirse ninguna responsabilidad al demandado, porque “… no fue como consecuencia de la remodelación que adelantaba … en su inmueble que se hubiera desplomado o derruido la pared de la edificación donde funcionaba el establecimiento comercial, derribamiento que hubieran aprovechado los delincuentes para cometer su fechoría ”, habida cuenta que en el libelo se afirmó que los delincuentes ingresaron a la joyería “… por el sistema de ventosa …”, es decir, “… haciendo un hueco en la pared …”, sin que se hubiera insinuado la caída de la pared por el hecho de la remodelación. Por la otra, estimó que la medianería no imponía a los propietarios de los predios un deber de vigilancia recíproca, pues cada uno debía asumirlo directamente, por lo que, a pesar de que el demandado llevaba a cabo una remodelación y había quedado temporalmente descubierta la pared de la edificación donde funcionaba la joyería, el cuidado de ella era del resorte exclusivo de su propietario, para rematar diciendo a continuación que, al descartarse la culpa presunta por la remodelación y el deber de vigilancia del demandado sobre el local de la actora, ésta debía demostrar la conducta culposa en que aquél pudo incurrir, según el artículo 2341 del Código Civil, cosa que no hizo, pues en el libelo no sugirió que el vigilante hubiera participado en el ilícito, como tampoco las pruebas arrojaban que así hubiera ocurrido.

Pues bien, si la queja formulada por la recurrente apunta esencialmente a probar que el Tribunal se apoyó en hechos que no fueron alegados en la demanda, ha de notar la Corte que un argumento semejante no puede ser de recibo, en la medida en que, a su modo de ver, el análisis elaborado por el ad quem no aparejó una invención o imaginación de la causa para pedir, ni fue producto de una completa desatención o prescindencia de los supuestos fácticos invocados.

En efecto, es de verse que el análisis del Tribunal tomó en consideración que la entidad demandada adelantaba una remodelación en el inmueble de su propiedad y que se produjo un hurto en el establecimiento vecino, mas concluyó que dicho trabajo no era el que había generado el desplome o derribamiento de la pared de la edificación donde funcionaba la joyería, pues los delincuentes emplearon un sistema de “ventosa”, así como que, a pesar de que la pared había quedado temporalmente descubierta, el cuidado o vigilancia de cada uno de los predios le correspondía a sus respectivos propietarios, manifestaciones que, aunque pudieran no estar exentas de reproches, no se muestran totalmente ajenas, disímiles o inconexas con respecto a la descripción fáctica que se hizo constar en el libelo incoativo, en el que se pidió expresamente declarar la responsabilidad del demandado por su “… conducta imprudente, negligente y culposa …”, al igual que se relató cómo el bien estaba en proceso de remodelación, habiéndose “… demolido la pared interior que hace colindancia con el predio de la joyería …” y que los delincuentes “… aprovechando esta coyuntura … al ver desprotegida la pared de la joyería procedieron a entrar al predio del COLEGIO MAYOR DE NUESTRA SEÑORA DEL ROSARIO … y desde allí procedieron a hacer un hueco por el que penetraron a la joyería …”.

Así las cosas, aflora que el juzgador no suplantó ni recreó la causa petendi contemplada en la demanda, como tampoco desconoció la regla establecida por el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, que es lo que configura esta especie de incongruencia, pues, en líneas generales, desplegó su actividad dentro del contexto o entorno que se desprendía del amplio marco trazado en el libelo, de suerte que resulta infundada la disonancia fáctica que se atribuye a su decisión, desde luego, sin que con ello pueda descartarse la eventual comisión de un yerro en el entendimiento del contenido objetivo de la demanda, que, como es sabido, se tipifica cuando, so pretexto de fijar su sentido o alcance, se termina por alterarla o tergiversarla, irregularidad que, valga la pena decirlo, correspondería a un desatino de juicio, que no de procedimiento, cuya denuncia tendría que ser enfocada por la causal primera de casación. 4.

Por ende, no prospera el cargo. CARGO SEGUNDO Se denuncia la violación de los artículos 1613, 1614, 2356 del Código Civil y 8 de la ley 153 de 1887, por falta de aplicación, y del 2341 de la misma codificación, por aplicación indebida, a causa de errores de hecho en la apreciación probatoria. 1. Después de compendiar los fundamentos del fallo, la impugnadora afirma que el Tribunal incurrió en los siguientes yerros fácticos: a). no dar por probado, estándolo, que la pretensión se apuntaló en una conducta imprudente y negligente respecto de la actividad peligrosa desplegada por cuenta del demandado; b). dar por probado, sin estarlo, que las súplicas se apoyaron en el derrumbe del muro interior de la joyería como consecuencia de la remodelación del inmueble o por la inobservancia del deber de vigilancia sobre el predio de la actora; c). no dar por probado, estándolo, que el ingreso al local de la demandante se realizó por el inmueble del demandado, lo que comprometía su responsabilidad. 2.

Para acreditar tales asertos, manifiesta que el ad quem erró al interpretar el libelo, toda vez que en él la actora dijo repetidamente, como hecho sustentante de la responsabilidad endilgada, que el ingreso a la joyería se hizo a través del predio en construcción perteneciente al demandado, mas no que el derrumbe del muro del establecimiento de comercio obedeciera a la remodelación o a que se hubiera incumplido el deber de vigilancia y cuidado sobre el local comercial; añade que tales conceptos del juzgador no tienen soporte en la causa petendi y demuestran que pretirió lo que decía la demanda, pues desechó la responsabilidad civil con base en supuestos no invocados y dejó de examinar las verdaderas razones que cimentaban el escrito incoativo.

Igualmente asevera que fue ignorada la versión de Ángel María Cárdenas Sánchez, según la cual los ladrones ingresaron a la joyería desde el predio del demandado, en doce años no se había presentado ningún hurto a la casa donde funcionaban las joyerías, el bien de aquél estaba en remodelación para tal época, tenía apenas un vigilante y sus puertas de entrada eran de lata; anota que esta exposición contradice la conclusión del Tribunal en el sentido de que la pared de la edificación donde estaba situada la joyería se desplomó como consecuencia de la remodelación, pues el testigo declaró que los ladrones hicieron una “ventosa” en la pared de su joyería y la de la actora, a más de que en las fotografías allegadas con el libelo, que él reconoció, aparecen los huecos abiertos por los delincuentes.

También fue preterido el contrato 019-GG/AR, que demuestra cómo el 19 de mayo de 1995 la entidad demandada celebró un negocio jurídico denominado “Obra Gris Casa Republicana”, que tenía por objeto la “ejecución de las obras pañete, cielorrasos (sic), pisos y guarda escobas del predio calle 13 No. 6-34/48”, que serían entregadas en catorce semanas a partir de la suscripción, con lo que se corroboraba el dicho del testigo en cuanto a que para la fecha del hurto el bien se encontraba en remodelación. Y el interrogatorio de parte absuelto por el demandado, aunque en su mayor parte fue evasivo, que en alguna de las respuestas admitió la propiedad y posesión del predio ubicado en la calle 13 números 6 - 34/48, desde cuyo interior se produjo el acceso a la joyería. 3.

Así las cosas, comenta la censura que si el Tribunal hubiera apreciado adecuadamente la demanda habría concluido que la responsabilidad civil se atribuía por el descuido o negligencia en la remodelación del inmueble, que es una actividad peligrosa, puesto que el ingreso a la joyería se produjo a través de dicho bien, tal y como se demostró con el interrogatorio de parte, el testimonio citado, las fotografías y el contrato de obra, lo que ha debido llevarlo a aplicar el artículo 2356 del Código Civil.

Adiciona que tampoco es de recibo el argumento del a quo, acogido implícitamente por el Tribunal, en cuanto a que no le cabía responsabilidad al demandado por no dedicarse a la construcción, pues, aclara la recurrente, la jurisprudencia tiene dicho que el dueño o empresario del objeto con el que, en desarrollo de una actividad de tal linaje, se ocasiona un daño, queda cobijado por la presunción de guardián; del mismo modo, trae a colación el precepto recién citado, para anotar, con apoyo en algunos precedentes de la Corte, que actividades peligrosas son aquellas lícitas que implican riesgos inminentes de causar perjuicios, no necesariamente producidos por las cosas, en las que surge una obligación específica de no generar daños durante su ejercicio, bien sea por su naturaleza o por las condiciones en que son desarrolladas.

Por tanto, prosigue, la remodelación del inmueble imponía al propietario la obligación de adoptar especiales precauciones para que durante ella no se causara daño a terceros, bien con los objetos manipulados, con las obras realizadas, o con una deficiente vigilancia del predio en obra gris y con puertas de lata, según lo relató el mencionado testigo; empero, tales medidas no fueron desplegadas, ya que varias personas ingresaron al bien y desde allí hicieron un hueco en la pared interior de la joyería para penetrar a ella y cometer el hurto de que da cuenta la denuncia aportada a los autos, que fue ignorada por el juzgador.

Concluye entonces que los yerros del sentenciador aparejaron que se denegara la responsabilidad presunta que contempla el citado artículo 2356 y que se exigiera a la actora la acreditación de la culpa del demandado, como si fuera un régimen de culpa probada, que no era el caso, a lo que se sumó la inaplicación de las normas reguladoras de los perjuicios - artículos 1613, 1614 Código Civil y 8 de la ley 153 de 1887 -, desatinos que adquirieron trascendencia, pues, de no haber sido cometidos, la decisión habría sido estimatoria, al no desvirtuarse aquella presunción de culpa que obraba en contra del demandado, a más de que estaba demostrado el daño y la relación de causalidad.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De tiempo atrás tiene dicho esta Corporación que la vulneración del derecho material, que como causal de casación establece el artículo 368, numeral 1°, del Código de Procedimiento Civil, solo podrá conducir al quiebre del fallo censurado cuando sea trascendente; esto equivale a indicar que la infracción de los preceptos sustanciales que se le endilgue al juzgador, ya por vía directa ora por la indirecta, debe tener influencia en el resultado del proceso, al punto que, de no haberse incurrido en ella, diverso habría sido el sentido y alcance de la decisión final; dicho con otras palabras, es preciso que la violación incida de manera definitiva sobre lo dispositivo del fallo, puesto que, si así no fuera, resultaría inane cualquier estudio en torno del asunto y, por ende, ninguna utilidad práctica tendría que el recurrente denunciara la falta de actuación, la aplicación indebida o la errónea interpretación de una norma de tal linaje, ni efecto alguno produciría su reconocimiento, si en tal hipótesis la resolución sería la misma.

Sobre el particular, ha pregonado la Sala cómo “… para que la violación de la ley adquiera real incidencia en casación, de suerte que conduzca al quiebre de la sentencia acusada, es menester que tenga consecuencia directa en la parte resolutiva del fallo, por lo que aquellos errores que apenas aparezcan en las motivaciones o razonamientos de la providencia, sin esa forzosa trascendencia en la conclusión final, no alcanzan a obtener la prosperidad del recurso …” (sentencia de 19 de mayo de 2004, exp. 7145, no publicada aún oficialmente). 2.

Es precisamente la doctrina que se deja explicada la que en esta ocasión conduce a que la Corte pueda colegir el fracaso de la acusación, dada su manifiesta intrascendencia, habida cuenta que si se dispusiera casar la providencia combatida, al dictar la que habría de reemplazarla, estaría avocada igualmente a desestimar las pretensiones de la demanda.

En apretada síntesis, el cargo apunta a establecer el quebranto indirecto de varias disposiciones sustanciales, derivado de la comisión de yerros fácticos en la apreciación del libelo, la denuncia formulada por el hurto de la joyería, el testimonio de Ángel María Cárdenas Sánchez, algunas fotografías, un contrato de obra y el interrogatorio absuelto por el representante de la institución demandada, bajo el entendido de que la responsabilidad que se endilgaba a esta última provenía del desarrollo de una actividad catalogada como peligrosa, gobernada por un régimen de culpa presunta.

No obstante, vano resultaría adelantar un examen alrededor del desconocimiento de las normas invocadas, si, como tuvo oportunidad de anticiparse, cualquier infracción que llegare a encontrarse de las mismas carecería de toda trascendencia, en la medida en que la parte actora no logró demostrar la existencia y dimensión de los perjuicios presuntamente padecidos, por lo que, al faltar un presupuesto esencial e insoslayable de la responsabilidad civil, no podrían ser acogidas las súplicas planteadas, como pasa a explicarlo esta Corporación con base en el contenido de los diferentes elementos de convicción obrantes en los autos. a. Para empezar ha de recordarse cómo la demandante reclamó, en el petitum, que fuera declarada la responsabilidad civil extracontractual del Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario y que, como consecuencia, se le condenara al pago de $90’000.000.00 o la suma que fuera acreditada, como daño emergente, derivado, en términos generales e imprecisos, del hurto de “… joyas y piedras preciosas …”, más el respectivo lucro cesante, liquidado a razón de una tasa de interés mensual del 3.04% desde el 31 de julio de 1995 hasta la fecha de pago, junto con la correspondiente corrección monetaria y los perjuicios morales, equivalentes a 500 gramos de oro fino o la cantidad que resultara probada.

Se dijo en la causa petendi, con un enfoque tan general como el de las súplicas, que la actora poseía “… joyas y piedras preciosas …” adquiridas para su venta o que había recibido de varios clientes para efectuar arreglos, cuyo valor ascendía a la mencionada cantidad; que fueron robados “… todos los anillos, aretes, aderezos, relojes, esmeraldas, diamantes, cadenas, pulseras y en general todas las joyas y piedras preciosas que constituían su establecimiento de comercio …”; que tuvo que pagar a proveedores y clientes el valor de todas las “… joyas y materias primas …” sustraidas, enunciadas apenas como “… anillos, relojes, pulseras, cadenas, materia prima, etc …”, para lo cual se vio forzada a obtener préstamos de dinero remunerados; que “… una parte …” de las prendas, estimada en $20’000.000.00, fue comprada a Carmen Gladys Roa y que los restantes $70’000.000.00 correspondían a “… joyas y materias primas …” que le habían sido depositados por Ángel Cárdenas, Carlos Barajas, Andrea Sánchez, Víctor Barajas, Consuelo Ramos y Rubén Barajas, a quienes María del Carmen debió pagar dicha suma con intereses (C. 1, fls. 15 - 20, subraya la Sala). b. En la denuncia formulada el 31 de julio de 1995 ante la Unidad de Asignaciones de la Fiscalía General de la Nación, María del Carmen Gómez Russi describió las condiciones en que había ocurrido el hurto sobre el establecimiento comercial y manifestó en forma indiscriminada cómo los delincuentes “… se habían llevado toda la joyería, anillos, aretes, aderezos, grameras, la grabadora, cadenas, todo, por un valor de $90’000.000.00 de pesos, había joyas de clientes que habían dejado para arreglar, se llevaron esmeraldas y diamantes …” (C.1, fl. 2). c. Por otro lado, la declarante Lucy Amparo Bautista Saboyá, ex empleada de la joyería, señaló, también de manera indeterminada, que “… el robo fue total, todo lo robaron todo lo que ella había invertido, todas las joyas que los proveedores van y dejan mercancía y se le giran cheques posfechados, o sea ella debía todo lo que le robaron.

Incluso ella le estaba pagando unas joyas a la señora que le había cedido el local …”; y que a María del Carmen “… le tocó empezar a pagar la mercancía a los proveedores y pues para poder hacer esos pagos le tocó valerse de prestamistas, pagar intereses y todo pues porque tenía que responder, y a ella la demandaron también porque ella quedó muy endeudada”.

Del mismo modo, al preguntársele por la cuantía de la pérdida, expresó, sin indicar la razón de su conocimiento, que “… eran aproximadamente unos noventa a cien millones …”, a lo que añadió, en relación con los supuestos créditos obtenidos por la demandante, que “… le prestaron plata el señor RAFAEL RODRÍGUEZ, RAFAEL VALDERRAMA, MARCO TULIO REYES, FERNANDO FLÓREZ …” y que “… los intereses que pagaba eran muy altos, porque son prestamistas, intereses del 6% o del 7% …” (C. 1, fls. 74 - 77).

Pedro Antonio Sánchez Castillo, quien dijo ser trabajador de la joyería, al referirse al valor de los elementos hurtados, aseveró que “… se llevaron joyas, herramienta y piedras preciosas por un monto aproximado, según la denuncia que se hizo ante la Fiscalía aproximado a los noventa millones …” y que “… la cifra que se pasó en la denuncia en la Fiscalía se hizo sin haber hecho un inventario del respectivo robo y se aproximó a los noventa millones de pesos, pero la cuantía fue mayor y nunca se quiso hacer la ampliación de la denuncia porque se pensó que ya después del robo ya no había más que hacer …”.

También relató que “… después del robo empezaron a caer todas las personas a quien se les estaba debiendo por las mercancías, que habían dejado para pagos posteriores con cheques y la señora le tocó ponerse a pedir platas prestadas pagando intereses altos inclusive hasta el 8% para sortear el problema ocurrido, inclusive todavía se está pagando dinero de ese robo …”, agregando que los nombres de los prestamistas eran “… MARCO TULIO REYES, RAFAEL RODRÍGUEZ, RAFAEL VALDERRAMA y ENTIDADES BANCARIAS …”.

Sobre el valor de los objetos sustraidos, dijo simplemente que “… en la joyería sí había el valor que figura en la Fiscalía, pero el monto era mayor en joyas aproximadamente para venta sobrepasaba los cien millones de pesos, en arreglos y en piedras había un promedio aproximado de cuarenta millones …”, para finalmente indicar que no recordaba los nombres de las personas que habían dejado joyas para arreglos y mencionar unos pocos que llevaron materiales en bruto (C. 1, fls. 78 - 82, se subraya).

Ángel María Cárdenas Sánchez, propietario de una joyería contigua, al ser interrogado por el monto de la pérdida, manifestó, en forma vaga y con un alto contenido de subjetividad, que “… ellos tenían un gran surtido de joyas, tenían esas vitrinas llenas de joyas y calculo más o menos de cien para arriba más o menos …” (C. 1, fls. 110 - 112).

Por último, Fernando Valbuena Villagrán, joyero de profesión, expresó que “…. en el año creo que fue noventa y cinco, yo le había vendido a ella más de veinte millones de pesos en este momento no recuerdo cuánto, en mercancía que había comprado un negocio en la calle 13 …” y que “… a raíz del robo ella estuvo un tiempo pagando intereses, pero después ella misma se entendió con las personas que me cambiaban a mi los cheques, yo los negociaba …”.

Cuando se le preguntó si María del Carmen le había pagado directamente el valor de las joyas adeudadas, dijo únicamente que “… ella se entendió con las personas a quienes yo les negocié los cheques …”, a lo que añadió, acerca de la última venta que habría realizado con antelación al robo, que “… no recuerdo porque ellos le compraban a uno, y le giraban tres cheques y si yo veía que habían entrado dos, volvía y les renovaba el crédito …” (C. 1, fls. 114 - 115, subraya la Sala). d. El dictamen pericial rendido para fijar la cuantía de los perjuicios estuvo apoyado única y exclusivamente en el dicho de la misma demandante, que fue considerado a rajatabla para efectos de fijar el daño emergente, suma que los auxiliares de la justicia solamente actualizaron conforme a los indicadores pertinentes.

En efecto, para establecer el importe de los objetos sustraidos, los peritos, sin hacer ningún tipo de estudio, consulta o investigación, se limitaron a anotar que “… Según la demandante el robo efectuado asciende a la suma de NOVENTA MILLONES DE PESOS ($90’000.000.00) MCTE …” (C. 1, fls. 91 - 93, se subraya). e. La actuación remitida por la Unidad Segunda de Patrimonio y Fe Pública de la Fiscalía General de la Nación muestra cómo en la ampliación de la denuncia María del Carmen, refiriéndose al valor de los bienes, dijo “… yo creo que unos 100 millones …”, cantidad que coincidió con el que ante la misma autoridad, sin ningún fundamento ni explicación, expresaron Pedro Antonio Sánchez Castillo y José Mauricio Hortúa Valbuena, empleados del establecimiento comercial (C. 1, fls. 129 - 141). f. Los contratos allegados con la demanda, relativos a la compraventa del establecimiento de comercio denominado “JOYAS KARYNN” y a la promesa de enajenar algunas alhajas por parte de Carmen Gladys Roa a la actora, arrojan la información que sigue: el primer negocio jurídico corresponde solamente a la adquisición de aquel negocio, por la suma de $20’000.000.00, de los cuales $18’000.000.00 eran la “… prima o good will …” convenido por los contratantes y el saldo de $2’000.000.00 concernía a los “… muebles y enseres …”, de donde emerge palmario que tal convenio no posee ninguna relevancia o alcance demostrativo en lo que toca con las joyas y piedras preciosas presuntamente hurtadas, en tanto que versó sobre un objeto distinto; el segundo acuerdo fue suscrito para instrumentar la promesa de vender “… joyas preciosas - varias - …”, las cuales no sólo dejaron de ser individualizadas, sino que su valor tampoco fue establecido con certeza y claridad, pues, a pesar de haberse indicado que el precio era de 20’000.000.00, también se estipuló que las prendas serían “… avaluadas el día en que se haga entrega de las mismas - abril 29 de 1995 a las 10:00 a.m. en la Calle 13 No. 6 - 52 de Santafé de Bogotá -, por tres personas expertas o conocedoras de joyas, así como de sus valores …”, gestión cuya realización no fue acreditada en el proceso, como tampoco lo fue la celebración efectiva del contrato prometido, cosa que resulta aún más grave, desconociéndose, por lo mismo, cuáles fueron los bienes supuestamente adquiridos y las condiciones en que ello habría tenido lugar, si es que fue así, dado que, como se vio, los mismos interesados no precisaron varios aspectos fundamentales del eventual contrato, sino que los defirieron al concepto que emitirían unos terceros.

Por lo demás, en ambos negocios jurídicos se estipuló una forma de pago a plazos, sin que aparezca ninguna evidencia que de cuenta de su cabal ejecución y del cumplimiento efectivo de los compromisos económicos allí documentados (C. 1, fls. 5 - 8, se subraya). 3. Como se desprende de los elementos que se dejan reseñados, es notorio que la demandante no cumplió con la carga probatoria impuesta por los artículos 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, con lo que se confirma rotundamente la intrascendencia de su ataque extraordinario, pues, como lo ha pregonado la Corte, “… cuando la ley habla de perjuicios para su reconocimiento judicial, debe saberse, tienen que aparecer demostrados no con la simple afirmación de haberse causado … sino con hechos positivos, de donde el juez pueda deducir con certeza plena la existencia del perjuicio que se demanda …” (G.J. t. XCI, pag. 73).

Ciertamente, el precario contenido de los anteriores medios de prueba permite concluir sin hesitación que la demandante en ningún momento consiguió precisar y acreditar la existencia, características, propiedad y valor de los bienes, así como su efectiva sustracción, lo que apareja inexorablemente la frustración de las súplicas, toda vez que, como se alcanzaba a entrever desde la escueta causa petendi, la actividad probatoria desplegada por la actora solamente arrojó un conjunto heterogéneo de referencias y alusiones imprecisas e infundadas, carentes de soporte documental, contable o de cualquier otro orden, sin que, por lo mismo, se llegara a determinar con certidumbre tanto el agravio que presuntamente fue irrogado, como su exacta dimensión. En este aspecto vale la pena destacar la vaguedad y falta de sustento de las afirmaciones realizadas por los deponentes, quienes, de manera uniforme, se aventuraron a efectuar cuantificaciones en torno a la existencia y presunto valor de las joyas, como si se tratara de bienes de género, sin que contaran con ninguna base cierta, ni hubieran expresado claramente la ciencia de su dicho, a lo que se suma la absoluta ausencia de fundamento de la experticia, que, al estar apoyada apenas en el dicho de la misma interesada, se mostró ajena a las elementales condiciones impuestas por el artículo 241 del Código de Procedimiento Civil.

Del mismo modo, en cuanto a los perjuicios que, según la causa petendi, se derivaron de la obtención de créditos a interés con el propósito de responder a los propietarios de los bienes hurtados, emerge un panorama no menos árido, habida cuenta que no se demostró la contratación de préstamos bancarios o extra bancarios, las condiciones y destinación que habrían tenido los mismos, como tampoco los pagos realizados con el fin de cancelar capital o intereses generados por tales operaciones comerciales.

También se echa de menos la prueba del depósito de joyas y materia prima que supuestamente algunos terceros hicieron a María del Carmen, como también que esos elementos hubieran estado involucrados en el hurto y que ella hubiese incurrido en algún tipo de gasto o erogación dirigido a reparar patrimonialmente a tales personas. Si lo dicho fuera poco, acerca del daño moral que en el petitum fue estimado en 500 gramos de oro fino o en la cantidad que resultara establecida durante el litigio, basta mencionar que ni una sola línea se plasmó en orden a explicar de qué manera se habría causado un agravio de tal linaje, como tampoco se desplegó esfuerzo alguno tendente a acreditar su verdadera ocurrencia. En resumidas cuentas, aparece nítido que los supuestos perjuicios padecidos resultan apenas una hipótesis o conjetura carente de toda demostración, lo que riñe con la certeza y exacta extensión que debe acompañar al daño para que pueda considerarse resarcible; por lo demás, no puede perderse de vista que, como es sabido, “… por cuanto el perjuicio no se presume más que en los casos expresamente indicados en la ley, de los cuales son ejemplo la cláusula penal y el pacto de arras, a quien demanda judicialmente la indemnización que ha sufrido le incumbe demostrar, por regla general y según los principios regulativos de la carga de la prueba, el daño cuya reparación solicita y su cuantía ” (G.J. t. CLV, pag. 120).

Así las cosas, ha de reiterar la Corte que resultaría inútil cualquier estudio adicional alrededor del planteamiento expuesto por la censura, pues, como quedó visto, nunca podría arribarse a una sentencia condenatoria, en la medida en que no aparece cabalmente evidenciado el daño, debiéndose, en todo caso, memorar, como de antiguo lo ha pregonado la Sala, que “… dentro del concepto y configuración de la responsabilidad civil, es el daño un elemento primordial y el único común a todas las circunstancias, cuya trascendencia fija el ordenamiento.

De ahí que no se dé responsabilidad sin daño demostrado, y que el punto de partida de toda consideración en la materia, tanto teórica como empírica, sea la enunciación, establecimiento y determinación de aquél, ante cuya falta resulta inoficiosa cualquier acción indemnizatoria” (G.J. t. CXXIV, pag. 58). 4. Por tanto, el cargo no prospera.

IV. DECISIÓN En armonía con lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 8 de febrero de 2006 pronunciada dentro del asunto previamente identificado. Costas a cargo de la parte recurrente. Tásense. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.

RUTH MARINA DÍAZ RUEDA MANUEL ISIDRO ARDILA VELÁSQUEZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA PAGE 28 C.J.V.C. Exp. 03286-01