SALA DE CASACION CIVIL Sentencia C – SC – 039 de 1956 VALIDEZ DE LA CLÁUSULA "SI NASCATUR". - CASACIÓN POR ERRÓNEA INTERPRETACIÓN DE LA CLÁUSULA TESTAMENTARIA 1. -Para que pueda surgir error evidente de hecho en la interpretación testamentaria, es indispensable que el sentenciador pase por encima del claro y terminante significado y preciso alcance de la voluntad del testador como ley de su herencia, pero cuando no es unívoco el sentido de las cláusulas, ni está claramente manifestado el querer del causante, según la sustancia de sus disposiciones, se abre amplio campo al poder discrecional del sentenciador, cuyo juicio se hace por lo común invulnerable en casación, supuesto que dentro del juego de las variadas opiniones, más o menos poderosas para inclinar la mente del interprete, no habría en el recurso extraordinario asidero plausible para supeditar la convicción del Tribunal porque se presentaran otras opiniones razonables para interpretar la voluntad del causante: Sería necesario que su juicio fue​se notoriamente erróneo a la luz resplande​ciente del proceso para que cayera por ye​rro evidente de hecho.

La evidencia es in​compatible con la simple opinión, y más aún con el estado de duda. De donde se sigue que el recinto íntimo en que se forma la convicción del sentenciador hará decidir sobre puntos opinables en la tarea de inter​pretar los actos jurídicos, no es susceptible de censura por error de hecho sino cuando el juzgamiento peca a plena luz contra la evidencia manifiesta en los autos. 2. -Las asignaciones a personas que a tiempo de abrirse la sucesión no existen pero se espera que existan en los treinta años subsiguientes, no son admisibles ni va​lederas en derecho sino por vía excepcional, como derogatoria del principio que exige para ser capaz de suceder, la necesidad de existir a tiempo de abrirse la sucesión (ar​tículo 1019 C. C.).

Y la característica de ser restringidas las hipótesis excepcionales, que contradicen la regla para sustraerse de su imperio general, no posee flexibilidad sufi​ciente para permitir el hallazgo de esas mismas excepciones sino donde con claridad aparecen establecidas; con ellas se contrarían en efecto, los principios tutelares en que descansan las instituciones consagradas por el ordenamiento jurídico, en este caso para el derecho sucesorio.

Puede hacerse y es plenamente valedera la asignación SI NASCATUR, en los térmi​nos previstos por el C. C. (inciso 3º, artículo 1019). Las leyes no han impuesto palabras sacramentales ni ritos consagrados para la determinación de esa clase de asignatarios. Pero es obvio que debe aparecer con abso​luta claridad de los términos del testamento que se trata de tales asignaciones.

De otro modo se expondría al subjetivismo la inter​pretación y suerte de los actos testamenta​rios, con la inseguridad y peligros consiguientes, aún a pesar del largo transcurso del tiempo. REFERENCIA: GACETA JUDICIAL Nº 2167 PROCEDENCIA: TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN PETICIONARIO: Inés Gaviria, Raquel Gaviria e Isabel Gaviria MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ HERNÁNDEZ ARBELÁEZ Corte Suprema de Justicia. - Sala de Casación Civil.

Bogotá, mayo catorce de mil novecientos cincuenta y seis. En la cláusula pertinente de su última volun​tad, consignada en testamento que otorgara el 9 de marzo de 1889 ante el Notario 29 de Bogotá, dijo Alejandro Gaviria Correa: "Item declaro que no teniendo ascendientes ni descendientes, no tengo herederos forzosos y por consiguiente pudiendo disponer libremente de mis bienes, según el derecho que me otorgan las leyes, lo hago en la forma siguiente: Primera​mente mando y ordeno que mis bienes se realicen de la manera como mis albaceas estimen con​veniente y que una vez realizados, del valor total de ellos, se hagan tres partes iguales con una de dichas partes se comprará, como mis al​baceas dispongan, una casa en la ciudad de Medellín, cuyo usufructo es mi voluntad dejar a fa​vor de mis tres sobrinas, Teresa, Josefa y Amalia Uribe Gaviria, hijas legitimas de mi finada hermana Isabel Gaviria de Uribe y del Sr. José María Uribe Naranjo.

Mis prenombradas sobrinas tendrán derecho al uso de habitación (sic) o a per​cibir los frutos de la casa, siempre que a mi fa​llecimiento se encuentren solteras y mientras permanezcan en dicho estado de soltería, pues en caso de matrimonio o muerte de cualquiera de ellas los derechos conferidos pasarán a la que permanezca soltera, y casadas o muertas todas tres, la casa pasará a ser de propiedad de mis sobrinas solteras hijas del señor José María Aran​go y de mi finada hermana Gertrudis Gaviria de Arango y de mis sobrinas solteras hijas de mi hermano Lázaro María Gaviria y de su segunda esposa la señora Arango y de mis hermanas María Luisa y Adelina Gaviria, mas este derecho no se extenderá a las herederas últimamente citadas (sic), pues por muerte de ellas, esta por​ción acrecerá la de mis sobrinas que he mencionado en esta cláusula.

La otra tercera parte se dividirá por partes iguales entre mis dos hermanas María Luisa y Adelina Gaviria, mis sobri​nas solteras hijas del señor José María Arango y de mi finada hermana Gertrudis Gaviria de Aran​go y mis sobrinas solteras hijas de mi hermano Lázaro María Gaviria y de su segunda esposa la señora Arango ". Poco tiempo después de liquidarse la respecti​va sucesión, el doctor Fernando Vélez, como apoderado de los albaceas y mediante la escritura pública número 1445 otorgada en la Notaría 1ª de Medellín el 6 de octubre de 1893, adquirió por compra una casa situada en la Plazoleta de San Roque, de la misma ciudad de Medellín, para dar cumplimiento a lo dispuesto por el testador, e hizo el doctor Vélez en la dicha escritura las siguientes declaraciones: I. "Que constituye en usufructo el inmueble comprado con todas sus anexidades entre las que se cuenta una paja de agua. - II.

Que tal usu​fructo es en favor de las señoritas Teresa y Amalia Uribe Gaviria. No se constituye el usufructo en pro de la señora Josefa Uribe Gaviria, por haber contraído ésta matrimonio con el señor Alejandro Gaviria y antes de la fecha en que se extiende esta escritura. - III. Las usufructuarias señoritas Teresa y Amalia Uribe gozarán del usufructo por iguales partes, con derecho a acre​cer; pues por matrimonio o muerte de una de ellas, pasará a la otra su cuota en usufructo y quedará ésta usufructuando la totalidad. - IV.

El usufructo durará por toda la vida de las usufructuarias, siempre que permanezcan solteras. Una vez que ocurra el matrimonio o la muerte de ambas, y que por lo mismo no haya lugar a acrecer, se extinguirá el usufructo y se consolidará éste con la nuda propiedad. - V. Instituyo nudas propietarias, es decir, personas con derecho a nuda propiedad mientras subsista el usu​fructo y con derecho a la propiedad plena cuando ésta se extinga, a las señoritas Rosa, Paulina y Pastora Arango Gaviria, hijas legítimas de don José María Arango y de doña Gertrudis Gaviria de A., a la señorita Ana María Gaviria.

Arango, hija legítima de Lázaro Gaviria y Angelina Aran​go y a las señoras María Luisa y Adelina Gaviria. - VI. Consolidado el usufructo con la nuda propiedad, o sea reuniéndose el dominio pleno del inmueble citado en las personas que acaban de indicarse, éstas quedarán dueñas de la finca por cuartas, partes indivisas así: Una cuarta parte para las señoritas Rosa, Paulina y Pastora Arango G.; otra cuarta parte para la señorita Ana María Gaviria Arango; otra cuarta parte para doña Adelina Gaviria; y la otra cuarta parte restante para doña María Luisa Gaviria. - VII.

Sin embargó de lo dispuesto en las cláusulas quin​ta y sexta de esta escritura, por muerte de las señoras Adelina y Maria Luisa Gaviria, no pasa​rán sus cuotas de cuarta parte a los herederos de éstas, sino que acrecerán a la de las señoritas Rosa, Paulina y Pastora Arango G., y a la de la señorita Ana María Gaviria Arango, dividiéndose por mitad así: Una mitad para las tres primeras (Rosa, Paulina y Pastora Arango Gaviria) y la otra mitad para la última de aquéllas (Ana Ma​ría Gaviria A.).

Además las usufructuarias seño​ritas Teresa y Amalia Uribe G., declararon que aceptaban el usufructo y que para cumplir el precepto del artículo 834 del Código Civil, daban por su fiador al señor José M. Uribe G., que fue aceptado por el otorgante Vélez B.". Atribuyó, pues, el doctor Fernando Vélez para cumplir la voluntad del causante, a Ana María Gaviria Arango derecho de nuda propiedad sobre la casa de Medellín, en cuanto al llamamiento en favor " de mis Sobrinas solteras hijas de mi hermano Lázaro María Gaviria y de su segunda es​posa la señora Arango ", según las voces del testamento.

Ya en el juicio sucesorio, a solicitud de los interesados, resolvió el Juez que la partición fuese aclarada en lo tocante a los derechos de la misma Ana María Gaviria Arango; y entonces la aclaración quedó vigente así: " en cumplimiento del referido auto. se adiciona la partición en lo relativo a este legado, tanto en lo que dice relación a la distribución del capital como a la hijuela de quince mil cuatrocientos diez y nueve pesos setenta y dos y medio centavos, destinada a la compra de la referida casa, con la aclaración expresa y terminante que consigno aquí, de que por matrimonio o muerte, de las tres sobrinas del testador llamadas Teresa, Josefa y Amalia Uribe, la casa en referencia pa​sará a ser de propiedad de la hermana y sobrinas del testador, como queda expresado, distribuyén​dose en cuatro partes iguales así: Una para Maria Luisa Gaviria, otra para Adelina Gaviria, hermanas del testador, otra para la sobrina del testador Ana María Gaviria Arango, y otra para las sobrinas solteras del testador, hijas de José Maria Arango, llamadas Rosa, Paulina y Pastora Arango Gaviria, con la restricción de que habla el testador de que por muerte' de sus hermanas Maria Luisa y Adela Gaviria, las porciones de éstas acrecerán proporcionalmente, a cada una de las otras porciones aquí determinadas, dividiéndola en dos partes iguales, una para cada una de las personas mencionadas".

Antes de consolidarse el usufructo con la nuda propiedad, fallecieron María Luisa y Adelina Gaviria, de modo que sus porciones acrecieron a las restantes, en la forma prevista por el testador. Rosa y Paulina Gaviria, por escritura 2205 de 26 de octubre de 1893, Notaría 2ª de Medellín, vendieron al doctor Antonio José Uribe " una tercera de la cuarta parte de la finca ", con exclusión del derecho de acrecer, que por las mismas Rosa y Paulina fue vendido a Juan B. Herrera, según la escritura 273 de marzo de 1903, Notaría 2ª de Me​dellín. Muerto Antonio José Uribe, quedaron su cónyuge sobreviviente, Clementina Portocarrero, Y los hijos: Antonio José, Clementina, Clara, María Isabel y Margarita Uribe Portocarrero.

Y al fa​llecer Juan B. Herrera, dejó cónyuge sobreviviente, Mercedes, Ruiz, y los hijos: Hernando, Eloísa, Horacio, María Herencia, Helena, Hugo, Honorio, Hermel, Héctor José, Enriqueta y Hermelinda He​rrera Ruiz. Extinguidos por muerte los derechos de Amalia, en 1937, y de María Teresa Uribe Gaviria, en 1942, la plena propiedad de la casa ubicada en la Plazuela de San Roque, de Medellín, vino a ser de los causahabientes de Rosa, Paulina y Pastora Arango Gaviria, en el cincuenta por ciento.

Sobre la otra mitad se ha discutido si corresponde exclusivamente a Ana Maria Gaviria, o si debe compartirla por igual con Isabel, Raquel e Inés Gaviria, todas ellas como hijas de Lázaro María Gaviria y Angelina Arango. A tal fin se encamina la demanda instaurada por las mismas Inés, Raquel e Isabel Gaviria con​tra Ana María Gaviria de Uribe y las demás personas interesadas en el dominio de la susodicha casa de la Plazuela de San Roque (hoy Uribe Uribe) de la ciudad de Medellín. La intención se basa en que si bien las tres actoras nacieron con posterioridad a la muerte del causante Ale​jandro Gaviria Correa, vinieron, sin embargo, a la vida dentro de los treinta años subsiguientes a la apertura de esa sucesión, con el carácter de hijas legitimas de Lázaro María Gaviria y Angelina Arango; o sea como sobrinas del testador, hijas de ese matrimonio, lo mismo que la demandada Ana María Gaviria de Uribe, quien, por lo demás, ya existía a tiempo de la ordenación del testamento.

Dicen, pues, las súplicas del libelo: "a) Que por ser hijas legitimas de los señores Lázaro Maria Gaviria y Angelina Arango de Gaviria, y por haber nacido dentro de los treinta años siguientes a la fecha de la delación de la herencia del señor Alejandro Gaviria Correa, tenemos la calidad de legatarias de dicho señor Alejandro Gaviria Correa, al tenor de lo dispues​to por éste en su testamento cerrado de fecha 6 de marzo de 1889, otorgado en la ciudad de Bogotá y presentado ante el señor Notario 2º del mismo Circuito de Bogotá, con fecha 9 de marzo del mismo año. "b) Que, en consecuencia de la declaración anterior, desde las fechas de nuestros respectivos nacimientos, y hasta la muerte de las señoritas Teresa y Amalia Uribe Gaviria, en concurrencia con nuestra hermana señora Ana María Gaviria Arango de Uribe, y de las señoritas Rosa, Paulina y Pastora Arango Gaviria, o con los causal habientes de éstas señores doctor Antonio José, Clemencia, Clara, María Isabel y Margarita Uribe Portocarrero, Clementina Portocarrero v. de Uribe, Hernando, Eloísa, Horado, María Hernia (llamada Ana), Helena, Hugo, Honorio, Heme!, Héctor José, Enriqueta (llamada Ketty), y Hermelinda (llamada Nina) Herrera R. y la señora Mercedes Ruiz v. de Herrera, o en concurrencia con cualquiera de estas personas separadamente, tuvimos la calidad de nudas propietarias de la casa cuya ubicación y linderos se encuentran de​terminados en el punto 4º de la parte motiva de esta demanda.

"c) Que a Partir del día del fallecimiento de la señorita Teresa Uribe Gaviria, o sea desde el 31 de diciembre de 1942, somos dueñas, en comu​nidad con nuestra hermana señora Ana María Gaviria Arango de Uribe, de la mitad del inmue​ble determinado en el ordinal 4º de la parte motiva del presente libelo, incluidas en el dominio del inmueble todas las mejoras y anexidades de tal bien.

"d) Que los demandados están en la obligación de restituimos, dentro del término de tres días a contar de la ejecutoria de la sentencia que pon​ga fin al juicio, las tres cuartas partes de la mi​tad del inmueble referido, junto con todos los frutos civiles percibidos o que nosotras hubiéra​mos podido percibir, con mediana inteligencia y actividad estando el inmueble en nuestro poder, restitución de frutos que debe comprender todo el período de retención de las cuotas de dominio, y hasta la devolución total de ellas.

"e) Que deben pagamos las costas del presente juicio si se opusieren a él, por resultar manifies​tamente temeraria su oposición. "Subsidiariamente para el caso de que no se hiciere la declaración solicitada bajo la letra c) de las peticiones principales, rogamos que se ha​ga la siguiente en su lugar: "c) Subsidiaria. Que, como consecuencia de las declaraciones a) y b)principales, y en razón y con fundamento en lo dispuesto por el testamento del señor don Alejandro Gaviria Correa, de que se ha hablado en el curso del presente escri​to, la adjudicación que se hizo en la partición de los bienes sucesoria les del mencionado señor Alejandro Gaviria Correa, en relación con la casa de que se habla en el ordinal 4º de la parte motiva de este libelo, se entiende hecha no sólo en favor de la señora Ana María Gaviria de Uribe, sino también en nuestro favor, así: una cuarta parte de la mitad de dicha casa, para cada una de nos​otros; y la otra cuarta parte de la mitad dicha, para la señora Ana María Gaviria de Uribe, nuestra hermana carnal.

"Más subsidiariamente. Para el caso remoto de que tampoco se hiciere la declaración subsidiaria anterior, solicito que se declare lo siguiente: "c) Segunda subsidiaria. Que, en consecuencia, de lo dicho en las declaraciones a) y b) princi​pales, las demandantes tenemos derecho a que se nos adjudique, en propiedad y dominio y a partes iguales con la señora Ana María de Uribe, la mitad de la casa a que se refiere el numeral 4º de la parte motiva del presente libelo de demanda.

"Que, además, se hagan las otras declaraciones solicitadas como principales". Desatado el litigio en primera instancia el 21 de mayo de 1954 por sentencia del Juez 5º Civil del Circuito de Medellín, denegatoria de todas las súplicas del libelo, pasó a conocimiento del Tribunal. Superior de aquel Distrito Judicial, a virtud de apelación interpuesta por la parte de, mandante.

El 16 de mayo de 1955 terminó el se​gundo grado del juicio, con fallo que confirma el proferido por el Juez a quo. Es ahora la oportunidad de decidir sobre el recurso de casación interpuesto oportunamente por las demandantes. Con apoyo en la causal la acusación de la sentencia contempla dos cargos: Primer cargo Consiste en alegar que el fallo es violador de los artículos 1019 y 1113 del Código Civil, " a consecuencia de errores evidentes de hecho que aparecen de manifiesto en el juicio, provenientes de la indebida apreciación del testamento, prue​ba que aparece a fls. 7 del cuaderno número 3º, a consecuencia de lo cual se violó el artículo 949 del Código Civil" -dice el recurrente- y agrega: " Errores del fallo.

Los errores que le imputo a la sentencia, son: "a) No aceptar el fallo que el llamamiento por el testamento en favor de mis sobrinas solteras hijas de mi hermano Lázaro Maria Gaviria y de su segunda esposa la señora Arango contiene una asignación a personas ciertas y determinadas; y que las indicaciones hechas por el testador para identificarlas y distinguirlas de cuales​quiera otras personas son meridianamente claras, según cumple a la exigencia del artículo 1133 del Código Civil (sic).

"b) No aceptar el Tribunal que por ser, la asig​nación hecha a las demandantes una asignación condicional, no es requisito para su validez el no haber existido (sic) las asignatarias en el momento de la muerte del testador, siendo que existiría en el momento de morir la última de las lla​madas primeramente al goce de la cosa fructua​ria o al fideicomiso.

"c) Considerar el Tribunal que las asignaciones si nascatur requieren para su validez otros requisitos que los de que la asignación sea condicional y los asignatarios se determinen por indicaciones claras del testamento, especialmente exigir contra lo dispuesto en los artículos 1919 y 1113 del Código Civil, que en el llamamiento se aluda 'en forma muy clara' y 'expresamente' al futuro advenimiento de los asignatarios, a pesar de que la cláusula no deja en este caso ninguna duda sobre el llamamiento hecho a las sobrinas indicadas y no nacidas en la fecha del testamento.

"Estos errores llevaron al Tribunal a la infrac​ción del artículo 949 del Código Civil que concede acción reivindicatoria a quien es dueño de una cuota determinada de una cosa, en cuanto no accedió las peticiones de la demanda". Se detiene en consideraciones tendientes a demostrar cómo para la validez del llamamiento si nascatur es bastante que el asignatario sea persona cierta y determinada, y expone: "La certeza y determinación exigidas para que el llamamiento valga, según lo explican los doctrinantes, se refiere a un elemento objetivo y uno subjetivo: que el testador sepa ciertamente a quién llama; y que la determinación que haga del llamado permita a los otros -a los que va a ejecutar su voluntad- saber cuál fue el llamado".

Sobre esta base, la demanda de casación argumenta en el sentido de que ninguna indicación más clara podría hacerse para asignatarios si nascatur que la de Alejandro Gaviria Correa respecto a las actoras en el juicio, cuando en su testamento habló de sus sobrinas hijas de su hermano Lázaro María Gaviria y de su segunda esposa; de que la objeción del sentenciador a ese llamamiento envuelve la exigencia de fórmulas sacramentales, cómo sería el decir: " mis sobrinas solteras, nacidas o por nacer, hijas de ", lo que estaría reñido con la ley y con los principios; de que el criterio del Tribunal permite deducir que " es lícito buscar una intención recóndita cuando las palabras empleadas por el testador son claras y revelan su verdadera intención ", y que es posible interpretar la última voluntad en forma de que lo dicho y querido por el causante " no pro​duzca efectos o produzca efectos sólo en parte, siendo que uno de los preceptos que deben seguirse para conseguir el recto entendimiento de una disposición 'confusa' es hallar alguno que los produzca".

Y termina el cargo con la apreciación de que si conforme a la doctrina serían admisibles prue​bas externas, esto es extrañas al testamento, en busca de la verdadera intención del testador, en el caso de autos no se intentó producirlas para " destruir la meridiana evidencia de la institución de mis poderdantes", según lo estima el recu​rrente.

Se considera: La cláusula testamentaria discutida en el pre​sente debate judicial es de aquellas que admiten varias interpretaciones razonables, así sea en lo conducente a saber si se constituyera derecho de usufructo, o bien, fideicomiso sobre la casa de la Plazuela Uribe Uribe, de Medellín, como también en lo que respecta a determinar la verdadera vo​luntad del testador, concerniente a sus sobrinas solteras, hijas de Lázaro María Gaviria y su segunda esposa, de apellido Arango.

Para que pueda surgir error evidente de hecho en la interpretación testamentaria, es indispensable que el sentenciador pase por encima del claro y terminante significado y preciso alcance de la voluntad del testador como ley de su herencia. Pero cuando no es unívoco el sentido de las cláusulas, ni está claramente manifestado el querer del causante, según la sustancia de sus disposiciones, se abre amplio campo al poder discrecional del sentenciador, cuyo juicio se hace por lo común invulnerable en casación, supuesto que dentro del juego de las variadas opiniones, más o menos poderosas para inclinar ]a mente del intérprete; no habría en el recurso extraor​dinario asidero plausible para supeditar la convicción del Tribunal porque se presentaran otras opiniones razonables para interpretar la volun​tad del causante.

Sería necesario que su juicio fuese notoriamente erróneo a la luz resplandeciente del proceso, para que cayera por ver lo evidente de hecho. La evidencia es incompatible con la simple opinión, y más aún con el estado de duda. De donde se sigue que el recinto ínti​mo en que se forma la convicción del sentenciador para decidir sobre puntos opinables en la ta​rea de interpretar los actos jurídicos, no es sus​ceptible de censura por error de hecho sino cuando el juzgamiento peca a plena luz contra la evidencia manifiesta en los autos.

El sentenciador no ha desconocido el tenor literal ni el deslumbrante significado del testamento, ni de la última voluntad de Alejandro Gaviria aparece por modo claro e indudable ningún llamamiento si nascatur, cuya configuración ju​rídica no puede estar hecha a base de inferencias, por motivadas que así pudieran aparecer. Esa suerte de asignaciones a personas que a tiempo de abrirse la sucesión no existen, pero se que existan en los treinta años subsiguientes, no son admisibles ni valederas en derecho sino por vía excepcional, como derogatoria del principio que exige para ser capaz de suceder, la necesidad de existir a tiempo de abrirse la sucesión (art. 1019 C. C.).

Y la característica de ser restringidas las hipótesis excepcionales, que contradicen la regla para sustraerse de su imperio general, no posee flexibilidad suficiente para permitir el ha​llazgo de esas mismas excepciones sino donde con claridad aparecen establecidas: con ellas se contrarían, en efecto, los principios tutelares en que descansan las instituciones consagradas por el ordenamiento jurídico, en este caso para el derecho sucesorio.

Puede hacerse y es plenamente valedera la asignación si nascatur, en los términos previstos por el Código Civil (inc. 3º, artículo 1019, citado). Las leyes no han impuesto palabras sacramenta​les ni ritos consagrados para la determinación de esa clase de asignatarios. Pero es obvio que debe aparecer con absoluta claridad de los términos del testamento que se trata de tales asignaciones.

De otro modo se expondría al subjetivismo la interpretación y suerte de los actos testamentarios, con la inseguridad y peligros consiguientes, aún a pesar del largo transcurso del tiempo. Ni la cláusula en disputa, ni el contexto testamentario, permitieron al Juez, albaceas y partes descubrir asignación alguna si nascatur en la oportunidad de liquidar la mortuoria de Alejan​dro Gaviria, ni cuando el doctor Fernando Vélez, connotado tratadista de derecho civil colombiano, cumplió el encargo recibido de los albaceas para dar buena ejecución a la voluntad del cau​sante en la materia controvertida.

Si ahora el Tribunal Superior de Medellín tampoco la ha en​contrado, su juicio se halla lejos de ser contrario a la evidencia procesal, y el cargo hecho al respecto no puede prosperar en casación. Segundo cargo "La sentencia -dice el recurrente- es violatoria de los artículos 1019 y 1113 del Código Ci​vil, por errónea interpretación; y consecuencialmente infringe el artículo 949 del mismo Código, por no haberlo aplicado al caso del pleito, siendo aplicable.

"Podría llegar a considerarse que el error capital de la sentencia, el no haber considerado como una asignación si nascatur el llamamiento hecho en el testamento del señor Gaviria Correa a las demandantes, no proviene propiamente de la interpretación dada por el fallo a la cláusula testamentaria sino de la qUe pretende dar a los artículos 1019 y 1113 del Código Civil.

"Entonces la infracción de estos textos pudo haberse verificado, no a través de las pruebas, por error de hecho en la apreciación del testamento, sino directamente en el concepto indicado. "La errónea interpretación de los citados ar​tículos consiste en considerar el fallo que de acuerdo con la disposición últimamente transcrita -el artículo 1019 del Código Civil- que consagra las llamadas asignaciones condicionales si nascatur o sea el futuro advenimiento del asignatario, debe ser muy clara, en, forma que no ofrezca confusión alguna, según expresa textualmente la sentencia, precisando más adelante que en el caso sub judice el testador no se refirió expresamente a la asignación condicional si nascatur' que cobijara el futuro advenimiento de las demandantes.

" Esta interpretación de los mencionados textos (artículos 1019 y 1113 del C. C.) es a todas luces errónea pues la ley no hace, en relación con la validez de las asignaciones a personas no nacidas, otras exigencias distintas a las siguientes: a) Que el asignatario sea persona cierta y determinada y la certeza y determinación deben entenderse, según los jurisperitos, en el sentido de haber sabido el testador con certeza a quién llamó y sabe, los demás, los que han de ejecutar su voluntad, cuál fue la persona señalada por el testado; y b) Ser la asignación condicional, ya que no puede haber asignaciones si nascatur puras y simples, pues lo dejado al que está por hacer debe quedar entre tanto, dentro del patrimonio de alguien, pendiente la esperada existencia del llamado; que es incierta e indeterminada.

"Mas no requiere la ley el que se aluda expresamente al futuro advenimiento del asignatario, según la interpretación del Tribunal". Se considera: No ha contrariado el Tribunal la recta inteligencia de las normas contenidas en los artículos 1019 y 1113 del Código Civil, acerca de las asignaciones si nascatur o en lo que mira a la posibilidad de que el llamado se determine por indicaciones claras del testamento.

Ocurre apenas que el sentenciador no encontró hecho en la cláusula cuestionada el llamamiento a personas cuya existencia se esperara para después de estar a​bierta la sucesión, por no ser clara la voluntad del causante a ese respecto. Ni aún el empleo del vocablo " expresamente " de que el Tribunal se valió en las frases anotadas en la demanda, podría resultar impropio, desde luego que es ad​verbio de modo e indica que el llamamiento debe hacerse " con palabras o demostraciones claras y manifiestas ", según la Academia;

Y no otra cosa enseña el artículo 1113 sobre la' certeza y deter​minación del asignatario, sea que se le llame por su nombre o " por indicaciones claras del testamento". El aserto del Tribunal no pugna con la cuestión en puro derecho, sino que se vincula una vez más con el punto que fue materia del primer cargo: el de averiguar a la luz del proceso si el fallo acusado es ostensiblemente erróneo, por desconocer la resplandeciente claridad de la cláusula testa​mentaria y quedó visto ya, que tal contra evidencia no se manifiesta en el caso de autos.

Son así, suficientes las consideraciones hechas entonces para no encontrar fundado el segundo cargo, que, por lo demás, no viene propuesto con la certidumbre necesaria para tener incidencia en casación. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 16 de mayo de 1955 proferida por el Tribunal Su​perior del Distrito Judicial de Medellín. Costas en casación a cargo de la parte recurrente.

Publíquese, notifíquese, cópiese, insértese en la GACETA JUDICIAL y devuélvase el proceso al Tribunal de origen. Manuel Barrera Parra - José Hernández Arbeláez. - José J. Gómez R. - Julio Pardo Dá​vila. - Ernesto Melendro Lugo, Secretario.