Mayo 31 de 1955 Sentencia C – SC – 048 de 1955 CORRETAJE Y MANDATO—REMUNERACION DEL CORREDOR 1—El corredor, como simple intermedia​rio, no es un verdadero mandatario. Ni tiene la representación del comitente, ni realiza ningún acto jurídico por cuenta de éste. Su intervención se limita a actos materiales para aproximar a los contratantes a fin de que éstos perfeccionen por sí mismos el negocio. 2—El corredor tiene derecho a percibir re​tribución, siempre que se cumplan estos re​quisitos: a) que el comitente haya solicitado o acep​tado los servicios del intermediario para efectuar determinado negocio; b) que el corredor haya efectuado gestio​nes idóneas para el logro del encargo; c) que como consecuencia de las gestiones efectuadas por el corredor, se haya con​cluido el negocio por el comitente con el ter​cero, salvo revocación abusiva del encargo.

REFERENCIA: GACETA JUDICIAL Nº 2153 PROCEDENCIA: TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI PETICIONARIO: Eduardo Vallejo MAGISTRADO PONENTE: MANUEL BARRERA PARRA Corte Suprema de Justicia. — Sala de Casación Civil Bogotá, trece (13) de abril de mil no​vecientos cincuenta y cinco (1955). La Corte resuelve en el fondo sobre la deman​da de casación introducida por la parte deman​dada contra la sentencia proferida el 28 de ma​yo de 1954 por el Tribunal Superior de Cali, en el juicio ordinario de Roberto Yepes Hernández contra Eduardo Vallejo sobre pago de una comi​sión por la venta de una finca rural.

I—ANTECEDENTES: A—Ante el Juzgado Segundo Civil del Cir​cuito de Cali, Roberto Yepes Bermúdez promo​vió juicio ordinario contra Eduardo Vallejo para que se le condene a pagar al actor la suma de diez mil pesos ($ 10.000.00), moneda legal, o lo que resulte de las pruebas del proceso, como va​lor de la comisión por la venta de la finca rural denominada " Colón " al doctor Hernando Caicedo.

B.—Como hechos fundamentales de la acción el actor sostiene en su demanda: que Vallejo bus​có sus servicios de comisionista para vender la hacienda de su propiedad llamada " Colón "; ubi​cada en el municipio de Zarzal, ofreciéndole co​mo comisión un dos por ciento (2%) del valor en que se vendiera el inmueble; que el deman​dante tiene establecida desde hace muchos años su casa de comisiones " Agencia Roboy " en la ciudad de Armenia, con sucursales en todo el país; que en desempeño del encargo confiado por Vallejo, el demandante "se dio a la tarea de ofre​cer esa finca verbalmente y por escrito en circu​lares a los distintos interesados, hasta que por su intervención logró que don Eduardo Vallejo vendiera la preciosa finca al doctor Hernando Caicedo, varias veces visitado por el comisionis​ta "; que efectuada la venta, el demandado se ha negado a pagarle la comisión. C—El demandado se opuso a las pretensiones del actor, negó los hechos en que funda la ac​ción y desconoció el derecho invocado.

D—El juez a quo en sentencia del 19 de sep​tiembre de 1953 negó la condena impetrada, con​siderando que aunque estaba demostrado que Vallejo había comisionado a Yepes para buscar compradores al inmueble de su propiedad no se hallaba acreditado que por la mediación de aquél se hubiera vendido la finca al doctor Hernando Caicedo. E—Apelada la sentencia de primera instancia por el actor, el Tribunal en fallo del 28 de mayo de 1954 la revocó y en su lugar declaró: "1º) Hallase establecido un contrato de comi​sión entre los señores doctor Eduardo Vallejo V. y Roberto Yepes Bermúdez, de condiciones civi​les conocidas, para vender la hacienda de Colón, ubicada en el Municipio de El Zarzal de este De​partamento, de propiedad de Vallejo, con intervención de Yepes Bermúdez como comisionista, como en efecto se realizó;

"2º) En consecuencia, el, doctor Eduardo Vallejo V. debe al señor Roberto Yepes Bermúdez el valor de su gestión de comisionista en tal ne​gocio, que por no haberse precisado en el juicio, se fijará según el procedimiento del artículo 553 del C. Judicial. "3º) Las costas del juicio son a cargo del de​mandado". F—El demandado se alzó en casación, recurso que le fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte.

Formulada la demanda en tiempo corresponde a la Corte decidir sobre su mérito. II—Sentencia acusada. Para el Tribunal en el juicio resulta demos​trado que entre Vallejo y Yepes se celebró un contrato de comisión que dio origen a las obliga​ciones cuyo cumplimiento demanda el actor. Dice así el Tribunal: "La comisión es un mandato comercial que ver​sa sobre una o más operaciones mercantiles in​dividualmente determinadas.

Se extingue y per​fecciona por los mismos modos que el mandato civil, y es por naturaleza asalariada. (Arts. 333 y 338 C. de Co.). "Estima La Sala establecido el contrato de co​misión para la venta de la hacienda de Colón, entre el doctor Eduardo Vallejo y el señor Ro​berto Yepes Bermúdez, demandante, por la au​torización que en carta dio el primero al segun​do para buscar compradores de la hacienda re​ferida y ofrecerla en venta.

"Puesto que el encargo objeto del mandato puede hacerse por escritura pública o privada, por cartas, verbalmente, o de cualquier otro mo​do inteligible, y aún por la aquiescencia tácita de una persona a la gestión de sus negocios por otra. (Art. 2149 C. Civil). "Por ser contrato consensual el mandato civil y comercial se reputa perfecto por la aceptación del mandatario, que puede ser expresa o tácita.

(Art. 2150 C. Civil). "En el presente caso la aceptación aparece ex​presa, de las varias gestiones sobre la venta ex​presada comunicadas por Yepes Bermúdez a Va​llejo, y aún al doctor Hernando Caicedo que fue en último término el comprador de la hacienda mencionada. “Sobre este punto de la existencia del convenio de la comisión para vender la hacienda re​ferida celebrada entre demandante y demanda​do, no hay deuda en el particular, pues dicho convenio resulta establecido de las gestiones reali​zadas por Yepes Bermúdez en el sentido indica​do, y corroborado por las posiciones absueltas por él doctor Vallejo en que confiesa haber au​torizado por carta a Yepes 'Bermúdez para ha​cer tales gestiones".

El Tribunal da por establecido: a) que Vallejo confió a Yepes el encargo de buscar compradores a la finca " Colón " de propiedad del primero; b) que Yepes en cumplimiento del encargo hizo gestiones pertinentes logrando con su mediación la venta del inmueble al Dr. Hernando Caicedo. Para la demostración de lo último, el Tribunal concede pleno valor probatorio en contra del de​ mandado a la correspondencia que el actor acom​pañó a la demanda.

Al respecto se lee en la sentencia: "Con los telegramas, dirigidos por Yepes Ber​múdez, al doctor Eduardo Vallejo primero, y luego al doctor Hernando Caicedo, como con las cartas dirigidas a éste sobre la oferta, venta y compra de la hacienda de Colón del doctor Va​llejo, se establece que el señor Yepes Bermúdez hizo gestiones encaminadas a vender la hacienda de Vallejo, entre otras personas, al doctor Her​nando Caicedo, quien finalmente- vino a ser el comprador de ella, por manifestación del mismo, a solicitud de Yepes Bermúdez".

III—Demanda de casación. El recurrente invoca la causal primera del ar​tículo 520 del C. J. y formula varios cargos a la sentencia, a saber: 1º —Violación directa, por mala interpretación y aplicación indebida al caso del pleito, de los artículos 19, 20, 331, 333, 338 y 411 del Código de Comercio, y 1501, 1502, 1505, 1602, 2142, 2147, 2149, 2150 y 2157 del Código Civil. 2º —Violación indirecta al través de errores de hecho y de derecho-en la apreciación de las prue​bas, de los artículos 19, 20, 331, 333, 338 y 411 del Código de- Comercio, y 1501, 1502, 1505, 1602, 1757, 2142, 2147, 2Í49 y 2150 del Código Civil.

IV—Examen de los cargos. De las acusaciones presentadas por el recu​rrente, las contenidas en el cargo primero son suficientes para la información del fallo recurri​do, como en seguida se verá. Los quebrantes de la ley sustantiva, afirma el recurrente provienen directamente de haber considerado el Tribunal, que el caso de recomen​dación en que enraíza la demanda, es constitutivo de un contrato de mandato, y de un mandato mercantil en su forma específica de comisión para vender.

"Bien sabido es que el fenómeno de la representación jurídica, en virtud del cual lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facul​tada por ella para representarla produce para el representado los mismos efectos que si hubie​se contratado por sí mismo, tiene su fuente con​vencional en el contrato de mandato cualquiera que sea su naturaleza, civil o mercantil.

Los efectos del acto jurídico del mandatario afectan el patrimonio del mandante. El mandato, por su propia sustancia, conlleva la idea de representación aún en el caso, especialmente previsto por la ley, de que contrate en nombre propio pero en ejercicio del mandato. De ahí por qué el objeto de este contrato tiene que ser siempre un acto jurídico, esto es, un acto capaz de producir el nacimiento, variación, transferencia o extinción de uña relación de derecho, y no simples actos materiales o cualquiera obligación de hacer una cosa para otro.

"A la luz de estas nociones se ve muy claro que el hecho de encargar o recomendar a una persona para que busque compradores para una finca que se desea vender, no es por sí sólo el objeto jurídicamente adecuado de un contrato de mandato. Es más bien una especie de reco​mendación, que de acuerdo con el artículo 2147 del C. C. no es mandato, porque como lo expli​can sus comentadores, falta el lazo obligatorio que crea toda relación jurídica, pues el que re​comienda no manda.

Y basta que este aspecto ofrezca alguna duda para que legalmente deba entenderse que es mera recomendación. Nadie piensa que por el hecho de encargar a un periódico para que por su redacción busque compradores para una finca, que es lo que se hace en realidad cuando se contrata un aviso limitado en la sección de ofertas de venta, se celebre un con​trato de mandato.

"Y si no puede ser mandato en general, por ca​rencia dé los elementos o cosas dé su esencia que jurídicamente lo configuran, menos puede ser un mandato mercantil, y menos todavía el específicamente denominado comisión para vender. La naturaleza mercantil del negocio para el cual se ha conferido el mandato, y no la calidad de las partes contratantes, es lo que le da al mandato el carácter de comercial (G. J. XXI, 370).

"Desde este punto de vista, no sólo faltan las mismas cosas esenciales a que he hecho referen​cia, puesto que el mandato comercial conlleva también la representación jurídica que le permite al comisionista obrar a nombre y por cuen​ta y riesgo de sus comitentes, sino qué falta el elemento sustancial, vale decir el objeto, de "re​ferirse a negoció u operación comercial.

La ven​ta de un inmueble no es un acto de comercio, y por consiguiente el mandato conferido para con​tratarla no puede ser mandato comercial, que es el que estrictamente se celebra para la ejecu​ción de negocios mercantiles. "Para que la venta pueda considerarse y clasi​ficarse como contrato de derecho comercial es necesario que tenga por objeto una cosa mueble y que sea hedía con animó de revender, permu​tar o arrendar esa cosa, obteniendo así una ga​nancia o lucro comercial.

Todas las operaciones sobre inmuebles, cómo es bien sabido, están le​galmente colocadas fuera del campo del derecho comercial. "No hay duda de que el Tribunal incurrió en las indicadas violaciones de la ley estructurando por su cuenta y riesgo un contrato que no corres​ponde en manera alguna a la realidad procesal, y usándolo como fuente generadora de la obliga​ción que declara en su sentencia y a cuyo pago condena.

"Quizá el pensamiento que inspiró la deman​da, que bien se cuidó de citar entre sus funda​mentos de derecho ninguna disposición atinente a mandato comercial ni civil, fuera el de referirse al contrato llamado por los tratadistas de "corretaje", innominado en nuestro derecho ci​vil no definido ni reglamentado que ofrece algunas similitudes con el mandato pero dé natu​raleza y contenido diferentes.

Es el contrato que algunos autores denominan de "buenos oficios", de ayuda oportuna o de prestación de la experiencia en determinado negocio. "Pero este contrato, cualquiera que sea su exac​ta denominación, tiene también un objeto, una finalidad, que no es otro que el de servir de in​termediario, pero no de cualquier manera, sino en forma de dejar acordado y establecido con to​das sus bases y condiciones en que interviene el corredor al punto de que pueda decirse que se hizo como consecuencia de sus servicios, por cau​sa de su mediación, o que fue la culminación de las actividades del corretaje.

Sólo en estas cir​cunstancias puede pensarse en que puede ser una fuente de obligación remuneratoria. No podría aceptarse en ningún caso que el objeto del co​rretaje sea simplemente avisar que una persona vende una finca, como acontece en el caso de Yepes Bermúdez, en que fuera de haber ofrecido la finca; no hay nada ni precio, ni condiciones de pago ni de entrega, nada que integre propiamente una negociación o, una mediación eficaz y compleja y eficiente".

Se considera: En sentencia proferida por esta Sala el 6 de octubre de 1954 en el juicio ordinaria de Aristóbulo Urueña Molana contra Elías Benrey so​bre reconocimiento y pago de una comisión por la venta de un inmueble urbano, (LXXVIII, 859-862), se expuso lo siguiente "1º —Según el numeral 13 del artículo 20 del C de Co. son actos de comercio las operaciones de corretaje.

Y de acuerdo, con el numeral 38 del artículo 332 del mismo código la correduría es una especie de mandato, mercantil. Por otra par​te, el artículo 66 de dicha obra expresa que el oficia de corredor “se considera por la ley como un ramo, de comercio". "Armonizando estas, disposiciones, de la ley mercantil, debe afirmarse que un acto aislado de corretaje no es siempre un acto de comercio.

Pero siempre tendrá este carácter cuando se trata del ejercicio habitual y profesional del corretaje. "En realidad -como lo observa Jean Escarra- el criterio, profesional o subjetivo, viene a completar aquí el criterio objetivo y estas operaciones no, tendrán interés, desde el punto de vista práctico, sino a virtud de su repetición profesio​nal".

Y agrega el mismo autor que la jurisprudencia francesa parece reservar el carácter comercial al corretaje sólo cuando se trata de un ejercicio profesional y habitual (Jean Escarra, "Coues de Droit Commercial", 1952, Nº 122, pá​ginas 79 y 80). "Son corredores —dice el articulo 65 del C. de Co. los agentes intermediarios entre el comprador y el vendedor que, por su especial cono​cimiento de los mercados, acercan entre sí a los comerciantes y les facilitan sus operaciones".

"En realidad la, anterior definición es, incom​pleta, porque no comprende todas las especies de corretaje. El corredor puede intervenir en operaciones distinta de la compra y venta, como por ejemplo, respecto de transportes, seguros, etc. etc. "El corredor es un simple mediador: limita su intervención a poner en contacto dos contratan​tes para facilitar sus negociaciones; sin contraer personalmente ningún compromiso en nombre propio o ajeno, su tarea queda reducida a des​cubrir los contratantes para ponerlos en relación directa en orden al perfeccionamiento del negocio.

Las funciones del corredor se diferencian de las del comisionista: éste obra en representación del comitente: o en nombre propia por cuenta de; éste e interviene no sólo en loa preparativos del contrato sino en la propia celebración del acto jurídico, mientras, que aquél limita su actua​ción a las tareas, preparatorias para aproximar a los interesados, comunicando las ofertas y contraofertas y allanando las diferencias entre ellos, de tal suerte que al llegar los contratantes a un acuerda sobre las condiciones del negocio, el co​rredor desaparece, de la escena quedando al cui​dado de las partes el perfeccionamiento del res​pectivo, contrato en el cual no interviene ya aquél. El agente, intermediario ha merecido el nombre del corredor porque va y viene entre los contratantes en su tarea propia de lograr acer​carlos para la celebración del negocio.

"El corredor puede recorrer estos pasos: a) buscar la persona interesada en negociar con el comitente dentro de las, condiciones y propósitos contractuales: de éste; b) comunicar a la parte interesada, una vez hablada, la voluntad del co​mitente de concertar el negocio 6: indagar las In​tenciones de aquél respecto de los términos de la oferta; c) trabajar el ánimo de la contraparte si no se muestra dispuesta, a llevar a cabo el ne​gocio; d) transmitir la aceptación del cliente al comitente y persuadir a éste, en caso necesario, sobre los, términos, del negocio convenido por el corredor.

En, todas, estas etapas, de la intermediación aparece bien caracterizado, el papel del corredor. "2º —La doctrina discute si el corredor es, un verdadero mandatario. La mayoría de los auto​res le niegan tal carácter; "Jean Escarra dice: "El corredor y, el comisionista son mandata​rios comerciales pero sus mandatos que son, va​riedades del mandato tal como es definido por el Código Civil, no son de naturaleza idéntica.

El mandato del comisionista es un contrato, de de​recho comercial, el contrato de comisión, que produce efectos jurídicos propios. El mandato del corredor es demasiado menos caracterizado. Hay corredores, no hay, stricto sensu, un con​trato de corretaje". (Obra citada No 1062, pági​nas 708). "Lacour y Bouteron afirman: "El corredor alquila sus servicios a los clien​tes que emplean su mediación es vista de la formación de contratos, generalmente comerciales.

Su función consiste en buscar una contraparte a su cliente, por ejemplo, un, comprador al que de​sea vender, y a poner los dos interesados en, re​lación directa, pero no en concluir por si mismo el negocio; en principio el corrector no es un mandatario". (León Lacour y Jacques Bouteron, " Precis de Droit Commercial ", T. I, No 52, pá​gina 45).

" Planiol y Ripert exponen: "En realidad, la representación que es la regla general en el mandato civil, puede sin embargo quedar suprimida, sin que por ello deje dé ha​ber mandato; es lo que se da en el caso del tes​taferro (prete-nom). En materia mercantil, el contrato de comisión es igualmente un mandato, aun cuando el comisionista contraiga una obliga​ción personal.

El corredor sólo es mandatario en ciertos casos". (Planiol y Ripert, "Tra tado Prác​tico de Derecho Civil Francés", T. XI, 1427, pá​gina 765). "Agustín Ramella examina ampliamente la cuestión en la siguiente forma: "Algunos escritores, sostienen que la posición jurídica del mediador, en cuanto aproxima las partes y promueve un acuerdo, no es diversa de la del mandatario, y que por consiguiente la ejecución de su encargo representa preferentemen​te la ejecución de un mandato.

El mediador sería requerido para interponerse en un negocio cu​yas condiciones le son explicadas, para buscar al otro contratante; y tratar con el y concluir en nombre del comitente, es decir, como verdadero representante. Sólo que a veces sería represen​tante de su comitente, y otras en cambio, con​trataría con el mismo pero como representante de la otra parte, que de este modo, en lo que se refiere a la conclusión del contrato, vendría a ser su efectivo requirente.

"Si así fuera, una primera diferencia impor​tante surgiría entre el mediador civil y el media​dor comercial en cuanto el primero, limitado a la parte meramente preparatoria del negocio, no podría elevarse a la posición jurídica de repre​sentante de una o de otra parte. "Pero la asimilación no tiene razón de ser. En verdad la prestación del mediador es siempre de naturaleza comercial.

Al obrar en su campo pro​pio no realiza ningún acto jurídico puesto que la estipulación del contrato, que es el resultado de su intermediación, se produce entré las par​tes y su existencia jurídica se manifiesta sola​mente entre éstas sin consideración alguna al hecho de que el acuerdo entre las partes haya sido alcanzado mediante los esfuerzos y la coopera​ción del mediador.

La conclusión del contrato es de importancia jurídica para él únicamente por su derecho a la comisión, la cual no le es debida de otra manera. Por consiguiente el mediador no puede asumir como tal la calidad de parte en el contrato en que intervino, y por el contrario debe ser concebido en la contraposición de las par​tes. El no emite, en su función, ninguna declara​ción propia de voluntad, ni aparece nunca auto​rizado para agüere, sino solamente para exhibir (por lo que su obra era designada como ministerium u operula) y así para preparar un contra​to cuya conclusión habrá de efectuar por sí el interesado mismo comunicando a la otra parte su propio consentimiento.

Tampoco en derecho romano se encuentra denominación alguna en el título de los presentecilla que pueda significar que la obra del mediador consistiese en el ac​tuar en lugar y vez de otro, es decir, pro emptore, venditore, etc. La conclusión del contrato va más allá de la función intermediadora, la que, en efecto, termina en el punto en que se ha obte​nido el concurso de la voluntad dé las partes con relación al acuerdo para el cual fue desarrollada la obra del mediador.

Esto explica cómo es que el mandato asume forma civil o comercial, se​gún la naturaleza del negocio concluido, mien​tras que la mediación; para diversas leyes, tiene carácter comercial por sí misma, aunque sea re​lativa a materias civiles. "Las consecuencias son múltiples. Así el me​diador no tiene derecho al reembolso de los gastos si eso no se hubiere pactado, a diferencia de lo que pasa en el mandato.

Quien ha dado el en​cargo al mediador no puede constreñir a un tercero a tomar una decisión determinada. El man​datario tiene derecho, por regla general, a retribución por el hecho de que emplea su actividad sin preocuparse del resultado (No 157), mientras que el derecho de comisión corresponde solamen​te si se ha obtenido el éxito, el objeto previsto, etc.

Si el mediador no tiene por eso sólo calidad de representante del demandante, ni contrata con él, se sigue que no puede recibir pagos relativos al negocio para el cual ha prestado su obra, ni adquirir derechos o asumir obligaciones o hacer renuncias válidas por cuenta de su adquirente y obligatorias para éste". (Agustín Ramella, Profesar de La Universidad de Genova, " Del Mandato Comercial y de la Comisión ", T. II, No 301, págs. 244 a 246).

"Emilio Langle y Rubio, tratadista español, es​tudia las distintas teorías expuestas para definir la naturaleza jurídica de la mediación y llega a las siguientes conclusiones: "Sólo observando cómo se desenvuelve en la vida real la correduría, podemos decidirnos en favor de una doctrina determinada. Hemos dicho que el mediador no es un subordinado, ni un apoderado que represente a ninguna de las par​tes.

Desempeña el papel de intermediario neutral: se le exige que de informaciones veraces y que proceda lealmente. Su interés estriba en qué el negocio se efectúe. Tanto si espontáneamente brinda sus servicios, como si este hace el en​cargo por una parte, o por las dos, tiene que hallarse autorizado por ambas (basta la forma verbal). Actúa como preparador del contrato coadyuvando en la eliminación de divergencias: termina su cometido en cuanto consigue la coincidencia de voluntades de los interesados, pues no le incumbe realizar el contrato.

Es de sumo interés subrayar la libertad de conducta de que gozan, tanto las partes, como el mediador. Quien le confiere el encargo e indica lo que desea, pue​de en cualquier fase del trato modificar sus pre​tensiones, o revocar aquél, o decidir no hacer na​da. En ninguno de estos supuestos se halla obli​gado a explicar, ni probar, los motivos de su re​solución, ni a remunerar al mediador, porque es inherente a la industria de éste último el riesgo de haber perdido el tiempo en gestiones baldías, ya que su derecho a la retribución nace cuando el contrato se concluye, y, naturalmente, si se concluye merced a su intervención, con nexo de causalidad.

A su vez, el intermediario disfruta de completa libertad para no iniciar la gestión encomendada, o para interrumpirla, o abando​narla, en cualquier estado en que se encuentren las negociaciones, cuya libertad tiene un doble fundamento: que sería imposible obligarle a tra​tar y que es correlativa a la de las partes para no aceptar sus propuestas o para prescindir de su intervención. Por último, efectuado el con​venio, tiene derecho a percibir su corretaje, que va a cargo de ambas partes, por mitad.

" Sobre la base de estos hechos, parece atinado configurar jurídicamente la mediación como ne​gocio unilateral, que presenta rasgos de seme​janza con la locatio operis, pero que no se identifica con ella, puesto que para el mediador es potestativo realizar la obra y para quien le ha dado el encargo no es obligatorio retribuirle, sino en cuanto lo cumple y el negocio jurídico se concluye.

"El mediador no es un mandatario. No presta sus servicios a un mandante, favoreciendo par​cialmente el exclusivo interés del mismo. Ade​más, aunque haya aceptado el encargo, no está obligado a cumplirlo, según acabamos de expo​ner. En consecuencia, no responde de daños y perjuicios por no ejecutarlo. (V. C. C., art. 1718). "Tampoco ha de equipararse la mediación a la comisión mercantil.

El mediador trata y hace contratar, pero no contrata (Bolaffio); porque su actividad típica no es la estipulación del negocio (por ello suele decirse que es instrumento mate​rial y no jurídico de contratación). Si el inter​mediario asume, además, la función de concluir el contrato, se sale del círculo riguroso de la institución: alguien llama a esto mediación "irre​gular" e "impropia" (Casanova).

Por otra parte, la mediación no es en modo alguno como es la comisión, un contrato bilateral. Ni quien confie​re el encargo al mediador se obliga a retribuirle, sino al alcanzar el éxito de su intervención ni tampoco se obliga a quien lo recibe a "encontrar contratante. Cuando no ha habido encargo, me​ nos duda puede caber". (Emilio Larigle y Rubio, "Manual de Derecho Mercantil Español”, T. I, No 62, págs. 733 a 735).

"3º —El corretaje para la compra y venta de fincas raíces es operación mercantil. "En sentencia de casación civil del 14 de fe​brero de 1945 había dicho la Corte que las dis​posiciones del Código de Comercio no se aplica​ban a la intermediación para la venta de fincas raíces por no tratarse de mandato comercial, ya que las operaciones sobre inmuebles están gene​ralmente fuera del campo del derecho mercantil (G. J., T. LVIII, N9 2017, pág. 601).

"La Sala rectifica esta tesis. La doctrina mo​derna hoy no pone en duda el carácter mercan​til.de la intermediación en materia de propiedad raíz cuando ésta se ejercita por una persona que ordinaria y habitualmente se dedica a esta acti​vidad. Quien ejerce profesionalmente el oficio de corredor es comerciante y aunque el objeto de su intermediación sea de índole civil, como la compra y venta de bienes inmuebles, la calidad personal de intermediario imprime comercialidad a sus propias operaciones, a más de que tal oficio está definido expresamente como un ramo del comercio (C. de Co., artículo 66), Además el corredor facilita el cambio de bienes, la cir​culación de la riqueza.

Por lo tanto, no hay por qué distinguir sobre la naturaleza civil o comer​cial del acto para el cual el corredor sirve de in​termediario (V. Gabriel Pahua Rogers, "Dere​cho Comercial", T. I, pág. 124; Lorenzo Mossa, "Derecho Mercantil", T. I., pág, 73; Ch. Lyon-Caen et L. Renault, "Traite de Droit Commercial", T. I, Nº1 146, pág. 171; Emilio Langle y Rubio, obra citada, pág. 733).

"Esta solución de la doctrina se acomoda per​fectamente a nuestras instituciones mercantiles inspiradas en las leyes francesa y española. "Como es sabido, nuestro Código Mercantil en cuanto a la calificación de los asuntos de comer​cio no adopta exclusivamente el sistema subje​tivo ni el sistema objetivo, sino un sistema mixto, éste, la noción objetiva tiene marcada im​portancia para definir el concepto de comercian​te, pero a la vez la calidad de comerciante atri​buye comercialidad a los actos que el profesional del oficio realiza en interés de su negocio.

"Como atrás se ha expuesto, las "disposiciones del Código de Comercio, autorizan la consagra​ción de esta tesis (C. de Co., arts. 9º, 20 —num. 13—, 65 y 66): toda operación, de corretaje realizada, por quien se dedica profesionalmente a esta actividad es siempre acto de comercio, sin considerar la índole civil o mercantil de la ope​ración en la cual el corredor ejerce su mediación. "Por último, en confirmación de esta doctrina debe subrayarse que nuestro Código al enume​rar los actos de comercio, coloca en numeral se​parado "las operaciones de corretaje", (art. 20, ord. 13) después de haber mencionado "la co​misión o mandato comercial" (art. 20, ord. 5º), a pesar de que impropiamente considera que la correduría es una especie de mandato mercantil (art. 332, ord. 3º).

"4º —Sobre la disciplina del contrato de me​diación y la posibilidad de revocarse el encargo en cualquier tiempo, expone Vivante lo siguiente: "Algunas, veces, es el propio mediador quien toma la iniciativa en su intervención, otras es el cliente el que le busca; pero esto carece de im​portancia, porque en ambos casos la disciplina del contrato es la misma.

En uno como en otro caso se debe presumir, conexionando la discipli​na del contrato con su función auxiliar, que el cliente puede en cualquier momento suprimir el encargo de verificar la operación dado, al media​dor aunque éste se haya atenido fielmente a las instrucciones recibidas; que puede también en​comendar a otros contemporáneamente el mismo encargo, o concluir directamente el negocio por otros caminos; que no está obligado a advertir la ejecución del mismo así llevada a efecto cuando no se usa hacerlo.

Si dada, la comisión, tuviese el cliente que esperar el resultado atado de pies y manos, o resarcir en otro caso al mediador del tiempo perdido, la mediación representaría una traba, no un instrumento para la conclusión de los negocios. Esto no excluye la posibilidad de pactos con los que el cliente se obliga a mante​ner el encargo por un tiempo, cierto o a resarcir al mediador" (César Vivante "Tratado de De​recho Comercial", Vol.

I, NO 219, pág. 270). "Congruente con esta doctrina es la costumbre mercantil certificada por la Cámara de Comer​cio de Bogotá en su sesión del 3 de julio de 1952. Según esta corporación "puede considerarse como costumbre mercantil la de que un propieta​rio que se ha puesto en comunicación con un agente o intermediario tiene facultad de usar los servicios de otro u otros, salvo que se haya dado la exclusividad en forma expresa.

Salvo que se haya fijado expresamente un plazo para el en​cargo de la venta del bien raíz, ese encargo se considera de plazo indefinido. Y así en las agen​cias que se ocupan en la compraventa de finca raíz, los inmuebles suelen permanecer inscritos varios meses y aún años". "5º —En resumen, la Sala llega a las siguien​tes conclusiones: "a) Toda operación de corretaje es una opera​ción mercantil cuando es realizada por quien se dedica ordinaria y habitualmente a este ramo del comercio;

"b) El corredor como simple intermediario no es un verdadero mandatario. Ni tiene la repre​sentación del comitente, ni realiza ningún acto jurídico por cuenta de éste. Su intervención se limita a actos, materiales para aproximar a los contratantes a fin de que éstos perfeccionen por sí mismos el negocio; "c) Quien acepta o solicita los servicios de un corredor puede en cualquier etapa anterior al acuerdo sobre las condiciones del negocio, modi​ficar sus pretensiones, o resolver no adelantar el negocio, o prescindir de los servicios del inter​mediario;

"d) El corredor sólo tiene derecho a la retri​bución cuando, el contrato se concluye por vir​tud de su intermediación con nexo de causali​dad. Una revocación abusiva del encargo cuando ya los, contratantes se han puesto de acuerdo en la celebración del negocio, gracias a las gestio​nes del intermediario, no extingue tal derecho. La retribución del corredor, salvo estipulación en contrario, se paga por mitad entre vendedor y comprador.

(C de Co. art. 88); "e) El corredor profesional en negocios de pro​piedad inmueble tiene la calidad de comerciante y las operaciones de corretaje que realice son de naturaleza mercantil". Aplicando al caso sub judice la anterior doc​trina; que la Corte reitera en el presente fallo, se impone la invalidación de la sentencia im​pugnada. El sentenciador consideró erróneamente que ti convenio celebrado entre Vallejo y Yepes por medio del cual el primero confió al segundo el encargo de conseguir comprador para su hacien​da de " Colón ", debía calificarse jurídicamente como un mandato comercial, a sea, como comi​sión para vender.

Vallejo simplemente había aceptado los servicios de Yepes como corredor en fincas raíces para la venta del inmueble de su propiedad, a cambio de una retribución para el caso de que por su conducto se negociara el inmueble. Yepes no tuvo la condición de comi​sionista o mandatario de Vallejo, fue un mero intermediario. A consecuencia de los errores anotados el Tri​bunal aplicó indebidamente los artículos 331, 333, 338 y 411 del Código de Comercio sobre mandato mercantil y 2142, 2147, 2149 y 2150 del Código Civil sobre mandato en general.

Hallándose fundado el cargo examinado, la Sala prescinde del estudio de los restantes para dictar el fallo de instancia correspondiente (C. J., arts. 538 y 539). V—Sentencia de instancia. No aparece demostrado en el juicio que el de​mandante Yepes Bermúdez se dedicara ordina​ria y habitualmente al oficio de corredor. Aun​que en la demanda se afirma que el actor tiene establecida en Armenia una agencia de comisio​nes con sucursales en todo el país, tal hecho no fue objeto de prueba en el proceso.

En consecuencia, el negocio de corretaje a que se refiere la demanda no puede ser considerado como acto de comercio sino de índole estricta​mente civil. Al corretaje civil, que no está reglamentado por nuestra ley, debe aplicarse en lo pertinente la doctrina que esta Sala ha sustentado en rela​ción con el corretaje mercantil, especialmente lo relativo a la retribución que corresponde al intermediario por la prestación de sus servicios.

De acuerdo con la doctrina expuesta, el corre​dor tiene derecho a percibir retribución, siem​pre que se cumplan estos requisitos: a) que el comitente haya solicitado o aceptado los servicios del intermediario para efectuar de​terminado negocio; b) que el corredor haya efectuado gestiones idóneas para el logro del encargo; c) que como consecuencia de las gestiones efec​tuadas por el corredor, se haya concluido el ne​gocio por el comitente con el tercero, salvo re​vocación abusiva del encargo.

En el caso sub judice aparece demostrado que Vallejo aceptó los servicios de corredor ofreci​dos por Yepes Bermúdez para la venta de la ha​cienda " Colón ". El demandado en posiciones extrajudiciales, cuya copia se acompañó a la de​manda, acepta que ello es cierto al responder la primera pregunta (Cuad. Nº 2, f. 9 v.). Tal manifestación hecha ante juez competente tiene el valor de plena prueba como confesión judicial (C. J., arts. 604 y 606).

Pero en el juicio no aparecen demostrados los requisitos b) y c), a que anteriormente se hizo referencia. Porque el actor ha debido probar que realizó gestiones idóneas para conseguir compra​dor a la finca de Vallejo, y que por virtud de las gestiones se concluyó el negocio de venta al doctor Hernando Caicedo. Y estos hechos no fue​ron acreditados por el actor.

Ni en la primera instancia ni en la segunda las partes hicieron uso del término probatorio. Sólo obran como probanzas dentro del juicio, las que el actor acompañó a la demanda, a saber: la copia de las posiciones extra judiciales absueltas por Vallejo y los siguientes escritos: 1º —Copia de un telegrama dirigido desde Cali al doctor Eduardo Vallejo, Cartago, fechado el 11 de octubre de 1950 en que Yepes dice: " Posi​ble comprador Colón. Si oye propuestas llévalo, Urge contestar". 2º —Otra copia de un telegrama dirigido el 17 del mismo mes a Eduardo Vallejo, Cartago, firmado por Roberto Yepes, el cual dice: “Interesado Miguel Londoño Mejía Pereira.

Le avisaré cuando va​mos. Salúdalo". 3º —Copia de una carta de Yepes cuyo tex​to es: "Armenia, septiembre 29 de 1951—Señores Ingenio Riopaila Ltda. Oficina de Cali. Muy es​timados señores: Hacemos mención de su atenía carta de fecha 30 de junio del año pasado, para rogarles muy encarecidamente el servicio de ha​cernos transcribir la segunda hoja en la cual le ofrecimos al Dr. Hernando Cañedo con nuestra carta de fecha 21 del mismo mes de junio de 1950, algunas haciendas ganaderas.

Por este se​ñalado servicio les anticipamos nuestros agrade​cimientos y nos repetimos de Uds. Muy atentos amigos y Ss. Ss., Comisiones y Negocios (Ry) Roberto Yepes B Sirige ". 4º —Copia de un marconigrama que reza así: " Armenia, septiembre 27 de 1951. Dr., Hernan​do Caicedo (Río la Paila) Cali. Favor avisarme compró hacienda Colón — Salúdolo, Roberto Yepes". 5º —Una hoja 'escrita a máquina en que Yepes anuncia la venta de la hacienda " Colón ". 6º—Copia de otra carta de Yepes que dice: " Armenia, septiembre 26 de 1951.

Señor Dr. Don Hernando Caicedo. Ingenio Riopaila Ltda. Ofi​cina de Cali. Muy distinguido Dr. Caicedo: De la manera más atenía ruego a Ud. el servicio de hacer certificar, si es cierto que Ud. recibió varías visitas mías en las cuales le ofrecí la ha​cienda Colón del Zarzal, del Dr. Eduardo Vallejo. Le ruego pasarme la contestación por Radio.

Mil gracias. Salúdolo cordialmente, — Roberto Yepes B.". 7º —Marconigrama original en donde se lee: "Cali 28 Sep. Roberto Yepes Armenia. Es cier​to Salúdolo — Hernando Caicedo". La correspondencia cruzada entre Yepes y el doctor Hernando Caicedo obra en el juicio sin que se hubiera obtenido prueba distinta para es​tablecer los hechos que en ella se relatan.

Bien claro se comprende que de tales escritos no pue​de deducirse prueba alguna contra Vallejo res​pecto de los hechos que al actor correspondía de​mostrar como fundamento de su acción. Las cartas y radiogramas pueden valer como prueba de confesión contra el remitente respecto de hechos que le perjudican, cuando ellos han sido reconocidos en cualquiera de las formas legales por su autor.

El Tribunal cometió grave error al atribuir a tales papeles el valor que el artículo 638 asigna a los asientos de los corredores o agentes de cambio, los cuales equivalen al dicho de un tes​tigo y aún pueden tener fuerza de plena prueba cuando la parte contra quien se aducen no pro​duzca pruebas suficientes que los desvirtúen. La correspondencia mencionada que el actor acompañó a la demanda, no constituye los " asien​tos " a que se refiere el artículo 638.

Tales asien​tos son las constancias que el corredor o agente de cambio anota en sus libros mercantiles que está obligado especialmente a llevar (C. de Co., artículos 76, 79 y 96). Por otra parte, no estando' demostrada la cali​dad de corredor profesional por parte de Yepes, éste no podía invocar su condición de comer​ciante. Así pues, no hay prueba legal de las gestiones hechas por Yepes para la venta de la hacienda " Colón ", ni el negocio que se dice concluido en​tre Vallejo y Caicedo por la intermediación de aquél. En consecuencia, debe mantenerse la absolu​ción proferida por el juez a quo.

VI—Resolución: En mérito de las consideraciones anteriores, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia del Tribunal Superior de Cali, de fecha 28 de mayo de 1954, dictada en el presente juicio, y en su lugar confirma la sen​tencia dictada el 19 de septiembre de 1953 por el Juzgado 29 Civil del Circuito de Cali, que negó las súplicas de la demanda.

Sin costas. Publíquese, notifíquese, cópiese, insértese en La Gaceta Judicial y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Jorge Hernández Arbeláez. — Manuel Barrera Parra—José J. Gómez R—Julio Pardo Dávila. Ernesto Melendro Lugo, Secretario.